ECLI:NL:GHSGR:2005:AT9370

Uitspraak: 27 mei 2005 Rolnummer: 03/941 Zaaknummer rechtbank: 248925/ CV EXPL 01-2963 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [BEDRIJFS- EN KANTINESERVICE B.V.], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna te noemen: [werkgever], procureur: mr. W.J. Nijland, tegen [werknemer], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [werknemer], procureur: mr. H.J.A. Knijff. Het verloop van het geding Bij exploot van 22 mei 2003 is [werkgever] in hoger beroep gekomen van de rolbeschikking van 26 september 2002 en van het vonnis van 27 februari 2003 door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werkgever] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [werknemer] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. De beoordeling 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2.1. van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 2. Het gaat om het volgende. 2.1. [werknemer] is van 1 januari 1998 tot 31 maart 2001 als chauffeur/magazijn-medewerker voor 38 uur per week in dienst geweest bij [werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk ƒ 2.420,20 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. 2.2. Artikel 2 lid 1 van de CAO voor de Groothandel in Levensmiddelen Zoetwaren, Tabak en/of Tabaksproducten (verder de CAO) luidt: “ Onder groothandel in levensmiddelen als bedoeld in artikel 1 wordt verstaan de onderneming: a. die zich bezighoudt met het kopen en verkopen van een assortiment levensmiddeleen (ongeacht de verpakkingsvorm) bestaande uit tenminste acht van de hierna genoemde groepen; en b. waarbij de omzet die wordt behaald met het verkopen als bedoeld onder a. hoger is dan 50% van de totale omzet en voor meer dan 50% bestaat uit het verkopen aan wederverkopers en/of aan wederverkopers in retailondernemingen en/of verbruikers in de horeca- en cateringbedrijven. Groepen: (…) 2.3. [werknemer] vordert bedragen aan onder meer achterstallig loon en achterstallige vakantiebijslag op de grondslag dat de CAO van toepassing is en dat hij niet volgens de CAO is betaald. 2.4. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 9.142,90 onder matiging van de wettelijke verhoging. 3. Geen grieven zijn ingebracht tegen de rolbeschikking van 26 september 2002, zodat [werkgever] niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep tegen deze beschikking. 4.1. Grief I richt zich tegen overweging 2.7 van het bestreden vonnis, welke als volgt luidt: "[werkgever] heeft vervolgens bij akte aangegeven, dat zij niet bereid is de vereiste omzetgegevens in het geding te brengen. Daarbij heeft zij haar in 2.5. weergegeven bewijsaanbod herhaald. [werkgever] heeft toegelicht dat derden met het cijfermateriaal concurrenten van haar zouden kunnen benaderen, waardoor zij zeer aanzienlijke schade zou kunnen lijden." 4.2. Deze grief gaat niet op, omdat de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 slechts weergeeft hetgeen [werkgever] in haar akte na interlocutoir vonnis heeft verwoord. De rechtbank geeft hier geen oordeel over hetgeen [werkgever] naar voren heeft gebracht. 5.1. Met grief II komt [werkgever] op tegen het in rechtsoverweging 2.8. van het bestreden vonnis gegeven afwijzende oordeel over het bewijsaanbod van [werkgever] wegens strijd met het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor. [werkgever] wenste in verband met de concurrentiegevoeligheid van haar omzetgegevens, deze gegevens niet in het geding te brengen, maar had aangeboden aan een derde, bijvoorbeeld een accountant, inzage te geven om aldus aan te tonen, dat de CAO niet van toepassing is. 5.2. In de toelichting brengt [werkgever] naar voren, dat de rechtbank de proces-suele positie van [werkgever] op ontoelaatbare wijze heeft uitgehold door voorbij te gaan aan het bewijsaanbod en niet na te gaan of de wijze waarop [werkgever] haar bewijsaanbod had gedaan voldeed aan het beginsel van hoor en wederhoor. [werkgever] sluit niet uit, dat [werknemer] via een door de rechtbank aan te wijzen accountant inzage en informatie omtrent de relevante feiten en omstandigheden had kunnen verkrijgen als ook de rechtbank zelf. Die accountant had gemakkelijk de essentie van de gegevens waarop zijn conclusie zou berusten, kunnen vermelden, zodat beide partijen en in het bijzonder [werknemer] daarvan kennis had kunnen nemen. 5.3. Het hof overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de vraag of deze CAO van toepassing is, is het nodig de omzetgegevens van [werkgever], waaronder de aard van de verkochte levensmiddelen en de aard van de afnemers te onderzoeken. Daarvoor is vereist dat de rechter zelf de gegevens kan inzien, ook al zou de rechter het onderzoek door een deskundige zoals een accountant laten verrichten. De rechter kan en mag niet oordelen louter op basis van een door een accountant gegeven weergave van de essentie van de gegevens en de daarop gebaseerde conclusie van de accountant zonder zelf de stukken te kunnen onderzoeken. Nu het bewijsaanbod van [werkgever] inhield, dat [werknemer] niet van de gegevens kennis mocht nemen, hetgeen betekent dat ook de rechtbank van de gegevens geen kennis mocht nemen, was het door [werkgever] gedane bewijsaanbod niet relevant en mocht de rechtbank dit aanbod passeren. Grief II faalt. 