ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7839

Uitspraak: 11 januari 2007

Rolnummer: 05/209

Rolnr. rechtbank: 193960/ HA ZA 03-787

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te Berkel en Rodenrijs,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr. R.Th.R.F. Carli,

tegen

1. DE BEWAARDER VAN DE DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS TE ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde 1,

hierna te noemen: de bewaarder,

procureur: mr. W. Heemskerk,

2. de erven van wijlen [GEïNTIMEERDE]

wonende te [plaatsnamen],

geïntimeerden 2,

hierna te noemen: [de erven],

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 26 januari 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Rotterdam van 10 december 2003 en 3 november 2004, gewezen tussen [appellant] en de bewaarder en [geïntimeerde 2]. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) heeft [appellant] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Zowel de bewaarder als [de erven] hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden ([de erven] onder overlegging van producties). Daarbij zijn zij tevens ingegaan op de gewijzigde eis. Vervolgens hebben [appellant] en [de erven] een akte schriftelijk pleidooi (met producties) respectievelijk pleitaantekeningen overgelegd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Het hof gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten.

1.2 [appellant] is eigenaar van een perceel grond te Berkel en Rodenrijs, waarop hij een aannemersbedrijf heeft. In 1956 is zijn vader met dat bedrijf begonnen en [appellant] heeft dit bedrijf in 1998 overgenomen. Het bedrijfspand op het perceel is tegen een dijk gebouwd. De eerste verdieping heeft de uitgang aan de voorzijde (aan de Rodenrijseweg). De benedenverdieping heeft de uitgang aan de achterzijde. De achterzijde van het pand heeft grote deuren sinds in elk geval 1970. In 2001 heeft [appellant] het bedrijfspand vernieuwd.

De bedrijfsmachines staan op de eerste verdieping, welke verdieping verder wordt gebruikt voor opslag van bouwmaterialen. De benedenverdieping fungeert als extra opslagruimte en als aanvoerpunt voor bouwmaterialen met een lengte van meer dan vier meter. Bouwmaterialen tot vier meter kunnen via de voorkant van het pand binnendoor naar beneden.

1.3 [vader van geïntimeerde 2] was vanaf medio jaren vijftig tot april 1985 eigenaar van het perceel grond achter het perceel van [appellant] (hierna: het perceel van [geïntimeerde 2]) en van een strook grond van ongeveer drie meter breed naast het perceel van [appellant] (hierna: de strook grond). Zijn zoon [geïntimeerde 2], erflater en rechtsvoorganger van [de erven], was vanaf april 1985 eigenaar. Op 30 juni 2004 is de gemeente Berkel en Rodenrijs eigenaar geworden.

1.4 Sinds (in elk geval) 1970 gebruiken [appellant] en zijn rechtsvoorgangers (hierna tezamen ook aan te duiden als [appellant]) de strook grond en een gedeelte van het perceel van [geïntimeerde 2] voor het beladen en lossen van grotere bouwmaterialen aan de achterzijde van hun bedrijfspand.

1.5 [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij door jarenlang bezit en gebruik een recht van erfdienstbaarheid heeft, inhoudend het recht van uitweg om te komen en te gaan van en naar de achterdeuren van zijn bedrijfspand over (een stukje van) het perceel van [geïntimeerde 2] en de strook grond naar en van de openbare weg. In opdracht van [appellant] heeft notaris mr. J.M.J. Baijer op 26 februari 2002 een verklaring van verjaring opgemaakt en heeft hij de bewaarder verzocht deze in te schrijven in de openbare registers. Aangezien [geïntimeerde 2] niet heeft ingestemd met een dergelijke inschrijving, was de bewaarder rechtens gehouden de inschrijving conform artikel 37 Kadasterwet te weigeren en heeft de bewaarder de verklaring ingeschreven in het register van voorlopige aantekeningen.

2.1 [appellant] heeft in eerste aanleg de bewaarder en [geïntimeerde 2] gedagvaard en gevorderd primair een verklaring voor recht dat de onderhavige erfdienstbaarheid van uitweg door verjaring is ontstaan en een bevel aan de bewaarder om de verklaring van verjaring in te schrijven in de openbare registers, subsidiair een bevel aan [geïntimeerde 2] om te verklaren dat een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan en meer subsidiair aanwijzing van een noodweg waardoor [appellant] de benedenverdieping van zijn pand met alle soorten voertuigen kan bereiken en verlaten, met veroordeling van de bewaarder en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding. Na het overlijden van [geïntimeerde 2] is zijn procedure in eerste aanleg voortgezet door [de erven]. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.

