ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1794

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.004.342/01

Rolnummer (oud) : 06/130

Rolnummer rechtbank : 231748\01-13392 (sector kanton)

arrest van de derde civiele kamer d.d. 17 juli 2008

inzake

BP NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: BP,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

OTOTOL B.V.,

gevestigd te Poeldijk (gemeente Westland)

geïntimeerde,

hierna te noemen: Ototol,

procureur: mr. D.J.A. van den Berg.

Het geding

Bij exploot van dagvaarding van 14 december 2005 is BP in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, tussen partijen gewezen vonnissen van 31 januari 2002, 8 augustus 2002 en 15 september 2005. Bij memorie van grieven (met producties) heeft BP 8 grieven aangevoerd, welke grieven door Ototol zijn bestreden bij memorie van antwoord (met een productie). Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De grieven richten zich alle, naar het hof begrijpt, tegen het eindvonnis van 15 september 2005. BP is niet ontvankelijk in haar hoger beroep voorzover dit zich richt tegen de twee eerdere tussenvonnissen, nu hiertegen geen grieven zijn aangevoerd.

2. Deze zaak gaat thans nog over de door BP gevorderde huurprijswijziging betreffende de art. 7A:1624-oud BW-bedrijfsruimte, te weten het benzinestation aan de [Straatnaam 1] te [Plaatsnaam] (verder: tankstation [X]). Het huurrecht, zoals dit gold tot 1 augustus 2003 is op deze zaak van toepassing.

3. Het volgende staat tussen partijen vast, zakelijk weergegeven en voorzover in deze procedure van belang:

(i) BP verhuurt aan Ototol tankstation [X]. Sinds 1 september 1993 bedraagt de door partijen overeengekomen exploitatievergoeding 1,6 (gulden)cent (0,72604 €-cent) voor iedere liter motorbrandstof die in het station wordt omgezet, exclusief BTW. Tussen 1988 en 1993 bedroeg de exploitatievergoeding 4 (gulden)cent over ten hoogste 2 miljoen liter per jaar. (Blijkens de toenmalige exploitatieovereenkomst omschreven als: “(…) bedraagt de exploitatievergoeding jaarlijks 4 cent, exclusief b.t.w., per ten behoeve van het station afgenomen liter motorbrandstof, behalve voor het volume beneden 2.000.000 liter en boven 4.000.000 liter.”

Tot 1993 bedroeg de exploitatievergoeding dus maximaal NLG 80.000,--. Nadien bij een brandstofomzet van 5 miljoen liter hetzelfde bedrag (5 miljoen x 1,6). Bij een hogere omzet steeg de vergoeding navenant. In de na te noemen referentieperiode (zie na te noemen rapport BHAC) bedroeg de omzet gemiddeld 5,8 miljoen liter, hetgeen een gemiddelde exploitatievergoeding opleverde van NLG 92.800,-- (€ 42.110,32).

(ii) BP heeft bij de rechtbank, sector kanton, (verder: de kantonrechter) een vordering ingesteld tot huurprijswijziging. Zij vordert thans primair dat de huurprijs voor tankstation [X] met ingang van 15 augustus 2001 wordt vastgesteld op een bedrag dat de resultante is van een door de rechter (op advies van deskundigen) te bepalen methodiek/formule. Subsidiair heeft zij gevorderd dat de vergoeding, die Ototol voor haar gebruik van tankstation [X] moet betalen met ingang van 15 augustus 2001 wordt vastgesteld op € 173.063,15 per jaar, met jaarlijkse aanpassing door indexering.

(iii) De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de Bedrijfshuuradvies-commissie (BHAC) in het ressort Den Haag met opdracht schriftelijk te adviseren over de huurprijs van deze bedrijfsruimte. De BHAC heeft bij brief van 28 augustus 2002 partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Tevens heeft de BHAC partijen verzocht suggesties te doen met betrekking tot de door de commissie te kiezen vergelijkingspanden. Ototol heeft vervolgens vijf vergelijkingspanden genoemd. BP heeft toen aangegeven moeite te hebben met het aandragen van gegevens van vergelijkingspanden. De BHAC, naar aanleiding van haar brief van 22 september 2003 aan de kantonrechter, uitgebreid met een externe deskundige in de persoon van W. de Jong, RA, heeft op 28 april 2005 schriftelijk rapport uitgebracht. Voordien zijn partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op het conceptadvies van de BHAC.

