ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3011
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 6 mei 2009
Zaaknummer : 200.031.328.01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 08-9154
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
tegen
de Directie Justitieel Jeugdbeleid,
Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie,
belast met de taak van centrale autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de centrale autoriteit,
mede optredend namens:
[naam vader],
wonende te [woonplaats], Portugal,
hierna te noemen: de vader.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 22 april 2009 in hoger beroep gekomen van de (tussen)beschikkingen van 23 december 2008, 6 maart 2009 en 10 april 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
Van de zijde van de centrale autoriteit is op 23 april 2009 een brief ontvangen en op 24 april 2009 op voorhand pleitnotities.
Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 23 april 2009 aanvullende stukken ingekomen.
Op 24 april 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, de vader, een tolk in de Portugese taal, namens de centrale autoriteit, mr. C.L. Wehrung en namens de raad voor de kinderbescherming, mevrouw E.K.M. Bakker. De hierna te noemen [naam minderjarige] is in raadkamer gehoord.
Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder en de centrale autoriteit onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissingen verwijst het hof naar de bestreden beschikkingen.
Bij de beschikking van 23 december 2008 is de behandeling van de zaak aangehouden pro forma tot 15 januari 2009 en is bepaald dat de vader en de moeder de in de beschikking nader aangeduide stukken aan de rechtbank dienen over te leggen.
Bij de beschikking van 6 maart 2009 is de verdere behandeling van de zaak aangehouden, teneinde partijen met het oog op de weigeringsgrond ex artikel 13 lid, sub b van het (Haagse) Verdrag inzake burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verschaffen, met name over de situatie waarin de minderjarige terechtkomt indien zij naar de vader in Portugal zal worden teruggeleid, over hoe de contacten tussen de vader en de minderjarige op dit moment verlopen en sinds november 2007 zijn verlopen en over de wijze waarop de vader meent invulling te kunnen geven aan het ouderschap.
Bij de beschikking van 10 april 2009 is de terugkeer op 8 mei 2009 naar Portugal gelast van de na te noemen [naam minderjarige] en is de afgifte op 8 mei 2009 van [de minderjarige] aan de vader bevolen.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat – voor zover in hoger beroep van belang – tussen partijen het volgende vast.
De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit, de vader de Portugese. Partijen zijn in 1999 een relatie aangegaan en hebben zich in Portugal gevestigd.
Uit de relatie van partijen is geboren de thans nog minderjarige:
[naam], geboren op [geboortedatum in 2001], te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige].
Partijen hebben met [de minderjarige] tot 25 december 2006 in Portugal gewoond. Op laatstgenoemde datum is de moeder met [de minderjarige] naar Nederland gegaan; de moeder had alleen het ouderlijke gezag. [de minderjarige] heeft vanaf dat moment contact met haar vader onderhouden. In 2007 is er, in Nederland en Portugal, verschillende keren omgang geweest tussen [de minderjarige] en de vader; in de zomervakantie 2007 is [de minderjarige] vier weken bij haar vader in Portugal geweest. Op 20 augustus 2007 is de moeder naar Portugal gegaan om [de minderjarige] op te halen; de vader heeft daaraan niet meegewerkt. De moeder is op 3 september 2007 zonder [de minderjarige] naar Nederland teruggegaan. Op verzoek van de moeder heeft de Nederlandse centrale autoriteit een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland ingediend bij de Portugese centrale autoriteit. Begin november 2007 is de moeder [de minderjarige] gaan opzoeken in Portugal. De moeder heeft toen besloten de procedure tot teruggeleiding niet af te wachten en zij heeft op 11 november 2007 [de minderjarige] weer meegenomen naar Nederland. Sindsdien verblijft [de minderjarige] in Nederland.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de onmiddellijke terugkeer naar Portugal van de [naam minderjarige], te [geboorteplaats] op [geboortedatum in 2001].
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog het verzoek tot teruggeleiding van de centrale autoriteit/de vader niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen, kosten rechtens.
3. De centrale autoriteit bestrijdt haar beroep.
4. De moeder heeft 36 grieven aangevoerd tegen de bestreden beschikkingen:
één algemene grief, en tegen de beschikking van
- 23 december 2008, 6 grieven,
- 6 maart 2009, 13 grieven
- 10 april 2009, 16 grieven.
De grieven in samenhang gelezen, strekken ertoe de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen.
