ECLI:NL:GHSGR:2009:BH1446

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel, kamer 2

Uitspraakdatum : 27 januari 2009

Zaaknummer : 105.005.923/01

Rolnummer (oud) : 07/58

Rolnummer Rechtbank: 05/260

Arrest

in de zaak van:

Georg Schilinsky B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Schilinsky,

procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog,

behandelend advocaat: mr. H. Boonk (Rotterdam),

tegen

Dr. Christian Frystasky, in zijn hoedanigheid van curator in

het faillissement van Mathias Wirtz Getreide-Futtermittel GmbH,

kantoorhoudende te Bonn,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator en de failliet: Wirtz,

procesadvocaat: mr. L.M. Bruins,

behandelend advocaat: mr. R.J. Leijssen (Enschede).

Het verloop van het geding

Schilinsky is bij exploot van 18 december 2006 in hoger beroep gekomen van het door de Rechtbank Rotterdam tussen hem als gedaagde en de curator als eiser gewezen vonnis van 15 november 2006. Bij memorie van grieven heeft hij vijf grieven aangevoerd. Die zijn door de curator bij memorie van antwoord bestreden. Aansluitend hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. In dit geding staan de volgende vragen centraal: (i) is Wirtz aansprakelijk voor het nadeel dat Schilinsky heeft ondervonden doordat zij als ontvangstexpediteur van Wirtz een in trust gehouden ship’s delivery order betreffende een door Wirtz aan-gekochte zending soyabeanmealpellets heeft vrijgegeven terwijl Wirtz, die haar daartoe opdracht gaf, de koopprijs nog niet had voldaan en (ii) mocht Schilinsky zich voor dit nadeel verhalen op een andere door Wirtz gekochte zending soyabeanmealpellets.

enkele feiten

2. Wirtz heeft van Atlantic Oils & Meals (A.O.M.) SA - hierna: Atlantic Oils - een per m.s. “Afovos” van San Lorenzo (Argentinië) naar Amsterdam vervoerde zending van 1.020 ton soyabeanmealpellets gekocht voor een bedrag van USD 307.020,--, te voldoen op 29 juni 2004. De betalingsconditie luidde: “net cash against presentation of documents”. Die documenten, waaronder de op de partij betrekking hebbende ship’s delivery order (D/O), zijn door Atlantic Oils op 28 juni 2004 in trust gegeven aan Schilinsky. In de begeleidende brief van Atlantic Oils aan Schilinsky staat (c.v.a.

prod. 1) dat de documenten respectievelijk de goederen eigendom van Atlantic Oils blijven totdat er betaald is en verder: “you may not dispose of the documents in any way before full invoice amount(s) had been received by us”. Schilinsky heeft Wirtz diezelfde dag over de ontvangst van de documenten geïnformeerd; zie de als prod. 12 bij c.v.a. overgelegde faxbrief van 28 juni 2004: “Wir erhielten Dokumenten zu getreuen Haenden 16.30 Uhr”. De als bijlage bij die faxbrief meegestuurde factuur van Atlantic Oils aan Wirtz vermeldt: “payment as per due date 29 June 2004 per SWIFT transfer to our account”. Atlantic Oils heeft Wirtz ook zelf over de afgifte van de documenten aan Schilinsky bericht, te weten bij faxbrief van 29 juni 2004: “Value 28.06.04 we presented documents for you via G. Schilinsky (..) could you pls confirm us if we can payment value today.”

3. Op 29 juni 2004 tussen 09.00 en 10.00 uur is er telefonisch contact geweest tussen mevrouw IJselendoorn van Schilinsky en de heer Zimmerman, directeur van Wirtz. De betaling van de koopprijs door Wirtz is toen aan de orde geweest en verder gaf Zimmerman de instructie dat de delivery order met betrekking tot de 1.020 ton soyabeanmealpellets moest worden gesplitst in twee sub delivery orders van elk 510 ton en dat deze stukken ’s middags moest worden gepresenteerd aan de firma Nethgrain aan wie Wirtz de zending had doorverkocht. In aansluiting op dit gesprek heeft Wirtz diezelfde morgen de op deze doorverkoop betrekking hebbende facturen doen toekomen aan Schilinsky, die de documenten met facturen conform instructie