(iv) In het rapport van de BHAC van 28 april 2005 is onder meer overwogen:

I.D. Als ingangsdatum voor de te adviseren huurprijs hanteert de commissie 1 september 2001 (…)

I.H. In de branche van exploitatie van benzinestations spelen verschillende vormen van exploitatiecontracten (…) een belangrijke rol.(.....)(…. We noemen slechts enkele varianten, waarbij (…) de jaarlijkse exploitatievergoeding (…)( wordt vastgesteld (lees nacalculatie) en als resultante uiteindelijk het ‘inkomen’ dat de exploitant/huurder met zijn ondernemersactiviteiten heeft gerealiseerd wordt bepaald.

- exploitatiecontracten waarbij de exploitatievergoeding wordt vastgesteld in centen per liter motorbrandstof (…);

- exploitatiecontracten met een jaarlijkse vaste huur in €’s(…)

- exploitatiecontracten met een jaarlijks nacalculatiesysteem op basis van een vooraf met de exploitant/ondernemer overeengekomen realiseerbare begroting (….)

- exploitatiecontracten met diverse vormen van combinaties van hiervoor genoemde elementen(…).

Er bestaat derhalve een aanzienlijke diversiteit en variëteit aan zowel formele als informele exploitatieovereenkomsten. Verschillend qua opzet, formulering en interpretatie zowel tussen de diverse benzinemaatschappijen als binnen de betreffende benzinemaatschappijen. Vergelijkbaarheid van benzinestations moet worden gezocht in de vergelijkbaarheid van de verschillende vormen van exploitatieafrekening.(…)

Door de bedrijfshuuradviescommissie is als uitgangspunt vastgesteld dat het uiteindelijke huuradvies zal worden gebaseerd op:

- Huurprijzen die in de 5 jaren voorafgaand aan de datum van huurprijsvaststelling feitelijk betaald zijn voor vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatste oftewel benzinestations welke door zelfstandige ondernemers worden geëxploiteerd met een exploitatieovereenkomst waarbij de exploitatievergoeding wordt vastgesteld in centen per liter motorbrandstof. (…) de enige variabele bij de vaststelling van de exploitatievergoeding betreft de liters motorbrandstof die zijn omgezet. Bij de vaststelling van de huurprijs wordt rekening gehouden met de verplichting van de zelfstandig ondernemer om alle brandstoffen (en soms ook andere goederen en diensten) verplicht af te nemen bij de verhuurder/oliemaatschappij tegen de door de oliemaatschappij vastgestelde prijzen

- Met de volgende elementen is geen danwel slechts in zeer beperkte mate rekening gehouden:

* (…)

* ligging, aard, en omvang van naast het benzinestation aanwezige faciliteiten (shop, wasstraat, et cetera) zijn ondergeschikt aan de bestaande vorm van het exploitatiecontract namelijk (hoofdzakelijk) afrekening in centen per liter;

* (…)

* (…)

* (…)

II.A Het litigieuze pand en afspraken m.b.t. de huurprijs (……..)

“Exploitatievergoeding”

(1) (….)

(2) Vaststelling. De exploitatievergoeding is in gezamenlijk overleg vastgesteld aan de hand van een kosten/batenanalyse betreffende de totale exploitatie van het station, rekening houdend met de werkelijke bedrijfsresultaten in het direct voorgaande volle kalenderjaar en de wederzijdse prognoses voor de toekomst (….)

(3) (Vanaf 1 september 1993). De verschuldigde exploitatievergoeding is op vorenstaande wijze vastgesteld en wel op 1,6 cent (in €-centen 0,0072604) voor iedere liter motorbrandstof die in het station wordt omgezet, exclusief BTW.

(….)

II.B De vergelijkingspanden

De commissie is van oordeel dat vergelijking met andere objecten dan benzinestations vanwege de specifieke aspecten die spelen bij benzinestations niet mogelijk is. De commissie verwijst hierbij naar haar brief van 22 september 2003. De commissie heeft ter vergelijking benzinestations geselecteerd, die hoofdzakelijk qua exploitatievorm (centen per liter) goed en vervolgens ook qua ligging en voorzieningenniveau redelijk vergelijkbaar zijn met de litigieuze bedrijfsruimte. Deze benzinestations beschikken net zoals de bedrijfsruimte[Straatnaam 1] over een aantalbrandstofpompen en hebben daarnaast een shop en beschikken net zoals het procedurepand niet over een wasstraat danwel deze is zeer beperkt van omvang. Nu de exploitatievergoeding van de litigieuze bedrijfsruimte is vastgesteld in centen per liter motorbrandstof heeft de commissie zich beperkt tot naar haar oordeel vergelijkbare benzinestations, waarbij de exploitatievergoeding eveneens is vastgesteld in centen per liter motorbrandstof ongeacht de omvang in literafzet

III Exploitatievergoedingen en indexering

(…) De in de referentieperiode betaalde vergoedingen (hof: van de vergelijkingspanden) zijn herleid naar de peildatum 1 september 2001 (…)

V Advies exploitatievergoeding (…)

“(…) € 0,71464 voor iedere 100 liter motorbrandstof die in het station wordt omgezet, exclusief BTW.”.