Bevoegdheid hof
5. Als meest verstrekkende grief (grief 2 bij de beschikking van 23 december 2008) heeft de moeder aangevoerd dat de rechtbank ‘s-Gravenhage niet bevoegd was van het verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen en zich onbevoegd had dienen te verklaren. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het verzoekschrift van de centrale autoriteit en de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Portugal is bij de rechtbank te Utrecht ingekomen op 6 november 2008. Bij beschikking van 18 november 2008 van de kinderrechter in die rechtbank, is de zaak in de stand waarin hij zich bevond, verwezen naar de rechtbank ’s-Gravenhage. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting op 12 december 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage, blijkt dat, bij aanvang van de zitting, namens de moeder geen bezwaar is gemaakt tegen de behandeling van de zaak door de rechtbank ’s-Gravenhage.
6. De moeder heeft ook overigens geen rechtsgevolg verbonden aan haar stelling betreffende de onbevoegdheid van de rechtbank ’s-Gravenhage, in die zin dat zij - in haar petitum - daarop een beroep heeft gedaan, terwijl evenmin is aangegeven in welk belang zij daardoor geschaad zou zijn. Gelet op het voorgaande en op het gegeven dat in het beroepschrift noch ter zitting de onbevoegdheid van dit hof is ingeroepen of verwijzing naar een ander hof is verzocht, is dit hof van oordeel bevoegd te zijn van het ingestelde hoger beroep kennis te nemen en daarop te beslissen.
Ongeoorloofde overbrenging
7. De Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, zal hierna worden aangeduid als: Brussel IIbis, en het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (Trb. 1987, 139) als: HKOV.
8. Bij de stukken bevindt zich een kopie van een, in de Portugese taal gesteld, verzoekschrift gericht aan de Familie en Minderjarigen Rechtbank van Portimao. Het daarop gestelde stempel vermeldt als de - handmatig aangebrachte - ontvangstdatum: 19 april 2007. Het verzoek strekt tot homologatie van de bijgevoegde, kennelijk door partijen ondertekende, ‘Verklaring van ouderlijke macht’ (“Acordo de regulacao do poder paternal’). De bijgevoegde vertaling van voormelde stukken is niet betwist. Niet in discussie is dat met deze, op 3 mei 2007 door de Portugese rechter bekrachtigde, overeenkomst tussen partijen, naar Portugees recht, het ouderlijke gezag over [de minderjarige] is overgegaan van de moeder naar de vader. De moeder betwist evenwel de geldigheid van het verzoekschrift en de ‘Verklaring van ouderlijke macht’. Zij stelt dat de vader het verzoek en de overeenkomst valselijk heeft opgesteld in die zin dat haar handtekening daaronder door de vader is vervalst. De moeder meent dat de vader om die reden nimmer het gezag over [de minderjarige] heeft gehad.
9. Gelet op de preambule, de structuur en de inhoud van Brussel IIbis, alsmede op artikel 60 daarvan, zijn, naar het oordeel van het hof, in de gevallen waarin een verzoek tot teruggeleiding van een minderjarige is gegrond op artikel 3 van het HKOV, de artikelen 8 tot en met 15 - opgenomen in hoofdstuk II, afdeling 2 van Brussel IIbis - in het bijzonder bepalend.
10. De Portugese rechter heeft zich bevoegd geacht van het hiervoor onder 8 aangegeven, kennelijke gezamenlijke, verzoek van partijen kennis te nemen en daarop te beslissen. Die beslissing dient uitgangspunt te zijn bij een verzoek dat is gegrond op artikel 3 HKOV. De, met verwijzing naar artikel 8 Brussel IIbis, door de moeder geformuleerde bezwaren tegen de bevoegdheid tot homologatie door de Portugese rechter zijn vruchteloos voorgesteld.
11. Met de stelling van de moeder dat, onder verwijzing naar artikel 23 Brussel IIbis, als vaststaand moet worden aangenomen dat de homologatie door de Portugese rechter niet kan worden erkend, wordt naar het oordeel van het hof miskend dat het te dezen gedane verzoek tot teruggeleiding niet is gegrond op enige bepaling betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing inzake het gezag over een kind (exequaturprocedure) doch op artikel 3 van het HKOV. Reeds hierom falen de grieven die deze stelling van de moeder als uitgangspunt nemen en daarbij een beroep doen op hoofdstuk III van Brussel IIbis.