’s middags aan Nethgrain heeft gepresenteerd. Nethgrain heeft de koopprijs aan Wirtz betaald, maar, naar Schilinsky op 1 juli 2004 duidelijk werd, Wirtz niet de door haar verschuldigde koopprijs aan Atlantic Oils. Atlantic Oils heeft Schilinsky aansprakelijk gesteld voor het uitblijven van betaling door Wirtz. Schilinsky heeft daarop lading en documenten voor USD 227.460,-- teruggekocht van Cefetra, aan wie Nethgrain de partij had doorverkocht, en heeft vervolgens de documenten teruggeven aan Atlantic Oils.

4. Toen een en ander speelde, hield Schilinsky voor Wirtz nog een andere ship’s delivery order, te weten D/O 7/13-B d.d. 22 juni 2004 betreffende een partij van 255 ton soybeanmealpellets welke met het m.s. “Gina Iuliano” van Rosario (Argentinië) naar Amsterdam werd vervoerd. Deze 255 ton maakte deel uit van een zending van in totaal 765 ton. Schilinsky had de op deze zending betrekking hebbende documenten op 21 juni 2004 van verkoper Cefetra in trust ontvangen (c.v.a., prod. 10); bij faxbrief van gelijke datum (c.v.d., prod. 15) heeft zij Wirtz hiervan kond gedaan, met ook toen de aanhef: “Wir erhielten Dokumenten zu getreuen Haenden”. Wirtz, die de op déze zending betrekking hebbende koopprijs wèl betaalde, heeft op de betreffende faxbrief een met haar firmastempel ondertekende instructie aan Schilinsky geplaatst om te zorgen voor splitsing van de delivery order in twee sub-delivery orders: één voor 255 ton en één voor 510 ton. Schilinsky heeft dienovereenkomstig op eigen naam aan scheepsagent Cargill, onder inlevering van de delivery order, om afgifte van twee sub-delivery orders verzocht. Die zijn haar door Cargill verstrekt. In de procedure is overgelegd een fotokopie van de op de 255 ton betrekking hebbende sub-delivery order (c.v.a., prod. 9). Deze vermeldt in de aanhef: “to the agents of port of delivery Cargill (..) en is ook door Cargill “for and on behalf of the Master” getekend, met de toevoeging: “as agents only”. Het document kent geen voorgedrukt vakje voor vermelding van de identiteit van de shipper en noemt ook niet een naam van een afzender. Wel is er de voorgedrukte vermelding “On presentation of the Delivery Order and against payment of freight the following will be delivered to the order of” en daar-onder in getypte letters: “to order”. De sub-delivery order verschilt in dit alles niet van de bij Cargill ingeleverde delivery order betreffende de totale partij (c.v.e., prod.10).

5. De lossing van de soyabeanmealpellets uit de “Gina Iuliano” zou een aanvang nemen op 5 juli 2004. Schilinsky heeft diezelfde dag ex art. 3:251 BW toestemming verzocht aan de Amsterdamse voorzieningenrechter om de partij van 255 ton - waarop zij op grond van de door haar gebezigde Fenex-condities een pandrecht pretendeerde - tot zich te mogen nemen tegen de door het Comité van Graanhandelaren vastgestelde dagwaarde van USD 55.080,--, welk verzoek is toegestaan. De zeevervoerder heeft de betreffende partij tegen presentatie van de daarop betrekking hebbende sub-delivery order aan Schilinsky afgegeven. De opbrengst heeft Schilinsky in mindering gebracht op de door haar op Wirtz gepretendeerde vordering wegens het onbetaald laten van de zending van Atlantic Oils (rov. 3).