4. Genoemd bedrag is door de BHAC berekend uit een rechtsevenredig rekenkundig gemiddelde van de gegevens van de vergelijkingspanden.

5. De rechtbank heeft het advies van de BHAC gevolgd en bij vonnis van 15 september 2005 de exploitatievergoeding voor tankstation [X] per 1 september 2001 vastgesteld op € 0,71464 voor iedere 100 liter motorbrandstof die in het station wordt omgezet, exclusief BTW. BP komt hier in hoger beroep met acht grieven tegen op. Het hof oordeelt als volgt.

6. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kern van de grieven is dat de rechtbank in het voetspoor van de BHAC het wettelijk criterium van art. 7A: 1632a lid 2 BW, te weten “vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse” niet goed heeft toegepast.

In dit geval heeft de BHAC als uitgangspunten gehanteerd:

a) het litigieuze object kan uitsluitend worden vergeleken met andere benzinestations (brief 22/9-03);

b) deze vergelijking is alleen maar mogelijk door het onder uniforme uitgangspunten vergelijkbaar maken van de benzinestations (met name door gebruikmaking van financiële gegeven van de diverse stations) (brief 22/9-03);

c) in de branche van exploitatie van benzinestations spelen verschillende vormen van exploitatiecontracten een belangrijke rol (rapport 28/5-05), zoals nacalculatie, vaste huur, huurprijs uitgedrukt in centen per omgezette liter motorbrandstof (en allerlei varianten en mengvormen daarbij);

d) vergelijkbaarheid van de benzinestations moet dan ook worden gezocht in de vergelijkbaarheid van de verschillende vormen van exploitatieafrekening;

e) de feitelijk betaalde huurprijzen over de vijf voorafgaande jaren voor benzinestations, die door zelfstandige ondernemers worden geëxploiteerd met een exploitatievergoeding vastgesteld in centen per liter verkochte motorbrandstof;

f) rekening wordt gehouden met de verplichting van exploitant om alle brandstoffen verplicht af te nemen bij de verhuurder;

g) met de ligging, aard en omvang van naast het benzinestation aanwezige faciliteiten (shop, wasstraat e.d.) wordt maar beperkt rekening gehouden.

7. De BHAC heeft de volgende vijf tankstations ter vergelijking geselecteerd:

- [Straatnaam2] [Plaatsnaam 2], 2 pompeilanden:

- [Straatnaam 3], [Plaatsnaam 3], 2 pompeilanden + 1gas

- [Straatnaam 4], [Plaatsnaam 4], 3 pompeilanden + 1gas

- [Straatnaam 5], [Plaatsnaam 5], 2 pompeilanden + 1 gas/diesel

- [Straatnaam 6] [Plaatsnaam 6], 3 pompeilanden + 1 gas/diesel.

- [Straatnaam 7], [Plaatsnaam 7].

Deze vergelijkingspanden liggen alle aan een drukke hoofdweg c.q rijksweg.

De gemiddelde jaarafzet in miljoenen liters variëert bij deze vergelijkingspanden van 2,9 tot 5,4. Bij het tankstation [X] bedraagt deze 5,8. De omvang shop en overige diensten variëert bij de vergelijkingspanden (in centen/100 liter) van € 9,33 tot € 13,81. Bij het tankstation [X] bedraagt deze (geschat) € 22,69.

8. Het hof stelt het volgende voorop. De BHAC heeft in het kader van de haar opgedragen taak als deskundige een zekere beleidsvrijheid bij de uitvoering van de haar opgedragen werkzaamheden. Aangenomen moet worden dat het advies dat de leden van de BHAC hebben uitgebracht is gebaseerd op eigen wetenschap en ervaring. Omdat zij terzake kundig zijn komt aan die oordelen – die veelal niet nader kunnen of behoeven te worden gemotiveerd – betekenis toe.

Desondanks hebben bepaalde afwegingen van de BHAC bij het hof vragen opgeroepen, waarover het hof nader wenst te worden geïnformeerd.

