ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ3843

Uitspraak : 25 oktober 2006

Rolnummer : 2006/0316

Rolnr. rb. : KG 06/49

GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE

FAMILIEKAMER

A r r e s t

in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(Ministerie van Justitie, Centrale Autoriteit),

zetelende te ‘s-Gravenhage

appellante,

procureur mr. C.M. Bitter,

tegen

[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

[geïntimeerde 2] en

[geïntimeerde 3],

beide wonende te [woonplaats]

geïntimeerden,

procureur mr. H.J.A. Knijff

HET GEDING

Bij exploot van 1 maart 2006 is appellante in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 februari 2006, door de voorzieningenrechter van de rechtbank te `s-Gravenhage tussen de partijen gewezen.

Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.

In het appelexploot heeft appellante drie grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerden alsnog zal afwijzen, met veroordeling van hen in de kosten in beide instanties.

Bij memorie van antwoord met producties hebben geïntimeerden de grieven bestreden.

Op 4 oktober 2006 heeft appellante nog een akte genomen tot het overlegging productie.

Op 4 oktober 2006 is de zaak bepleit, namens appellante door de procureur en namens geïntimeerden door mr V.K.S. Deetman, advocate te [woonplaats].

Appellante heeft haar procesdossier – met instemming van geïntimeerden - aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. Voorzover tegen de feiten in het bestreden vonnis geen grief is gericht gaat het hof uit van de feiten zoals vastgesteld door de voorzieningenrechter.

2. Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 27 augustus 2004 is bepaald dat [kind] naar Spanje dient terug te keren en indien die terugkeer niet binnen drie weken na datum van die uitspraak heeft plaatsgevonden, de afgifte van [kind] aan de vader, zulks ter geleiding van [kind] naar zijn vaste woonplaats in Spanje. Het gerechtshof te `s-Gravenhage heeft voormelde beschikking bekrachtigd op 29 september 2004.

3. Bij inleidende dagvaarding in het thans aan dit hof voorgelegde geschil hebben geïntimeerden gevorderd:

Vanaf de datum van het vonnis in kort geding te gebieden de ten uitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 27 augustus 2004 met zaak - / rekestnummer 219992/F2 RK 04-1483 te schorsen, dan wel gedaagde(n) te verbieden om tot die ten uitvoerlegging over te gaan, dit laatste op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat gedaagde(n) nalaten aan de te wijzen uitspraak te voldoen, een en ander totdat er een in kracht van gewijsde uitspraak zal zijn betreffende het gezag en de toewijzing van het toezicht op en de verzorging van [kind] in Spanje, althans een in goede justitie te bepalen periode.

4. In het bestreden vonnis is geschorst de tenuitvoerlegging van de beschikking van 29 september 2004 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage voor de duur van een jaar gerekend van de datum van het vonnis, met veroordeling van gedaagde(n) in de kosten van de procedure begroot op € 1.144,87.

5. In de punten 3.1 tot en met 3.4 van de appeldagvaarding geeft appellante het juridisch kader aan van kinderontvoering. Zij stelt onder meer dat de verdragpartners van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, hierna ook te noemen het HKOV, ongeoorloofde overbrenging niet in het belang van de desbetreffende kinderen achten en daarom het verdrag hebben gesloten, met als primair doel ongeoorloofde overbrenging zo snel mogelijk ongedaan te maken en aldus de status quo van voor de overbrenging te herstellen. De terugkeer van het kind in zijn oude omgeving wordt in het kader van het verdrag als het primaire belang van het kind beschouwd. Slechts in enkele uitzonderingsgevallen kan de teruggeleiding achterwege blijven. Als voorbeeld geeft appellante aan, het geval bij worteling in de nieuwe omgeving en als er een ernstig risico bestaat dat het kind door de terugkeer in een ondraaglijke situatie wordt gebracht.