6. Intussen was door het Amtsgericht van Keulen (Duitsland) op 2 juli 2004 een Insolvenzveröffnungsverfahren over het vermogen Wirtz uitgesproken, vergelijkbaar met de Nederlandse surseance van betaling. Deze surseance is per 1 oktober 2004 gevolgd door een Insolvenzverfahren met aanstelling van de curator tot Insolvenzverwalter.

de vordering, het oordeel van de rechtbank en de beoordeling ervan

7. De curator heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd Schilinsky te veroordelen tot betaling van (het hiervoor in rov. 5 genoemde bedrag van) USD 55.080,-- vermeerderd met buitengerechtelijke kosten. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat Wirtz Schilinsky, in tegenstelling tot wat deze beweert, niet onjuist heeft geïnformeerd over de betaling van de zending van Atlantic Oils en dat Schilinsky bovendien geen pandrecht had op de 255 ton soyabeanmealpellets uit de “Gino Iuliano”. Door die 255 ton niettemin tot zich te nemen, heeft Schilinsky wanprestatie gepleegd, althans onrechtmatig gehandeld en is zij schadeplichtig, aldus de curator.

8. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, met als dragende overweging dat Schilinsky, alvorens de van Atlantic Oils in trust ontvangen documenten vrij te geven, had moeten controleren of Atlantic Oils de door Wirtz verschuldigde koopprijs had ontvangen. Door dat na te laten, heeft Schilinsky - zo begrijpt het hof de redenering van de rechtbank - de schade aan zichzelf te wijten en is er voor aansprakelijkheid van Wirtz geen plaats. Naar aanleiding van het door Schilinsky gebezigde argument dat zij er op basis van o.a. mededelingen van Wirtz op mocht vertrouwen dat Wirtz de koopprijs had voldaan, heeft de rechtbank overwogen dat, toen deze mededelingen zouden zijn gedaan, er nog geen contractuele verhouding tussen Schilinsky en Wirtz bestond.

9. Tegen deze laatste overweging keert zich terecht de eerste grief. De betreffende overweging laat zich immers slecht rijmen met de onweersproken stelling van Schilinsky dat zij expediteur was van Wirtz en een regelmatige handelsrelatie had met haar. Ook is de gestelde betalingsmededeling ten onrechte losgekoppeld van de aansluitend gegeven instructie tot vrijgave van de documenten; tussen beide bestaat een nauwe samenhang, in die zin dat de instructie op de mededeling voortbouwt. Voor het overige lijken in het vonnis twee rechtsverhoudingen door elkaar te zijn gehaald. Dat Schilinsky in haar relatie tot Atlantic Oils gehouden was om te verifiëren of Wirtz betaald had en door dit na te laten onzorgvuldig heeft gehandeld ten opzichte van Atlantic Oils, laat immers onverlet dat Wirtz jegens Schilinsky evenzeer onzorgvuldig kan hebben gehandeld door zonder betaling opdracht te geven tot presentatie van de documenten aan de opvolgend koper. Die onzorgvuldigheid kan een verhaalsaansprakelijkheid vestigen. De grieven, die zich tegen de andersluidende overwegingen van de rechtbank keren, treffen dan ook doel.

de hernieuwde beoordeling

10. Dit leidt ertoe, dat in hoger beroep het gehele geschil opnieuw moet worden beoordeeld. Die beoordeling vindt plaats naar Nederlands recht, o.a. omdat niet is opgekomen tegen de in het vonnis uitgesproken veronderstelling dat partijen een rechtskeuze voor dit recht hebben gemaakt.