9. Partijen zijn het er over eens dat de omzet (en daarmee de winstmogelijkheid van het benzinestation) een substantiële plaats inneemt bij de totstandkoming van exploitatiecontracten (en aldus van de huurprijs). Het hof kan zich dan ook vinden in het door de BHAC gehanteerde uitgangspunt dat het financiële aspect een doorslaggevende rol speelt bij de vergelijking. Hierbij weegt mee dat, gelet op de a-typische vorm van de bedrijfsruimte, de gebruikelijke vergelijkingsmethodiek, zoals het aantal gehuurde vierkante meters thans niet aan de orde is.

Het is het hof echter niet duidelijk geworden waarom de BHAC slechts de vergelijking heeft gezocht in de berekeningsmethodiek (centen per liter) en geen, dan wel in beperkte mate, rekening heeft gehouden met de totale literomzet alsmede de ligging, aard en omvang van naast het benzinestation aanwezige faciliteiten (shop, wasstraat, etcetera).

Dit zijn immers aspecten, die in hoge mate de huurprijs/winstgevendheid van een tankstation bepalen.

10. Ook is het het hof niet duidelijk geworden of de BHAC rekening heeft gehouden met de door BP gestelde omstandigheid (zie onder meer memorie van grieven 4.5, 7.2, 7.3, 8.1 en 8.5) dat de huurprijzen, zeker bij contracten die de laatste 10 jaar tot stand zijn gekomen, veelal zijn gericht op het totale door de exploitant te behalen exploitatieresultaat en dat de rekenmethode in centen per liters minder gebruikelijk is geworden. Indien juist is, zoals BP stelt, dat de laatste jaren een norminkomen (gebaseerd op het totale behaalde exploitatieresultaat) gebruikelijk is geworden, dan dient dit aspect in beginsel in enigerlei vorm (al dan niet door een correctiemechanisme) bij de vergelijking betrokken te worden. De omstandigheid dat indertijd contractueel een andere wijze van berekenen is overeengekomen maakt dit niet anders. Het hof wenst te vernemen of dit punt is meegewogen. Zo nee, waarom niet, en zo ja op welke wijze.

11. Zoals uit het voorgaande voortvloeit is niet uit te sluiten dat het hof uiteindelijk tot het oordeel komt dat in beginsel een andere wijze van vergelijking is aangewezen, althans dat (ook) andere benzinestations in de vergelijking zouden moeten worden betrokken. Naar het hof heeft begrepen stuit dit echter mogelijk op het praktische probleem dat derden niet of moeilijk bereid zijn hun exploitatieresultaten naar buiten te brengen. Daarnaast valt nog te bezien of een andere berekeningsmethodiek een door BP gewenste verhoging van de huurprijs oplevert.

12. Al met al zijn er nog de nodige hindernissen te nemen. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten tot het verschaffen van inlichtingen over met name de hiervoor onder 9 en 10 geformuleerde vragen/kwesties en om, zonodig, te overleggen over de wijze waarop moet worden verder geprocedeerd. Bij deze (meervoudige) comparitie zal tevens de mogelijkheid van een regeling in der minne worden onderzocht. Voor deze comparitie is een dagdeel uigetrokken.

13. Eventuele schriftelijke informatie terzake, zoals bijvoorbeeld een nadere toelichting/reactie op voormelde vragen, wenst het hof uiterlijk vier weken vóór de comparitie te ontvangen.

14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

Het Hof:

- beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, te verschijnen voor de meervoudige kamer MC-3 van het gerechtshof in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage, en wel op dinsdag 21 oktober 2008 te 14.00 uur voor het verstrekken van inlichtingen als hiervoor in r.o. 9, 10 en 12 aangegeven en voor het beproeven van een schikking (voor deze comparitie is een dagdeel uitgetrokken);

- bepaalt dat BP vier kopieën van het volledige procesdossier van de eerste aanleg én hoger beroep, inclusief de producties, uiterlijk vier weken vóór de comparitie aan de griffie handel van dit hof ter attentie van de raadsheer mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236) zal zenden;

- bepaalt dat partijen de bescheiden (zie r.o 13) waarop zij voor het overige nog een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze in viervoud aan genoemd adres t.a.v. genoemde raadsheer te zenden, alsmede in afschrift aan de wederpartij, en wel eveneens uiterlijk vier weken vóór de comparitie;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.H.W. de Planque en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2008 in aanwezigheid van de griffier.