ECLI:NL:GHSGR:2007:BB8748

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE

Familiesector

Uitspraak : 28 november 2007

Rekestnummer. : 236-R-07

Rekestnr. rechtbank : F2 RK 05-2255

[de moeder],

wonende te [woonplaats],

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

procureur mr. M.J. Post.

Als belanghebbende is aangemerkt:

[de man],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: de man.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De moeder is op 19 februari 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 november 2006 van de rechtbank te Rotterdam.

Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 6 maart 2007 en 22 oktober 2007 aanvullende stukken ingekomen.

Het Openbaar Ministerie (verder: OM), vertegenwoordigd door de advocaat-generaal mr. J.J.A. Groen (verder: A-G) heeft op 25 oktober 2007 een conclusie ingediend.

Op 31 oktober 2007 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar procureur, en de man. De A-G is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadsvrouw van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.

HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking van 25 april 2006 van de rechtbank te Rotterdam. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, onder meer, de moeder in de kosten van het deskundigenonderzoek veroordeeld.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is de veroordeling van de moeder in de kosten – tot een beslag van € 1.150,-- – van het deskundigenonderzoek dat is verricht in het kader van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man ten aanzien van de minderjarige [kind], geboren op [geboortedatum], verder: [kind].

2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de veroordeling in de kosten van het deskundigenonderzoek en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de kosten van het deskundigenonderzoek niet voor rekening van de moeder komen.

3. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheden zodanig zijn dat de moeder (en de man) de kosten van het deskundigenonderzoeken dienen te dragen. De moeder voert daartoe het volgende aan. De moeder en de man hebben beiden steeds gesteld dat de man de verwekker van [kind] was. Daarnaast heeft de voor deze zaak benoemde bijzondere curator een eigen onderzoek ingesteld en vastgesteld dat niets wees op twijfel omtrent de door de moeder en de man gestelde feiten en omstandigheden. De bijzondere curator heeft daarbij geconcludeerd dat het verzoek van de moeder kennelijk in het belang van het kind was. Voorts voert de moeder aan dat de overweging van het OM dat één van de voorwaarden voor een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is dat het biologisch vaderschap vast moet staan, onjuist is, aangezien die voorwaarde niet uit de wet volgt. Het OM heeft in de keuze van de moeder en de man voor de weg van de gerechtelijke vaststelling ten onrechte een mogelijke bedreiging van de openbare orde gezien, vanwege het feit dat een gerechtelijke vaststelling tevens tot gevolg heeft dat [kind] van rechtswege de Nederlandse nationaliteit zal verkrijgen. De moeder en de man zien dit als een bijkomend voordeel en niet als een doel op zich. De moeder stelt dat zij voor de weg van de gerechtelijke vaststelling heeft gekozen, omdat het eerder niet mogelijk was om via de weg van de erkenning tussen [kind] en de man een familierechtelijke betrekking te doen ontstaan als gevolg van het feit dat zij niet kon beschikken over een gelegaliseerde geboorteakte van [kind] uit [geboorteland]. De moeder meent dat het standpunt van het OM dat, in het kader van de openbare orde, alleen objectief bewijs bepalend is voor de toewijsbaarheid van het verzoek, onjuist is en ten onrechte heeft geleid tot de beslissing van de rechtbank dat een deskundigenonderzoek diende plaats te vinden. De moeder merkt nog op dat een dergelijk onderzoek voorheen in gelijksoortige zaken ook niet door de rechtbank werd vereist. Verder stelt de moeder dat de rechtbank onduidelijkheid heeft geschapen met betrekking tot het kostenvraagstuk. Aangezien in eerste instantie door de rechtbank was aangegeven dat de kostenvraag nog niet beantwoord kon worden en afhankelijk zou zijn van de uitslag, is de indruk gewekt dat indien de uitslag positief zou zijn, de moeder niet voor de kosten zouden opdraaien, aldus de moeder. Bovendien heeft de rechtbank niet juist gehandeld door de moeder geen gelegenheid te geven zich schriftelijk over de kostenvraag uit te laten. De moeder stelt dat zij, als zij had geweten dat de kosten van het deskundigenonderzoek voor haar rekening zouden komen, dan alsnog voor de weg van de erkenning had gekozen toen dat uiteindelijk toch mogelijk werd.

4. Het OM concludeert tot afwijzing van het verzoek van de moeder en bekrachtiging van de bestreden beschikking. De A-G voert daartoe aan dat het uitgangspunt van het huidige afstammingsrecht is dat zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij de biologische afstamming. Dit betekent dat primair onderzocht moet worden wie de verwekker is, hetgeen slechts door middel van een DNA-test kan worden bereikt, aldus de A-G. Voorts stelt de A-G dat de rechter een bevoegdheid heeft bewijs te verlangen in zaken waarbij het gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, hetgeen hier het geval is. Met betrekking tot de kostenvraag verwijst de A-G naar kamerstukken waarin staat dat de kosten niet door de staat worden betaald, ook niet als de rechter ambtshalve een deskundigenonderzoek beveelt.

