ECLI:NL:GHSGR:2009:BK4259

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Familiesector

Uitspraak : 25 november 2009

Zaaknummer : 200.047.189.01

Rekestnr. rechtbank : FA RK 09-7770

[verzoekster],

wonende te [woonplaats],

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. A.J. van Steensel te ’s-Gravenhage,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. Y. Bérénos te Leiden.

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend, de raad voor de kinderbescherming te ’s Gravenhage, hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De moeder is op 30 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 19 oktober 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage.

Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 9 november 2009 aanvullende stukken ingekomen, met daarbij gevoegd 5 dvd’s.

Op 12 november 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de advocaat van de vader. Namens de raad zijn verschenen mevrouw C. de Graaf en mevrouw J.J. de Kok. De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.

Ter terechtzitting zijn de dvd’s die zijn overgelegd bij voornoemde stukken van 9 november 2009 aan de advocaat van de moeder teruggegeven omdat tijdens de mondelinge behandeling van 12 november 2009 alleen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter is behandeld.

HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Daarin heeft de rechtbank – voor zover hier van belang – zich onbevoegd verklaard ten aanzien van het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van na te noemen minderjarige kinderen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.

Bij beschikking van 8 mei 2006 van de rechtbank ’s-Gravenhage is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 12 september 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Uit het huwelijk van de vader en de moeder zijn geboren de nog minderjarige kinderen:

[naam minderjarige], geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats], en

[naam minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats],

hierna gezamenlijk: de kinderen.

De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. De kinderen hebben na het uiteengaan van de ouders op grond van de beschikking van 8 mei 2006 voornoemd hun gewone verblijfplaats bij de moeder.

Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking is een zorgregeling vastgesteld tussen de vader en de minderjarigen, waarbij de vader de minderjarigen in bepaalde perioden van de schoolvakanties bij zich mag hebben.

Op 1 augustus 2009 heeft de vader de kinderen in het kader van voornoemde zorgregeling bij de moeder opgehaald in Nederland en meegenomen naar Duitsland, waar hij woont.

De vader heeft de kinderen op 22 augustus 2009 niet teruggebracht naar Nederland. Zij verblijven thans, tegen de wil van de moeder, bij de vader.

Bij verzoekschrift in eerste aanleg van 17 september 2009 heeft de moeder de rechtbank ‘s-Gravenhage verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen dat de kinderen vóór een door de rechtbank te bepalen datum worden teruggeleid naar Nederland en af te geven aan de moeder en voorts, indien de vader de kinderen niet op een door de rechtbank vastgestelde datum heeft teruggebracht, te bepalen dat de moeder de beschikking van de rechtbank zelf ten uitvoer mag leggen, desnoods met behulp van politie en justitie.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter terzake van het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen.

2. De moeder verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de rechtbank zich daarin onbevoegd heeft verklaard van het verzoek van de moeder om teruggeleiding van de kinderen kennis te nemen, en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de Nederlandse rechter ten deze bevoegd is, alsmede de vader te gelasten de kinderen uiterlijk op een door het hof in goede justitie te bepalen datum terug te brengen naar Nederland en af te geven aan de moeder en voorts te bepalen dat indien de vader de kinderen niet op de door het hof vastgestelde datum heeft teruggebracht, de moeder deze beschikking zelf ten uitvoer mag leggen, met behulp van politie en justitie. Voorts heeft zij verzocht om de vader te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3. De moeder stelt in haar grief – zakelijk weergeven – dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen. Het verzoek om teruggeleiding van haar zijde is mede gebaseerd op de EG-Verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, (hierna: Brussel IIbis) en in het bijzonder op artikel 11 daarvan. De moeder stelt dat de rechtbank heeft miskend dat een verzoek overeenkomstig artikel 11 Brussel IIbis gegrond dient te zijn op het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het HKOV), hetgeen evenwel niet tot gevolg heeft dat de rechtbank haar bevoegdheid uitsluitend aan het HKOV moet ontlenen, aldus de moeder. Verder doet de moeder een beroep op de artikelen 9, 10, 12, 13 en 60 van Brussel IIbis. In artikel 60 voornoemd is bepaald dat in de betrekkingen tussen de lidstaten Brussel IIbis voorrang heeft boven het HKOV. De moeder betoogt dat het begrip “gewone verblijfplaats” in de rechtspraak wordt uitgelegd als “die plaats waar het middelpunt van het leven van het kind was, direct voorafgaande aan de ontvoering.” Uit Brussel IIbis blijkt niet dat de bevoegde gerechten worden beperkt tot de gerechten van de werkelijke verblijfplaats van de minderjarige, aldus de moeder. Voorts stelt de moeder dat de onbevoegdheidverklaring door de rechtbank in strijd is met artikel 3 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK). Het is in het belang van de kinderen dat zij zo snel mogelijk terugkeren naar de voor hen vertrouwde situatie. Ook brengt het belang van de kinderen met zich mee dat een ruime uitleg wordt gegeven aan de kring van bevoegde gerechten in kinderontvoeringszaken.

4. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd bestreden en ter terechtzitting – kort weergegeven – betoogt dat Brussel IIbis in het geval van verzoeken tot teruggeleiding niet van toepassing is. Brussel IIbis zorgt er volgens de vader voor dat de gerechten van de lidstaat van herkomst ondanks de ontvoering bevoegd blijven om over het gezagsrecht te beslissen. Een verzoek tot teruggeleiding valt hier niet onder, aldus de vader.