11. Hieronder wordt eerst stilgestaan bij de rechtsbetrekking tussen Schilinsky en Wirtz.

12. Daarover heeft Schilinsky onweersproken gesteld dat zij expediteur was van Wirtz (vgl. ook de inl. dagv. 40 en c.v.r. 36). Daarnaast en deels ter aanvulling heeft Schilinsky over hun onderlinge relatie opgemerkt: (i) dat zij reeds naar schatting 100 tot 150 soortgelijke transacties voor Wirtz had uitgevoerd, dat wil zeggen het in trust ontvangen van documenten voor Wirtz en het uitvoeren van de door Wirtz met betrekking tot die documenten gegeven instructies nadat Wirtz de verkoper, van wie Schilinsky de documenten in trust ontving, had betaald (c.v.d. 2, m.v.g. 7); (ii) dat zij Wirtz een factuur stuurde voor het in trust ontvangen en doorpresenteren van documenten (m.v.g. 20); (iii) dat het vaste praktijk tussen Schilinsky en Wirtz was dat Wirtz zorgde voor betaling van de koopprijs op de dag volgende op die waarop Schilinsky Wirtz over de ontvangst in trust van de documenten van de verkoper had geïnformeerd (c.v.d. 8, 20); (iv) dat twee andere zendingen, waarvan Schilinsky op 28 juni 2004 de documenten had ontvangen, door Wirtz wèl zijn betaald op 29 juni 2004 (c.v.d. 20). Uit deze, door de curator niet gemotiveerd weersproken stellingen, blijkt van ook al op 29 juni 2004 bestaande handelsrelatie tussen Wirtz als opdrachtgever en Schilinsky als ontvangstexpediteur. Daarnaast kan de relatie tussen de ontvangstexpediteur Schilinksy, de verkoper (in dit geval Atlantic Oils) en de koper (Wirtz) worden geduid als een driepartijen overeenkomst, waarbij de ontvangstexpediteur een belangrijke schakel vormde voor het goed functioneren van het tussen koper en koper overeengekomen beding “cash against documents” .

de aansprakelijkheid van Wirtz jegens Schilinsky

13. Wat nu het door Schilinsky aan Wirtz verweten onzorgvuldig handelen met betrekking tot de Atlantic Oils-zending betreft, is in de eerste plaats onjuist de stelling van de curator (vgl. m.v.a. 30) dat Wirtz over de documenten mocht beschikken terwijl zij de zending nog niet had betaald. Wirtz had de zending immers gekocht onder het beding “cash against documents”. In aanmerking nemende dat Wirtz ermee bekend was dat Schilinsky de documenten van Atlantic Oils in trust had ontvangen, had Wirtz, wetende dat (dan) nog niet was betaald, zich moeten onthouden van de instructie aan Schilinsky om de documenten in de middag van 29 juni 2004 te presenteren aan de opvolgend koper Nethgrain. Door die instructie handelde Wirtz in strijd met het leveringsbeding dat zij met Atlantic was overeengekomen en stelde zij Schilinsky bloot aan het risico om door Atlantic te worden aangesproken indien betaling door Wirtz zou uitblijven. Dat Schilinsky dit risico, dat zich heeft gerealiseerd, op de koop toe heeft genomen en er in haar verhouding met Wirtz niet vanuit mocht gaan dat laatstgenoemde de zending als toegezegd op 29 of, de lezing van Wirtz volgend, 30 juni zou betalen, is gesteld noch gebleken. Evenmin zijn feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Wirtz er op haar beurt redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de betalingstoezegging voor de 30ste gestand zou worden gedaan, wat de gegeven instructie eens te meer kwalijk maakt. Daarnaast geldt dat in de relatie Wirtz / Schilinsky de gevolgen van het niet kunnen betalen voor rekening van Wirtz komen.

14. Schilinsky heeft Wirtz tevens verweten dat Wirtz haar niet meteen heeft gewaarschuwd toen betaling op de volgens de curator toegezegde datum onmogelijk bleek (c.v.d. 27 - 31). Daarbij gaat Schilinsky er vanuit dat zij ingeval van tijdige waarschuwing de betaling door Nethgrain aan Wirtz had kunnen stopzetten, in welk geval het ontstaan van schade was voorkomen. De curator heeft de gegrondheid van dit verwijt nadien - bij memorie van antwoord - niet gemotiveerd weersproken. Wel is er zijn eerdere stelling, bij repliek, punt 63, dat Wirtz op 1 juli niet wist dat de betalingsopdracht niet werd uitgevoerd, maar die stelling verdraagt zich niet met die welke de curator bij inleidende dagvaarding (punt 28) als excuus voor het niet betalen heeft opgevoerd, te weten dat Wirtz de toegezegde betaling op 30 juni niet kon uitvoeren omdat op die dag de huisbankier van Wirtz de rekeningen van Wirtz had geblokkeerd. De bewering dat Wirtz op 1 juli niet wist dat de betalingsopdracht niet werd doorgevoerd is daardoor ongeloofwaardig, althans ontoereikend als weerlegging van het hier bedoelde verwijt van Schilinsky, welk verwijt eveneens een tot aansprakelijkheid leidende nalatigheid oplevert in de zin van art. 11 van de Fenex-condities waarvan de toepasselijkheid hierna nog ter sprake komt.