2.2 [appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering aldus gewijzigd, dat hij thans vordert primair een verklaring voor recht dat de uitweg (de strook grond en een stukje van het perceel van [geïntimeerde 2] bij de achterdeuren) een buurweg is als bedoeld in artikel 719 (oud) BW, subsidiair een verklaring voor recht dat de onderhavige erfdienstbaarheid van uitweg door verjaring is ontstaan en een bevel aan de bewaarder om de verklaring van verjaring in te schrijven in de openbare registers en meer subsidiair een bevel aan [de erven] om te verklaren dat een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, met veroordeling van de bewaarder en [de erven] in de kosten van het geding.

3. De grieven van [appellant] zijn alle gericht tegen het vonnis van 3 november 2004. Zij zijn niet gericht tegen het (tussen)vonnis van 10 december 2003 en het hoger beroep tegen dat vonnis is daarom niet-ontvankelijk.

4. De eerste grief van [appellant] richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellant] in 2001 de benedenverdieping van zijn pand heeft uitgebreid. Geïntimeerden hebben dit niet bestreden voor zover het de achterkant van het pand betreft. Het hof gaat er daarom van uit dat de bebouwing aan de achterkant in 2001 niet dichter bij het perceel van [geïntimeerde 2] is gekomen dan zij daarvoor was.

Over de zijkant zijn partijen niet eenduidig. Wel staat tussen partijen vast dat er ook na de vernieuwing in 2001 aan de zijkant naast het bedrijfspand op het perceel van [appellant] een strookje onbebouwde grond ligt direct naast de strook grond en het perceel van [geïntimeerde 2]. Dit strookje van [appellant] is ter hoogte van de voorzijkant ongeveer 1 meter breed en ter hoogte van de achterzijkant en de achterkant van het pand ongeveer 1,7 meter breed.

Het hof laat verdere bespreking van deze grief achterwege, omdat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, zoals hierna zal blijken.

5.1 De tweede tot en met zesde grief richten zich tegen het oordeel dat er geen erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan en tegen de argumenten op grond waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen noodweg moet worden aangewezen. Met de wijziging van eis heeft [appellant] de vordering tot aanwijzing van een noodweg expliciet laten vallen. Of er sprake is van een noodweg omdat het bedrijfspand op een erf staat dat in verband met een normale bedrijfsuitoefening geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg, hoeft daarom niet (meer) te worden beoordeeld. In het kader van de bespreking van de vraag of er een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.1 terecht en op goede gronden overwogen dat de vraag of [appellant] de gestelde erfdienstbaarheid in bezit heeft gehad, moet worden beantwoord naar het vóór 1992 geldende BW (oud BW) en dat voor bezit nodig is dat de erfdienstbaarheid voortdurend en zichtbaar is.

5.3 De gestelde erfdienstbaarheid van weg is niet voortdurend, ook niet als de weg al sinds mensenheugenis (of hier: sinds in elk geval 1970) door [appellant] wordt gebruikt om met vrachtwagens achter zijn loods te komen.

De aanwezigheid van grote deuren aan de achterkant van de bedrijfsloods maakt het gebruik van een erfdienstbaarheid van weg niet voortdurend. Anders dan in het arrest van 27 september 1996 (NJ 1997, 496) waarin de Hoge Raad een erfdienstbaarheid door bestemming aanvaardde vanwege (onder meer) de aanwezigheid van een deur die slechts bereikbaar is via het lijdend erf, komen de deuren van de bedrijfsloods van [appellant] niet direct uit op het perceel van [geïntimeerde 2]. Zij kunnen gebruikt worden via de strook onbebouwde grond op het perceel van [appellant]. Weliswaar kan [appellant] over eigen grond niet met vrachtwagens tot voor de deuren rijden of goederen breder dan 1 meter meenemen, maar dit neemt niet weg dat de deuren ook bruikbaar zijn als deur indien uitsluitend gebruik wordt gemaakt van het eigen perceel.