6. In de punten 4.1 tot en met 4.4 geeft appellante het juridisch kader van het executiegeschil. Zij stelt dat niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat in de beschikking van het hof van 29 september 2004 sprake is van een kennelijke misslag. De vraag is dus, aldus appellante of na de beschikking van het hof feiten aan het licht zijn gekomen die klaarblijkelijk een noodstoestand zullen doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

7. In grief 1 stelt appellante dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de grootouders een voldoende belang hebben bij de vordering. In punt 5.4 stelt appellante dat een gegrondverklaring van deze grief ook geen consequenties voor de materiële kant van de zaak heeft. Gezien het hof hierna overweegt heeft appellante geen materieel belang bij de behandeling van deze grief.

8. Grief 2 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat aannemelijk is dat [kind] die zich ruim twee jaar in Nederland bevindt hier is geworteld. Volgens appellante is de worteling in de nieuwe omgeving slechts relevant indien tenminste een bepaalde periode is verstreken tussen de overbrenging van het kind en de indiening van het inleidend verzoek tot teruggeleiding bij de plaatselijke rechter. De grens waar worteling in de nieuwe omgeving de teruggeleiding verhindert acht appellante in deze zaak nog niet bereikt. Appellante betwist dat [kind] gedurende twee jaar bij zijn grootouders heeft gewoond. Uit observaties van de politie is gebleken dat de moeder en [kind] niet woonachtig waren bij de grootouders. Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 20 december 2005 is het bureau Jeugdzorg belast met de voorlopige voogdij. Appellante betwist dat zij geen serieuze pogingen heeft ondernomen om [kind] op te sporen. Appellante heeft de officier van justitie verzocht om [kind] op te sporen. Door het optreden van geïntimeerden is verhinderd dat [kind] is opgespoord. Appellante heeft geen aanwijzingen dat teruggeleiding van [kind], voor [kind] tot een noodsituatie leidt. Appellante heeft onderzocht of de vader na de teruggeleiding de zorg van [kind] op zich kan nemen. De moeder was omstreeks medio 2005 in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen, en kon derhalve niet de zorg van [kind] op zich kan nemen. De moeder is niet bij de Spaanserechter een procedure opgestart om alleen het gezag over [kind] te krijgen. Voorts heeft appellante met het bureau Jeugdzorg overleg over de teruggeleiding. Door de vader wordt ontkent dat hij een drankprobleem heeft en geweld toepast.

9. Geïntimeerden stellen dat [kind] is geworteld in Nederland. [kind] woont vanaf 2 februari 2004 op het adres [adres] te [woonplaats]. Geïntimeerden stellen dat er in deze zaak voldoende aanwijzingen zijn dat er voor [kind] een noodsituatie ontstaat indien hij wordt teruggeleid naar Spanje. Volgens geïntimeerden heeft de vader van [kind] een drankprobleem. Hij is van plan het kind te laten opvoeden door een oppas. De moeder was in Spanje de verzorgende ouder, en niet de vader. Volgens geïntimeerden wordt [kind] blootgesteld aan geweld indien hij wordt teruggeleid naar Spanje. Geïntimeerden zijn van mening dat het begrip noodtoestand niet hetzelfde behoeft te zijn als het begrip ondragelijk uit het verdrag.

10. Het hof neemt als uitgangspunt dat de executierechter in beginsel gebonden is aan de beoordeling van de rechter in het bodemgeschil. Slechts wanneer er klaarblijkelijk sprake is van een juridische of feitelijke misslag of na de uitspraak aan het licht gekomen feiten een noodtoestand zullen doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard, kan de executierechter een maatregel geven die de executie verhindert.