15. Daarnaast is er nog de stelling van Schilinsky dat directeur Zimmermann van Wirtz tijdens het telefoongesprek van 29 juni 2004 heeft gezegd dat hij de bank opdracht had gegeven tot betaling. Op basis van (i) die mededeling en van (ii) hetgeen gebruikelijk was in de bestendige handelsrelatie tussen partijen, te weten dat de dag volgende op die van de kennisgeving van ontvangst van de documenten werd betaald, met daarbij gevoegd (iii) de instructie van Wirtz om de documenten tezamen met toegestuurde facturen in de middag van 29 juni 2004 te presenteren aan de opvolgend koper, mocht zij erop vertrouwen dat de betaling door Wirtz diezelfde dag rond zou zijn, aldus Schilinsky. De curator heeft evenwel ontkend dat Zimmermann gezegd heeft dat een betalingsopdracht was gegeven; zijn stelling is dat er op een gegeven moment door iemand van Wirtz is meegedeeld dat de koopprijs zou worden betaald op 30 juni 2004 (m.v.a. 7). Ook zou er een aantekening van die strekking zijn geplaatst op de aan het slot van rov. 2 bedoelde faxbrief. Dat die faxbrief met daarop bedoelde aantekening op 29 of 30 juni 2004 ter kennis van Schilinsky is gebracht, blijkt echter niet, is door Schilinsky ontkend en is door de curator niet behoorlijk onderbouwd en evenmin specifiek te bewijzen aangeboden. Wel heeft de curator te bewijzen aangeboden dat Wirtz heeft meegedeeld dat op 30 juni 2004 betaald zou worden. Naar aanleiding daarvan wordt vooropgesteld dat, voor zover het vorderingsrecht van Schilinsky is gebaseerd op de stelling dat Wirtz ten onrechte heeft meegedeeld of de indruk gewekt dat op de 29ste zou worden betaald, het in de eerste plaats aan Schilinsky is om de juistheid van die stelling aan te tonen. Deze bewijsvoering kan achterwege blijven indien de betreffende stelling onvoldoende gemotiveerd is betwist (art. 149, lid 1, tweede zin, Rv). Dat geval doet zich hier voor, want terwijl Schilinsky gemotiveerd heeft betoogd dat vaste praktijk was dat betaling plaatsvond de dag na de ontvangstmelding van de documenten en dat Schilinsky uiteraard geen in trust gehouden documenten op de 29ste zou vrijgeven indien volgens opgave van Wirtz de betaling eerst de dag erna zou plaatsvinden, heeft Wirtz slechts aangevoerd, zonder enige onderbouwing, dat op een gegeven moment door iemand van Wirtz is meegedeeld dat de koopprijs op de 30ste zou worden betaald (m.v.a. 7). Minst genomen had van de curator mogen worden verwacht dat hij zou toelichten waarom Schilinsky gevolg zou hebben gegeven aan een instructie tot doorlevering van de documenten op de 29ste indien haar gezegd zou zijn dat er eerst op de 30ste zou worden betaald. Schilinsky kende immers de afspraak “cash against documents” en wist dat niet zonder betaling over de documenten mocht worden beschikt. Ook blijkt niet waarop de door de curator bedoelde “iemand van Wirtz” gebaseerd zou hebben dat er de 30ste (wel) betaald zou worden. De bewering dat dit niettemin toegezegd zou zijn, mist daardoor een behoorlijke onderbouwing en wordt om die reden gepasseerd. Hierbij speelt tevens een rol dat ook andere beweringen van de curator zich kenmerken door een gebrek aan nauwkeurigheid. Zo wordt in de inleidende dagvaarding als excuus voor het niet betalen op (woensdag) 30 juni 2004 opgevoerd, in punt 28, dat de bank die dag de rekeningen van Wirtz had geblokkeerd, terwijl bij memorie van antwoord wordt beweerd, onder verwijzing naar de dagvaarding, dat de betaling die Wirtz wilde doen geen doorgang heeft gevonden omdat door het openen van het Insolvenzveröffenungsverfahren de bankrekeningen van Wirtz werden geblokkeerd. De opening van het Insolvenzveröffenungsverfahren was echter op vrijdag 2 juli 2004 om 15.00 uur. Dergelijke tegenstrijdigheden wekken de indruk dat het om losse, ongefundeerde beweringen gaat. Om die reden wordt daaraan voorbijgegaan. Aan bewijsvoering wordt dan ook niet toegekomen, ook niet indien ervan wordt uitgegaan dat met de iemand uit punt 7 van de memorie van antwoord directeur Zimmermann van Wirtz is bedoeld en het bewijsaanbod daardoor op dat punt voldoende gespecificeerd zou zijn, wat thans niet het geval is. Het bewijsaanbod, voor zover al gehandhaafd in hoger beroep, is bovendien niet ter zake doende, omdat het vorderingsrecht van Schilinsky reeds is aanvaard op de andere, hierboven in rov. 13 en 14 genoemde gronden, waaraan nog wordt toegevoegd de grondslag ongerechtvaardigde verrijking; Wirtz heeft op 30 juni de koopprijs ontvangen voor de (door haar doorverkochte en in strijd met het “cash against documents-beding” geleverde) lading, die Wirtz zelf nog niet had betaald. De verrijking die Wirtz aldus ten deel is gevallen, is ten koste gegaan van Schilinsky, die daardoor voorafgaande aan surseance en faillissement een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking verkreeg op Wirtz, aangezien aan alle daarvoor geldende voorwaarden is voldaan.