5. Ter zitting heeft de moeder aangevoerd dat de kamerstukken waarnaar de A-G verwijst zien op artikel 1:200 BW (ontkenning vaderschap) en niet op de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zoals in deze situatie het geval. Daarnaast merkt de moeder op dat de benoeming van een bijzondere curator en de bemoeienis van het OM bij een gerechtelijke vaststelling vaderschap ten opzichte van een erkenning, waarbij dat niet vereist is, al voldoende waarborgen biedt tegen mogelijk misbruik van recht, waarvoor bovendien in deze situatie geen enkele aanwijzing was. In dit verband is door de moeder ter zitting nog naar voren gebracht dat [kind] inmiddels een broertje heeft gekregen dat vóór zijn geboorte door de man is erkend en daarmee automatisch het Nederlanderschap heeft verkregen.

6. Het hof overweegt als volgt.

Met het appel wordt de houdbaarheid in rechte van de veroordeling van de moeder in de kosten van het DNA-onderzoek tot een bedrag van € 1.150,- aan de orde gesteld. In de verzoekschriftenprocedure komt de regeling inzake verhaal van de kosten van een deskundige, voor zover in de onderhavige zaak van belang, op het volgende neer.

Zijn de kosten van de deskundige met toepassing van artikel 199, derde lid, en artikel 284, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) voorlopig in debet gesteld, dan veroordeelt de rechter ingevolge het krachtens artikel 289 Rv van overeenkomstige toepassing zijnde artikel 244, eerste lid Rv de partij die in de kosten van het geding wordt verwezen ambtshalve om dit bedrag aan de griffier te voldoen. Nu de rechter in een verzoekschriftenprocedure naar luid van artikel 289 Rv niet verplicht is een kostenveroordeling uit te spreken, is het afhankelijk van de omstandigheden in de onderhavige zaak of de veroordeling van de moeder in de kosten van het DNA-onderzoek in rechte stand kan houden.

7. Het hof stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat ieder kind er aanspraak op heeft dat zijn afstamming komt vast te staan. Nu de procedure tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ertoe strekt te voorkomen dat een kind in strijd met art. 8 EVRM verstoken blijft van een vader (zie MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, p. 8), dient die procedure voor iedere belanghebbende bij zodanige vaststelling in gelijke mate open te staan. Dat brengt mee dat feitelijke belemmeringen, die de toegang tot die procedure voor een belanghebbende bemoeilijken, slechts gerechtvaardigd zijn voor zover die belemmering bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

8. Het hof acht aannemelijk dat in de onderhavige zaak van het vooruitzicht dat bij inwilliging van het verzoek een bedrag van € 1.150,- ter zake van kosten van een deskundige verschuldigd zou worden voor de moeder een feitelijke belemmering zou zijn uitgegaan die de toegang tot de procedure voor haar bemoeilijkte. Dat de moeder haar verzoek toch heeft ingediend doet daaraan niet af. Vervolgens komt aan de orde of deze inbreuk op een door artikel 8 EVRM gewaarborgd recht gerechtvaardigd is.

9. Het hof overweegt daarbij dat een beslissing zoals die door de moeder aan de rechtbank werd verzocht weliswaar vergt dat komt vast te staan dat de aangewezen persoon de verwekker van de minderjarige is, maar dat, zoals ook uit de jurisprudentie blijkt, geen rechtsregel dwingt tot een zo strenge uitleg dat daarvoor steeds een DNA-onderzoek noodzakelijk is (HR 11 juni 2004, NJ 2005, 116 met nt. JdB). Ook in de onderhavige zaak geldt dus het normale bewijsrechtelijke uitgangspunt van artikel 149, eerste lid, Rv dat feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, door de rechter als vaststaand moeten worden beschouwd, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

Dat het met het onderhavige verzoek beoogde rechtsgevolg inderdaad niet ter vrije bepaling van partijen staat leidt dus tot de bevoegdheid van de rechter (nader) bewijs te verlangen en, anders dan het OM heeft betoogd, niet tot de noodzaak om door middel van een DNA-test met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te doen vaststellen of de aangewezen persoon inderdaad de verwekker is.

10. Onder vooropstelling dat de beslissing van de rechter in eerste aanleg om een DNA-onderzoek te gelasten in hoger beroep op zichzelf niet bestreden is, nu tegen de beschikking van 25 april 2006 niet mede is geappelleerd, overweegt het hof dat het in de onderhavige zaak geen aanleiding zou hebben gevonden om nader bewijs te verlangen. Het hof neemt daarbij in overweging dat de moeder de man als verwekker en biologische vader heeft aangewezen en dat de man zijn (biologische) verwekkerschap heeft erkend. Voorts neemt het hof in overweging dat de bijzondere curator van de minderjarige zich na onderzoek op het standpunt heeft gesteld dat inwilliging van het verzoek in het belang van de minderjarige lijkt te zijn en dat hij een DNA-onderzoek niet nodig acht. Verder is van belang dat geen der procespartijen enige als zodanig gepresenteerde aanwijzing voor twijfel over hetgeen tussen partijen in confesso is naar voren heeft gebracht en is het hof van oordeel dat uit de inhoud van de stukken noch anderszins enige aanwijzing voor twijfel daarover is gerezen.

11. Gelet op vorenstaande overwegingen is er naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak geen grond voor veroordeling van de moeder in de kosten van het deskundigenonderzoek. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden vernietigd.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de veroordeling van de moeder in de kosten van het deskundigenonderzoek.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, Stille en Bouritius, bijgestaan door mr. Wijkstra als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2007.