11. Uit artikel 1 HKOV volgt dat het verdrag tot doel heeft om de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het verdrag is gericht op directe ongedaanmaking van de ontvoering, waarbij de rechter van de tot teruggeleiding van het kind aangezochte verdragsluitende staat zich dient te onthouden van een oordeel over het gezagsrecht en omgangsrecht; daartoe is slechts de rechter van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd. Alleen onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan met goed gevolg een beroep worden gedaan op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1, aanhef onder b van het HKOV; hierbij kan gedacht worden aan het geval dat het kind lichamelijk of geestelijk wordt mishandeld.

12. Door appellante is bij akte in geding gebracht een rapport van de politie van 27 september 2006. Uit dit rapport volgt welke maatregelen appellante heeft genomen om [kind] op te sporen. In punt 7 van hun pleitnota stellen geïntimeerden dat [kind] niet is ondergedoken en dat het voor risico van appellante komt indien zij niet weten waar [kind] verbleef.

13. Het hof is van oordeel dat geïntimeerden op grond van de beschikking van dit hof van 29 september 2004 hun medewerking hadden dienen te geven aan de teruggeleiding van [kind]. Het hof is van oordeel dat appellante zich voldoende heeft ingespannen om [kind] op te sporen. De gang van zaken rond [kind] feitelijk is gefrustreerd door het handelen van geïntimeerden.

14. Het hof is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of tenuitvoerlegging van de last tot teruggeleiding een noodsituatie voor [kind] oplevert alle feiten en omstandigheden van het geval relevant zijn. In punt 48 van de memorie van antwoord stellen geïntimeerden dat er een noodtoestand ontstaat indien [kind] wordt teruggeleid naar Spanje. Ter onderbouwing van hun stand punt verwijzen zij naar een rapport van een kinderpsycholoog, een verklaring van J[x] en een verklaring van [y].

15. Naar het oordeel van het hof dient voor de invulling van het begrip noodsituatie een parallel getrokken te worden met de ondragelijke situatie zoals vermeld in artikel 13 lid 1 onder b van het verdrag. De psycholoog heeft de vader niet betrokken bij het rapport. Het is een fundamenteel rechtsbeginsel dat hoor en wederhoor wordt toegepast. Nu dit beginsel niet is toegepast zal het hof aan het rapport geen enkele waarde toekennen. Ook uit de overige producties volgt naar het oordeel van het hof niet dat er een noodsituatie voor [kind] ontstaat indien hij wordt teruggeleid. Het enkele feit dat [kind] inmiddels – alsgevolg van voornoemd frustrerend handelen van geïntimeerden - in Nederland is geworteld levert naar het oordeel van het hof geen noodstand op in het kader van zijn teruggeleiding, noch kan in het onderhavige geval als een weigeringgrond worden aangemerkt in de zin van het HKOV. Van enige relevante dreiging van de vader richting [kind] is niet gebleken. Het hof is van oordeel dat geïntimeerden niet aannemelijk hebben gemaakt dat nadat het hof zijn beschikking van 29 september 2004 heeft gegeven, zich zodanige uitzonderlijke feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een inwilliging van het beroep op de hiervoor vermelde weigeringsgrond rechtvaardigen. Niet aannemelijk is geworden dat de lichamelijke of geestelijke gezondheid van [kind] in gevaar komt indien [kind] wordt teruggeleid naar Spanje.

16. Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

17. Aangezien geïntimeerden in het ongelijk worden gesteld, zal het hof geïntimeerden veroordelen in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt het vonnis door de rechtbank te `s-Gravenhage tussen de partijen op 3 februari 2006 gewezen;

wijst het gevorderde alsnog af;

veroordeelt geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van appellante tot deze uitspraak begroot op € 4.207,74 gespecificeerd als volgt:

in eerste aanleg:

griffierecht € 244,00

dagvaardingskosten € 84,87

salaris procureur € 816,00

totaal eerste aanleg €1.144,87

in hoger beroep

dagvaarding € 84,87

griffierecht € 296,00

- salaris procureur € 2.682,--;

totaal hoger beroep € 3.062,87;

totale kosten € 4.207,74

Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Reinking en Kaminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.