12. Het hof stelt voorop dat Nederland en Portugal beide Verdragsluitende Staat zijn bij het HKOV. Artikel 3 lid 1 jo lid 1 van dat verdrag, waarop het verzoek van de centrale autoriteit en de vader is gegrond, brengt mee - kort gezegd - dat de Portugese rechterlijke beslissing inzake het gezagsrecht over [de minderjarige], in Nederland moet worden geëerbiedigd. Eerbiediging van een in een lidstaat gegeven rechterlijke beslissing, is gebaseerd op het internationaal rechtelijke beginsel van wederzijds vertrouwen. Artikel 5 van het HKOV bepaalt dat voor de toepassing van dit verdrag het “gezagsrecht” het recht omvat dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen. De bekrachtiging op 3 mei 2007 door de Portugese rechter van de overeenkomst tussen de vader en de moeder dat de vader alleen het ouderlijke gezag over [de minderjarige] zou uitoefenen, is een beslissing als bedoeld in artikel 5 jo 3 van het HKOV. Gelet op de aard en de strekking van het HKOV, staan naar het oordeel van het hof, artikel 12 en 13 daarvan eraan in de weg dat door de rechter van aangezochte staat wordt getreden in de vraag, dan wel onderzoek wordt gedaan, naar de totstandkoming dan wel de rechtmatigheid van - in dit geval - de homologatie door de Portugese rechter van het ouderlijke gezag van de vader over [de minderjarige]. Hetgeen de moeder als bezwaar heeft aangevoerd in verband met het door de rechtbank geëntameerde onderzoek naar de, door haar gestelde, vervalste handtekening, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking nu het niet tot een ander oordeel leidt.
13. Het hof gaat uit van de homologatie door de Portugese rechter van de gezagsbeslissing en stelt daarmee vast dat de moeder, na ommekomst van een omgangsweekend in Portugal, [de minderjarige] op 11 november 2007, bij gebreke van toestemming, in strijd met het gezagsrecht van de vader zoals bedoeld in zijn artikel 3 lid 1 van het HKOV, heeft overgebracht naar Nederland.
Onmiddellijke terugkeer
14. Nu het verzoek van de centrale autoriteit en de vader is ingediend op 6 november 2008, is er minder dan één jaar verstreken tussen de overbrenging en het verzoek tot teruggeleiding. Op grond van artikel 12 lid 1 van het HKOV, ligt het verzoek tot onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Portugal, in beginsel voor toewijzing gereed.
Weigeringsgronden
15. De moeder heeft zich, ter afwending van de terugkeer van [de minderjarige] naar Portugal, beroepen op toestemming dan wel berusting van de vader in de overbrenging naar Nederland, in de zin van artikel 13 lid 1 aanhef en onder a van het HKOV. Hetgeen de moeder in dit verband heeft aangevoerd doet niet ter zake nu het met name betrekking heeft op haar vertrek naar Nederland met [de minderjarige] op 25 december 2006 terwijl het te dezen gaat om de ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland op 11 november 2007. Dat de vader, na laatstgenoemde datum, niet de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Portugal heeft verlangd, impliceert, anders dan de moeder kennelijk meent, geen ‘toestemming’ of ‘berusting’ in de zin van genoemd artikel 13. Temeer niet omdat de vader, naar hij stelt, [de minderjarige] in de gelegenheid heeft willen stellen het schooljaar in Nederland af te maken. De moeder heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de vader in de overbrenging naar Nederland op 11 november 2007 heeft berust.
16. Voorts heeft de moeder een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 13 lid 1 aanhef en onder b van het HKOV. Naar het oordeel van het hof is geenszins aannemelijk geworden dat er een ernstig risico bestaat dat [de minderjarige] door haar terugkeer naar Portugal wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. [de minderjarige] heeft tot 25 december 2006 in Portugal in gezinsverband met de vader gewoond, is daar naar school gegaan en spreekt Portugees. Nadien heeft zij regelmatig omgang met de vader gehad en zij is bij hem geweest van de zomer 2007 tot 11 november 2007. Weliswaar heeft [de minderjarige], zo begrijpt het hof, na laatstgenoemde datum de vader niet meer gezien, maar zij telefoneert wekelijks met hem. De vader werkt (overdag) doch hij is in staat voor [de minderjarige] te zorgen. Indien nodig kan de vader daarbij terugvallen op familieleden die voor [de minderjarige] geen onbekenden zijn. Anders dan waar de moeder kennelijk van uit gaat, zijn de door deze bepaling gestelde voorwaarden niet reeds vervuld op de enkele grond dat het belang van [de minderjarige] in Portugal minder goed zou zijn gediend dan in Nederland.
