ECLI:NL:GHSGR:2006:AV7814

Uitspraak: 30 maart 2006

Rolnummer: 05/1122 KG

Rolnr. rechtbank: KG 05/813

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

1. JT INTERNATIONAL COMPANY NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Hilversum,

hierna te noemen: JTI,

en

2. MAJOR TOM B.V.

gevestigd te Nootdorp,

hierna te noemen: Major Tom,

appellanten,

tezamen te noemen: JTI c.s.,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport / Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit),

zetelende te ‘s-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

procureur: mr. J.P. Heinrich.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 8 augustus 2005 zijn JTI c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 11 juli 2005, gewezen tussen partijen. Daarbij hebben zij vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en hun eis gewijzigd. De grieven en gewijzigde eis zijn door de Staat bij memorie van antwoord bestreden. Op 20 februari 2006 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, beide aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, JTI c.s. door mrs. J.K. van Hezewijk en C.E. Schillemans, advocaten te Amsterdam, en de Staat door mr. J.P. Heinrich voornoemd. JTI c.s. hebben bij die gelegenheid nog een aantal ontbrekende producties in het geding gebracht.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Partijen zijn niet opgekomen tegen de in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van deze feiten. Met in achtneming hiervan gaat deze zaak om het volgende.

1.2 JTI is verantwoordelijk voor de verkoop en distributie in Nederland van de sigaretten met de merken Camel, Winston en Time. De ambulante verkoop tijdens evenementen en festivals is een van de afzetkanalen voor JTI. Major Tom is een onafhankelijke distributeur in dit kanaal.

1.3 De Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) heeft tijdens de evenementen Zandvoort Alive op 11 juli 2004 en het Jordaanfestival op 17 juli 2004 ten aanzien van JTI een tweetal processen-verbaal opgemaakt wegens overtreding van artikel 5 lid 1 van de Tabakswet door de wijze van ambulante verkoop van de sigaretten van JTI door Major Tom. Daarna zijn (aanvullende) processen-verbaal als boeterapporten aan JTI toegezonden, zijn haar voorgenomen boeteopleggingen medegedeeld, heeft JTI haar zienswijzen gegeven en zijn op 20 mei 2005 twee boetebesluiten genomen, waarbij aan JTI telkens een boete van € 45.000,- is opgelegd. Bij brieven van 30 juni 2005 heeft JTI bezwaar gemaakt tegen beide boetebesluiten. Daardoor zijn deze besluiten van rechtswege geschorst.

1.4 JTI c.s. hebben de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd de Staat te bevelen de handhaving van artikel 5 lid 1 Tabakswet op te schorten ten aanzien van ambulante verkoop van de sigaretten van JTI tijdens evenementen totdat daarover door de bestuursrechter onherroepelijk is beslist.

In hoger beroep hebben zij tevens subsidiair gevorderd (kort gezegd) de Staat voornoemde handhaving te verbieden voor zover de verkoopmethode met rugzakken voor ambulante verkoop zodanig is aangepast dat deze verkoop tegemoet komt aan de bezwaren conform het reclameverbod in de Tabakswet, door de Staat en het hof (voorlopig) aan de Tabakswet te toetsen en nader in te vullen.

1.5 De voorzieningenrechter heeft JTI niet ontvankelijk verklaard in haar vordering, omdat JTI een rechtsingang heeft bij de bestuursrechter, en hij heeft de vordering van Major Tom afgewezen, omdat Major Tom niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gehanteerde verkoopmethode niet in strijd is met het reclameverbod in de Tabakswet.

2. De eerste grief richt zich tegen de niet-ontvankelijk verklaring van JTI in haar vordering. De tweede, derde en vierde grief richten zich met verschillende onderdelen tegen het oordeel dat de Staat niet onrechtmatig jegens Major Tom heeft gehandeld door processen-verbaal op te maken voor de ambulante verkoop door Major Tom.

3.1 Het hof zal eerst de tweede, derde en vierde grief bespreken. Deze grieven betreffen de (dreigende) boeteopleggingen wegens overtreding van artikel 5 van de Tabakswet. Aan de orde daarbij is de vraag of de Staat, hangende de bestuursrechtelijke procedure waarin over de (on)rechtmatigheid van de boetebesluiten wordt beslist, mag (blijven) optreden tegen de ambulante verkoop van sigaretten voor JTI op de wijze zoals Major Tom dat op evenementen doet.

3.2 Van het in artikel 5, lid 1 van de Tabakswet gegeven algemene verbod van elke vorm van reclame voor tabaksproducten zondert artikel 5, lid 3, sub b uit: “de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, (…)”.