het verhaalsrecht van Schilinsky

16. Na aldus het vorderingsrecht van Schilinsky op Wirtz te hebben vastgesteld, komt de tweede hoofdvraag aan de orde, te weten of Schilinsky zich mocht verhalen op de 255 ton soyabeanmealpellets van Wirtz, afkomstig uit de “Gina Iuliano”.

17. Schilinsky baseert het door haar gepretendeerde verhaalsrecht op de Fenex-voorwaarden. Op basis van art. 19 van die condities had zij een pandrecht op de betreffende zending, alsook een recht van retentie, zo luidt haar stelling. De curator bestrijdt echter de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden. Bij inleidende dagvaarding heeft hij daartoe aangevoerd dat de voorwaarden niet voor of tijdens de overeenkomst aan Wirtz ter hand zijn gesteld en daarom niet zijn overeengekomen. Bij conclusie van repliek heeft hij hieraan toegevoegd dat de niet-terhandstelling vernietigbaarheid tot gevolg heeft en heeft hij op die grond de vernietiging van de ingeroepen voorwaarden gevorderd. Schilinsky heeft naar aanleiding hiervan bij conclusie van dupliek terecht opgemerkt dat de (kennelijk aan art. 6:233 BW ontleende) vernietigbaarheid wegens de niet-terhandstelling ingevolge art. 6:247, lid 2, BW niet geldt tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn. De curator heeft het beroep op vernietiging van de voorwaarden vervolgens niet van een nadere onderbouwing voorzien; in de memorie van antwoord worden slechts de stellingen uit de inleidende dagvaarding herhaald, te weten dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en dat de toepasselijkheid ervan niet is overeengekomen (m.v.a. 13 en 44). In aanmerking nemende evenwel dat tussen Schilinsky en Wirtz een regelmatige handelsrelatie bestond, waarbij - naar door Schilinsky is gesteld (c.v.a. 15) en door de curator niet gemotiveerd is weersproken - de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden in elk geval op facturen en mogelijk ook op andere correspondentie van Schilinsky bij herhaling in de Duitse taal onder de aandacht is gebracht van Wirtz, die tegen die herhaalde toepasselijk verklaring kennelijk nimmer heeft geprotesteerd, moeten deze voorwaarden geacht worden deel te zijn gaan uitmaken van de overeenkomsten tussen partijen. Het gaat bovendien om voorwaarden die door de hier te lande werkzame expediteurs steevast van toepassing worden verklaard op werkzaamheden als de onderhavige (het in ontvangst nemen en presenteren van documenten), terwijl in Duitsland soortgelijke voorwaarden (de ADSp) worden gebezigd, met daarin eveneens een pandrecht en bevoegdheid tot terughouding voor de expediteur. Wirtz, die regelmatig internationale zendingen kocht en verkocht en daarbij een expediteur inschakelde, wordt geacht bekend te zijn geweest met dit gebruik; het tegendeel is trouwens gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden behoort te worden uitgegaan van toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden en moet het beroep op vernietiging ervan worden verworpen. Ten aanzien van de bepalingen uit de voorwaarden waar het hier in het bijzonder om gaat, wordt nog opgemerkt, dat onjuist is de opvatting van de curator dat de vordering tot schadevergoeding waarvoor het verhaal is gezocht niet op artikel 11 van de Fenex-voorwaarden kan worden gegrond. Bedoeld artikel vestigt immers aansprakelijkheid voor schade tengevolge van verkeerde instructies, dan wel schuld of nalatigheid van de opdrachtgever in het algemeen, terwijl artikel 19 voorziet in een pandrecht voor alle (curs. hof) vorderingen die de expediteur ten laste van de opdrachtgever heeft of mocht krijgen, welk pandrecht, net als het retentierecht, ingevolge het tweede lid van laatstgenoemd artikel tevens kan worden uitgeoefend voor vorderingen die, zoals hier, verband houden met vorige opdrachten. Voor de beperkingen die de curator aanbrengt in de verhaalsbevoegdheid bestaat dan ook geen goede grond.