5. Het hof overweegt als volgt. De moeder heeft haar verzoek gegrond op het HKOV. In artikel 8 in verbinding met artikel 11 van dat verdrag ligt besloten dat de rechterlijke autoriteit van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden, bevoegd is om - zo dat is verzocht - de onmiddellijke terugkeer van het kind te gelasten. De verzoeker kan zich daartoe wenden tot de centrale autoriteit (van een van de Verdragsluitende Staten) teneinde hem behulpzaam te zijn bij het verzekeren van de terugkeer van het kind (artikel 8 HKOV) en de tussenkomst van de rechter in de hiervoor genoemde lidstaat te entameren dan wel rechtstreeks tot die bevoegde rechter (artikel 29 HKOV). De rechtbank heeft zich, nu de kinderen ten tijde van het inleidende verzoekschrift werkelijk in Duitsland verbleven, op grond van het HKOV terecht niet bevoegd geacht de onmiddellijke terugkeer van de kinderen te gelasten.

6. De verzoeker kan, ingevolge artikel 34 HKOV, zijn verzoek gronden op de voor de terugkeer meest gunstige regeling. Kennelijk met het oog hierop heeft de moeder een beroep gedaan op Brussel IIbis. Anders dan de moeder stelt is het hof evenwel van oordeel dat de door haar aangehaalde bepalingen van Brussel IIbis - ook in samenhang gelezen - geen aanduidingen bevatten voor de bevoegdheid van, in dit geval, de Nederlandse rechter om op het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland te beslissen en de onmiddellijke terugkeer te gelasten.

De bepalingen van Brussel IIbis aangaande de rechterlijke bevoegdheid zien op civiele procedures ten gronde betreffende - voor zover hier van belang - de ouderlijke verantwoordelijkheid, los van de vraag of een ongeoorloofd naar een andere lidstaat overgebracht kind moet terugkeren naar de lidstaat van zijn gewone verblijfplaats. Het verzoek om een last tot teruggeleiding van een kind naar zijn gewone verblijfplaats is, naar het oordeel van het hof, naar zijn aard geen procedure ten gronde doch veeleer een rechtshulpverzoek aan de lidstaat waar het kind, in strijd met een gezags- dan wel omgangsrecht van een ouder, werkelijk verblijft. Artikel 11 Brussel IIbis wijst niet - in afwijking van het HKOV - een bevoegde rechter aan om op een dergelijk verzoek te beslissen, maar het stelt aanvullende regels voor de te volgen procedure en het beperkt het aantal gevallen waarin de onmiddellijke terugkeer van een kind kan worden geweigerd; het HKOV dient van toepassing te blijven (Preambule nr.17). Deze aanvullende regels hebben, op grond van artikel 60 Brussel IIbis, in zoverre voorrang op die van het HKOV. Het staat de rechter niet vrij in strijd met het bepaalde in Brussel IIbis bevoegdheid aan te nemen (artikel 17 Brussel IIbis). Slechts indien de rechter in de procedure ten gronde meent dat het in het belang van het kind is de zaak aan zich te houden, voorziet artikel 12 Brussel IIbis in een – zeer beperkte – mogelijkheid van forumkeuze. Ook het verzoek van de moeder op die grond de Nederlandse kinderrechter bevoegd te achten, strandt reeds op het hiervoor gegeven oordeel van het hof dat een verzoek om teruggeleiding van de kinderen, geen procedure ten gronde is. Het beroep op de bepalingen van Brussel IIbis met het oog op de bevoegdheid van Nederlandse kinderrechter in deze, is vruchteloos gedaan en leidt tot geen ander oordeel dan dat in rechtsoverweging 5.

7. Voor zover de moeder heeft beoogd te stellen dat op grond van het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1996 de bepalingen van het HKOV, die meebrengen dat de rechter van het land waarnaar de kinderen ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden bevoegd is, zijn komen te vervallen, overweegt het hof dat - wat daar ook van zij - voornoemd Kinderbeschermingsverdrag door Nederland nog niet is geratificeerd.

8. Ten aanzien van de stelling van de moeder dat de onbevoegdheidverklaring door de rechtbank in strijd is met artikel 3 lid 1 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) stelt het hof voorop dat genoemd artikel rechtstreekse werking ontbeert zodat aan een beroep daarop geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Voorts heeft te gelden dat het HKOV, dat in deze een andere dan de Nederlandse kinderrechter als de bevoegde rechterlijke autoriteit aanwijst, is gegrond op het belang van het kind omdat het kinderen wil beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren door procedures vast te stellen die de onmiddellijke terugkeer van het kind waarborgen naar de Staat van zijn gewone verblijfplaats en de lidstaten verplicht daarvoor van de snelst mogelijke procedure gebruik te maken (artikel 2 HKOV). Reeds om die reden kan niet gezegd worden dat de onbevoegdheidverklaring van de rechtbank in strijd is met artikel 3 IVRK nu het de keuze van de moeder zelf is geweest de Nederlandse rechter te adiëren.

9. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd.

10. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Stille en Van Dijk, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2009.