6.1. Grief III heeft betrekking op de overwegingen 2.9, 2.10 en 2.11 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank, voortbouwend op de hiervoor behandelde rechtsoverweging 2.8 tot het oordeel komt, dat [werknemer] conform de CAO dient te worden uitbetaald en dat de gevorderde bedragen onder matiging tot 10% van de wettelijke verhoging toewijsbaar zijn. 6.2. [werkgever] verwijst voor haar toelichting op deze grief naar haar vorige grief en de toelichting daarop. 6.3. Anders dan in eerste aanleg heeft [werkgever] in hoger beroep administratieve en financiële gegevens betreffende haar omzet in de relevante jaren overgelegd, nu de gegevens al enigszins gedateerd zijn en zij niet langer concurrentie-nadelen van het in geding brengen van deze stukken verwacht. Het hof zal aan de hand van de overgelegde stukken bezien of de CAO van toepassing is. 6.4. Het hof stelt vast, dat partijen het er over eens zijn, dat [werkgever] een onderneming is, die voldoet aan het bepaalde in artikel 2, lid 1 onder a van de CAO. Partijen verschillen van mening of [werkgever] ook aan het bepaalde onder b voldoet, te weten de "dubbele >50%" eis. Het debat is niet gegaan over de >50% eis met betrekking tot de acht producten, zodat het hof er van uitgaat, dat de verkopen van [werkgever] aan die eis voldoen. Beslissend is het antwoord op de vraag of ook aan de tweede >50% eis wordt voldaan. 6.5. [werkgever] heeft als productie IV bij memorie van grieven overlegd een brief d.d. 22 november 2003 van haar administratieve dienstverlener Juda Financiële Diensten gericht aan haar raadsman, waarin, naar [werkgever] stelt, de geboekte omzetgegevens zijn geteld, gecontroleerd en gerubriceerd. In deze brief staan de omzetgegevens over de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 maart 2001, uitgesplitst per jaar, vermeld. Voort staat in de brief vermeld: “ De omzetten, welke aan bovengenoemde omzetlijsten ontleend zijn, hebben wij in een viertal groepen samengevat. Omzet niet-wederverkopers (bedrijven ten behoeve van eigen gebruik) Omzet groothandel (Specificatie I) Omzet wederverkoop (Specificatie II) Omzet bedrijfskantines / wederverkoop (Specificatie III) In Specificatie IV is vervolgens een totaalverdeling gemaakt waaruit af te lezen is, dat in de periode 1 januari 1998 tot en met 31 maart 2001 de omzet aan wederverkopers varieert van 13,9 % tot 19,3 % van de totale omzet. De omzet niet - wederverkopers (bedrijven ten behoeve van eigen gebruik) bestaat uit levering aan bedrijven van koffie, thee e.d., schoonmaakmaterialen e.d. ten behoeve van eigen gebruik.” 6.6. Onder wederverkoop wordt in artikel 2, lid 6 van de CAO 1998 (in de CAO 2000 staat dezelfde tekst in artikel 2, lid 8) het volgende verstaan: “ Onder verkopen aan wederverkopers in de zin van dit artikel wordt mede verstaan het verkopen van artikelen aan instellingen of aan personen, die deze in een door hen gedreven onderneming aanwenden.” 6.7. Op grond van de inhoud van deze bepaling is het hof van oordeel, dat ook verkopen aan bedrijven, die de levensmiddelen aanschaffen voor eigen gebruik dan wel deze al dan niet tegen betaling ter beschikking stellen van hun medewerkers of leerlingen zoals bijvoorbeeld bij instellingen of scholen het geval is, moeten worden meegeteld bij het bepalen van het percentage in artikel 2, lid 1 onder b van de CAO. In die zin vallen alle door [werkgever] vermelde verkopen onder het begrip “wederverkopers” zodat [werkgever] ook wat punt b betreft aan de vereisten voor toepasselijkheid van de CAO voldoet. Dit betekent dat de CAO op de arbeidsverhouding met [werknemer] van toepassing is en dat [werknemer] volgens de desbetreffende CAO-normen moet worden uitbetaald zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld. Grief III faalt. 7. Grief IV, die betrekking heeft op de kostenveroordeling, faalt eveneens, omdat [werkgever] de in het ongelijk gestelde partij blijft. 8. De slotsom is, dat het vonnis van 27 februari 2003 zal worden bekrachtigd en [werkgever] in haar hoger beroep tegen de rolbeschikking van 26 september 2001 niet ontvankelijk zal worden verklaard. [werkgever] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De beslissing Het hof: - verklaart [werkgever] niet ontvankelijk in haar hoger beroep van de rolbeschikking van 26 september 2001 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda; - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda van 27 februari 2003; - veroordeelt [werkgever] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [werknemer] tot aan deze uitspraak bepaald op € 205,-- aan verschotten en op € 632,-- aan salaris van de procureur. Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.A. Schuering en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2005 in aanwezigheid van de griffier.