18 De curator betwist verder dat Schilinsky een rechtsgeldig pandrecht had verkregen op de delivery order en de daardoor vertegenwoordigde zending. De onderbouwing hierbij is als volgt: (i) toen het met de Nederlandse surseance van betaling vergelijkbare Insolvenzeröffnungsverfahren over het vermogen van Wirtz werd geopend en Wirtz daardoor beschikkingsonbevoegd werd, was nog niet aan alle constitutieve elementen voor de vestiging van een pandrecht voldaan; (ii) voor vestiging van een pandrecht op een (met een cognossement op een lijn te stellen) ship’s delivery order is ingevolge art. 3:236, lid 2, BW jo. art. 3:93 BW een overgave van dat document vereist alsmede een endossement, welk endossement hier ontbreekt (vgl. HR 27 januari 1995, NJ 1997, 194 / S&S 1995, 40 “Heliopolis Star”); (iii) aan de levering van de delivery order aan de ontvangstexpediteur ligt geen titel ten grondslag krachtens welke de eigendom van de zaak door levering van dat document op de expediteur is overgegaan. Naar aanleiding van dit verweer wordt het volgende overwogen.

19. Partijen zijn het erover eens dat voor de vraag of daarop een pandrecht is verkregen een ship’s delivery order op één lijn moet worden gesteld met een cognossement. Zij hebben hierin de wet aan hun zijde: zie art. 8:482 BW. De gelijkstelling met het cognossement brengt mee dat de bepalingen die op het cognossement betrekking hebben, in beginsel gelijkelijk van toepassing zijn op de ship’s delivery order. Deze is hierdoor onderworpen aan het dwingende cognossementrecht, vertegenwoordigt de goederen, zoals ook het cognossement dit doet, geeft de houder de rechten van de cognossementhouder, legt aan de houder gelijke verplichtingen op als aan de cognossementhouder, enz (MvT 14 049, Parl. Gesch. 8, p. 497).