17. De brief van 23 september 2008 van drs. J. Kieft, onder meer kinder- en jeugdpsycholoog, inhoudende de redenen waarom het gaan wonen bij de vader traumatiserend zou kunnen zijn voor [de minderjarige], maakt voormeld oordeel van het hof niet anders. Daarbij wordt opgemerkt dat met name de ouders zelf in gelijke mate verantwoordelijk zijn voor de eventuele nadelen die een kind ondervindt van zijn overbrenging van de ene ouder naar de andere.
18. Het hof voegt daar nog aan toe dat uit de stukken in het dossier noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat er voor de moeder beletselen zijn om naar en van Portugal te reizen, door de moeder aangeduid als ‘safe return’. Door de centrale autoriteit is, ter terechtzitting daar naar gevraagd zijnde, benadrukt dat dienaangaande om informatie is gevraagd van de Portugese centrale autoriteit doch dat er geen wetenschap is omtrent het bestaan van een arrestatiebevel dan wel een strafklacht tegen de moeder. Dit wordt, naar het oordeel van het hof, bevestigd door de mededeling van de moeder dat zij recent naar en van Portugal is gereisd in verband met een door haar aldaar aanhangig gemaakte procedure strekkende tot wijziging van het gezag over [de minderjarige]. Dat door de teruggeleiding naar Portugal, moeder en kind in strijd met het Verdrag voor de rechten van het kind zullen worden gescheiden, is kennelijk zonder grond door de moeder gesteld.
19. Voorafgaande aan de terechtzitting in hoger beroep is [de minderjarige] andermaal gehoord. Hierbij is gebleken dat [de minderjarige] niet een zodanige geestelijke rijpheid heeft die rechtvaardigt dat met haar mening rekening wordt gehouden. Het gaat hier om een kind van 8 jaar waarvoor - in het algemeen - geldt dat het de gevolgen van een overspannen of onderspannen toonzetting bij het uiten van zijn wensen en verlangens niet kan overzien en daarop niet kan en mag worden aangesproken. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat dit bij [de minderjarige] anders is. Het hof merkt in algemene zin nog op dat ‘verzet van een kind tegen zijn terugkeer’ zoals bedoeld in artikel 13 lid 2 van het HKOV, meer moet inhouden dan dat een kind wil blijven in de situatie waarin het zich bevindt. Het hof heeft ter zitting geen samenvatting gegeven van het horen van [de minderjarige]. Het is, gelet op haar leeftijd, de situatie waarin zij verkeert en de risico’s verbonden aan een loyaliteitsconflict, in haar zwaarwegende belang geoordeeld, het gesprek met de rechter als vertrouwelijk te bestempelen teneinde te bevorderen dat [de minderjarige] zoveel als mogelijk, onbelast contact zal kunnen hebben met haar beide ouders.
20. Voor zover de moeder heeft verzocht om een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming naar de mate van rijpheid van [de minderjarige] in de zin van artikel 13 lid 2 HKOV, gaat het hof daaraan voorbij reeds omdat die bepaling een vaststelling daaromtrent inhoudt door de rechterlijke of administratieve autoriteit. Voor zover het verzoek ziet op het bepaalde in artikel 13 lid 1 aanhef en onder b HKOV, wordt miskend dat voor een dergelijk onderzoek, dat naar de ervaring leert geruime tijd in beslag kan nemen, in het kader van een verzoek tot teruggeleiding op grond van het HKOV, meer in het bijzonder de artikelen 11 en 12 daarvan, in het algemeen geen plaats is. Bijzondere omstandigheden die in deze zaak tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gebleken.
21. Dat het voorliggende verzoek om teruggeleiding moet worden afgewezen reeds omdat de centrale autoriteit in september 2007 mede namens de moeder een procedure tot teruggeleiding uit Portugal is gestart en deze heeft gestaakt nadat [de minderjarige] op 11 november 2007 in Nederland was teruggekeerd, zoals door de moeder is betoogd, vindt geen steun in enige rechts- of verdragsregel.
22. Hetgeen de moeder overigens nog heeft aangevoerd behoeft geen bespreking nu dat niet tot een ander oordeel leidt.
23. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat er geen gronden zijn waarop het gelasten van de terugkeer van [de minderjarige] naar Portugal kan worden geweigerd. Hieruit volgt dat de bestreden beschikking van 10 april 2009, met verbetering van rechtsgronden, moet worden bekrachtigd.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van 10 april 2009 door de rechtbank te ’s-Gravenhage gegeven;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Labohm en Van Dijk en bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 mei 2009.