De toelichting bij die bepaling in de Nota van Wijziging van de Tabakswet (kamerstukken 2000-2001, 26 472, nr.7, p.22) luidt, voor zover in deze zaak van belang: “In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen. Die uitzonderingen zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid en handhaving zo concreet mogelijk verwoord en spreken als zodanig alle vijf voor zich. (…) De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. “Reguliere presentatie” betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. (…) Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was. (…)“

3.3 De door Major Tom verzorgde ambulante verkoop vindt plaats door opvallend geklede verkopers die hun te verkopen sigaretten presenteren in doorzichtige rugzakken waarmee zij rondlopen. De pakjes te verkopen sigaretten zijn zodanig in de (hoge) doorzichtige rugzak uitgestald, dat het grootste, middelste gedeelte van de rugzak gevuld is met de sigarettenpakjes van één (bekend) merk waarbij de verpakkingen met daarop het merk zodanig zijn geordend dat het merk direct en duidelijk zichtbaar is. Deze pakjes van één merk vormen tezamen een groot deel - ruim één derde - van het zichtbare assortiment en het merk is vanuit meerdere hoeken bezien goed zichtbaar, in tegenstelling tot dat van de overige verkoopproducten (waaronder sigaretten) die alle slechts in relatief kleine hoeveelheden aanwezig zijn in een kleiner zijvak van de rugzak.

3.4 Bij een dergelijke presentatie is, naar het voorlopig oordeel van het hof, geen sprake van reguliere presentatie door middel van het tonen tegen een neutrale achtergrond. Ook als deze wijze van presenteren al voorkwam voordat de Tabakswet in werking trad, is zij voor tabaksproducten in het algemeen niet regulier, omdat tabaksproducten niet gewoonlijk op evenementen door tussen de bezoekers wandelende, opvallend geklede verkopers vanuit een doorzichtige rugzak worden aangeboden, en is zij voor de betreffende ambulante verkoper niet regulier omdat hij de andere producten in de rugzak aanzienlijk veel minder opvallend (op duidelijk andere wijze) presenteert. De verkoop vindt evenmin plaats tegen een neutrale achtergrond, nu de zichtbare achtergrond van de te verkopen pakjes sigaretten wordt gevormd door (nagenoeg) alleen andere prominent aanwezige sigarettenpakjes met hetzelfde uiterlijk en merk tezamen met een opvallend geklede verkoper. Op die wijze is niet slechts de verkoper opvallend tussen de potentiële kopers aanwezig, maar wordt ook het tabaksproduct tegen een opvallende achtergrond gepresenteerd. Een en ander tezamen vormt een stuntachtige uitstalling van de tabaksproducten.

3.5 Gezien het voorgaande moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat Major Tom met de door haar gehanteerde verkoopmethode in strijd handelt met het reclameverbod in de Tabakswet. Daarom kan de Staat daartegen handhavend optreden, zolang de bestuursrechter daarover niet anders oordeelt.

3.6 Het belang van Major Tom om in strijd met de wet de verkoop van tabaksproducten te bevorderen, is geen belang dat tegenover het belang van de Staat om de wet te handhaven (ook) voordat de bestuursrechter een uitspraak heeft gedaan, bescherming verdient. De vordering om te bevelen de handhaving op te schorten totdat daarover door de bestuursrechter is beslist, is daarom terecht afgewezen.

4.1 In hoger beroep is subsidiair gevorderd (kort gezegd) dat de Staat wordt verboden op te treden tegen ambulante verkoop van tabaksproducten met rugzakken die zodanig is aangepast, door het hof te toetsen en in te vullen, dat deze verkoop niet in strijd is met de Tabakswet.

4.2 Het behoort niet tot de taak van de rechter een vordering tot het opleggen van een verbod zodanig te herformuleren dat zij uitsluitend ziet op handelingen die onder alle omstandigheden als onrechtmatig moeten worden beschouwd (zie bijv. HR 21 december 2002, NJ 2002, 217). Dat zou erop neerkomen dat van de burgerlijke rechter een antwoord in algemene zin wordt verlangd op de vraag onder welke omstandigheden de verkoop van tabaksproducten door ambulante verkopers met rugzakken is toegestaan.

4.3 In de onderhavige zaak is niet concreet (bijvoorbeeld door een duidelijke omschrijving of foto’s) aangegeven hoe de verkoop van tabaksproducten op evenementen in de toekomst zal worden ingericht op andere wijze dan op het Zandvoort Alive evenement en het Jordaanfestival in juli 2004. Het enkele gestelde gegeven dat de verkopers nagenoeg in het wit gekleed zullen gaan, is onvoldoende om een handhavingverbod te kunnen uitspreken, nu het feit dat de verkoper “nagenoeg in het wit gekleed” zal zijn niet voldoende bepalend is voor de wijze van verkoop van sigaretten om te kunnen vaststellen dat de sigaretten dan tegen een neutrale achtergrond zullen worden aangeboden. De verkoper vormt immers tezamen met de (wijze van) uitstalling in de rugzak de presentatie.

5. Gelet op het voorgaande kan het hoger beroep geen doel treffen. De tweede, derde en vierde grief falen. Bij behandeling van de eerste grief heeft JTI daarom geen belang meer. Het vonnis wordt bekrachtigd. JTI c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De door de Staat gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met ingang van twee weken na de dag waarop dit arrest is betekend.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt JTI c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op deze uitspraak begroot op € 291,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep vanaf twee weken na betekening van dit arrest;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2006 in aanwezigheid van de griffier.