20 Delivery orders kunnen evenals het cognossement op naam, aan order of aan toonder worden gesteld. Of sprake is van een cognossement / delivery order op naam, aan order of aan toonder, is een kwestie van uitleg. In de onderhavige delivery order is de naam van de begunstigde niet ingevuld en is volstaan met de woorden “to order”. Hierin verschilt deze delivery order van het cognossement uit de “Heliopolis Star”, dat was uitgesteld aan de order van een met name genoemde geadresseerde en dat tevens een afzender vermeldde. Door het ontbreken van iedere aanduiding van degene om wiens order het gaat, lijkt sprake van een in blanco uitgesteld document (vgl. art. 182, lid 3, K). Weliswaar is er art. 8:412, lid 2, BW, dat bepaalt dat de enkele woorden “aan order” geacht worden de order van de afzender aan te geven, maar voor zover deze bepaling zich al leent voor overeenkomstige toepassing op een tegen inname van het cognossement afgegeven delivery order, geldt dat er in dit geval kennelijk voor gekozen is om ook de naam van de afzender weg te laten. De rol van de afzender was hier bovendien uitgespeeld en voor het introduceren van een fictieve afzender met betrekking tot de delivery order in de persoon van de inleverende cognossementhouder bestaat geen goede grond. Dergelijke - op verlangen van de afzender of begunstigde - in blanco uitgestelde documenten worden in de praktijk behandeld als toonderstukken, net zoals de ordercognossementen die wel een afzender noemen of een met name genoemde begunstigde aanwijzen en die vervolgens worden voorzien van een endossement in blanco . In de onderhavige zaak lijkt overeenkomstig deze praktijk te zijn gehandeld. Tegen inlevering door Schilinsky op eigen naam van de door haar van de verkoper ontvangen delivery order, die evenmin een begunstigde vermeldde, heeft de vervoerder Schilinsky de sub-delivery orders verstrekt. Tegen presentatie op eigen naam door Schilinsky van die sub-delivery order is de lading uitgeleverd. Uitgaande van een toonderdocument was Schilinsky op basis van dit stuk gelegitimeerd. Ook had zij het document op rechtmatige wijze onder zich. Er was inderdaad geen titel voor eigendomsoverdracht van de lading aan haar, maar wel had zij door toepasselijk verklaring van de Fenex-voorwaarden tevoren een pandrecht bedongen op het door haar voor Wirtz gehouden document en de onderliggende lading. Dat pandrecht was vóór de surseance verkregen en de vordering waarvoor het is ingeroepen was ook vóór de surseance ontstaan.

21. Omdat partijen met betrekking tot de ship’s delivery order alleen in termen van een orderdocument hebben gesproken en Schilinsky dit niet tegelijk met zoveel woorden als toonderstuk heeft gekwalificeerd, wordt de zaak naar de rol verwezen teneinde hen in de gelegenheid te stellen zich op dit punt nader uit te laten, eventueel mede aan de hand van commentaar van deskundigen uit de praktijk.

22. Tot slot wordt overwogen dat Schilinsky ingevolge art. 19 van de Fenex-voorwaarden tevens een retentierecht had op de delivery order en de onderliggende lading. Een retentierecht gaat naar Nederlands recht niet teniet door faillissement en kan dan tot verhaal leiden overeenkomstig de regels voor pand (art. 60 Fw). Partijen mogen zich ter rolle uitlaten over de vraag of dit naar Duits recht, dat ingevolge art. 4 EU Insolventieverordening, de insolventieprocedure beheerst, anders is. Ook kunnen zij zich desgewenst uitlaten over de vraag of, mede gelet op art. 6 van de EU Insolventieverordening, verrekening mogelijk is van de over en weer voorafgaande aan de surseance / het faillissement ontstane vorderingen.

De beslissing

Het hof, alvorens verder te beslissen:

- verwijst de zaak naar de rol van 23 juni 2009 voor uitlating door partijen als bedoeld in de overwegingen 21 en 22 van dit arrest, waarbij de curator als eerste aan het woord is, maar partijen onderling ook tot een andere volgorde mogen besluiten.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.

1. Vgl. R. Zwitser, De ontvangstexpediteur als Trusted Third Party bij het overhandigen van cognossementen, TVR 2006, p. 181 e.v.

2. Vgl. Mon. BW A28 (Zwitser), p. 2/3; het hiervoor genoemd artikel van deze auteur in TVR; J.E.M. Akveld e.a., Hoofdstukken Handelsrecht, 4e dr., 2001, p. 414, Mr. M. Polak's Handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht, III Wissel- en Chèquerecht, F.G. Scheltema / J. Wiarda, 4e druk, p. 81, 83; W. Tetley, Marine Cargo Claims, 4th ed., 2008, o.a. p.450, 488.