[appellant] heeft aangeboden te bewijzen dat voor derden kenbaar was dat de deuren niet bestemd waren voor gebruik te voet en zonder goederen en dat het noodzakelijk was het perceel van [geïntimeerde 2] te betreden om de deuren bedrijfsmatig te gebruiken. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij, omdat er naast en achter het bedrijfspand bij de deuren voldoende grond op het eigen perceel onbebouwd is (te weten een strook van 1 tot 1,7 meter) om de deuren te gebruiken voor zowel mensen als goederen. Dat het aan derden kenbaar was dat [appellant] bij zijn bedrijfsvoering over het perceel van [geïntimeerde 2] moest rijden om de deuren te gebruiken voor laden en lossen direct vanuit de vrachtwagens, kan ter plaatse geen erfdienstbaarheid van weg door bestemming hebben doen ontstaan, reeds niet vanwege de mogelijkheid van een ander bedrijfsmatig gebruik van de deuren dan [appellant] ervan maakt (bijvoorbeeld door aanvoer van goederen met steekwagentjes).

5.4 [appellant] heeft aangevoerd dat [de erven] en hun rechtsvoorgangers het gebruik niet slechts hebben gedoogd. In of rond 1964 hebben de vader van [appellant] en [vader van geïntimeerde 2] afgesproken dat zij over en weer gebruik zouden maken van de strook grond naast en achter het bedrijfspand van [appellant] om van en naar de openbare weg te komen en gaan, aldus [appellant]. [appellant] heeft aangeboden om dit te bewijzen. Dit aanbod wordt in dit verband als niet relevant gepasseerd. Deze gestelde afspraak kan, al komt zij vast te staan, immers niet betekenen dat [appellant] bezitter van een erfdienstbaarheid is geworden. De afspraak tussen buren dat zij over en weer gebruik mogen maken van een strook van elkaars grond - indien bewezen - wijst op een persoonlijk recht en niet op het zakelijk recht van erfdienstbaarheid. Dat geldt ook als de (klein)kinderen van degenen die de afspraak maakten het gebruik over en weer hebben voortgezet, zoals hier is gebeurd.

5.5 [appellant] heeft voorts aangevoerd dat zijn bedrijf zo is ingericht dat hij voor een behoorlijke bedrijfsexploitatie gebruik moet maken van de strook grond en (een stukje van) het perceel van [geïntimeerde 2].

Wat daar verder van zij, dit vestigt geen (bezit van) erfdienstbaarheid. Het is aan de ondernemer zelf om een geschikt ingericht bedrijfspand en een passende bedrijfsexploitatie te verzorgen. Hij kan zijn buren niet verplichten daarvoor het genot van gedeelten van hun eigendom af te staan.

5.6 Gelet op het voorgaande is er niet door verjaring een erfdienstbaarheid van uitweg ontstaan over de strook grond en het perceel van [geïntimeerde 2]. De grieven zijn ongegrond.

5.7 Het voorgaande betekent mede dat niet aan de bewaarder bevolen kan worden om alsnog de verklaring van verjaring in te schrijven in de openbare registers. Het bestreden vonnis van 3 november 2004 zal dus in stand blijven voor zover het tussen [appellant] en de bewaarder is gewezen en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep tegen de bewaarder.

6.1 In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd zodat hij thans ook vordert een verklaring voor recht dat de uitweg een buurweg als bedoeld in artikel 719 (oud) BW is.

6.2 Van een buurweg kan onder het voorheen geldende BW sprake zijn wanneer meerdere (tenminste twee) buren een weg gebruiken. Een stuk perceel dat als laad- en losplaats of parkeerplaats is ingericht, is geen weg en wordt dus geen buurweg. Een weg kan tot buurweg worden door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de zakelijk gerechtigde. Het enkel gedogen door de eigenaar van het gebruik door de buren maakt een weg niet tot buurweg. Als er eenmaal een buurweg is, kan deze alleen met toestemming van de buren worden verlegd of vernietigd of voor iets anders worden gebruikt.

6.3 Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten teneinde nadere informatie te krijgen inzake de vordering ter zake van de buurweg en tevens om te bezien of in dit stadium van het geding een minnelijke regeling tussen [appellant] en [de erven] kan worden getroffen.

7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- beveelt [appellant] en [de erven] - [appellant] in persoon en tenminste één van [de erven] in persoon, de overige erven in persoon of (bij schriftelijke volmacht) vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is - vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G. Dulek-Schermers in een van de zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op woensdag 28 februari 2007 te 10.00 uur, danwel, voor het geval één der partijen vóór 12 februari 2007, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van alle partijen voor de maanden maart, april en mei 2007, opgeeft dan verhinderd te zijn, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen datum en tijdstip;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.H. de Wild en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2007 in aanwezigheid van de griffier.