ECLI:NL:GHSGR:2010:6240

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel. kamer 2 Uitspraakdatum 23 maart 2010 Zaaknummer : 105.006.879101 Rolnummer rechtbank : 06/46 Arrest in de zaak van: 1. V.O.F. ENIGMA. 2. [appellant] , 3. [appellante] , gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna te noemen: Enigma c.s. en appellant sub 2 ook: [appellant] , advocaat: mr. C. Jol (‘s-Gravenhage), tegen SAAR COAL INTERNATIONAL GMBH, gevestigd te Saarbrücken, Duitsland, geïntimeerde, hierna te noemen: Saar Coal, procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog (‘s-Gravenhage), behandelend advocaat mr. S.T. Dreesmann. Het verloop van het geding Enigma c.s. is bij exploot van 13 juni 2007 in hoger beroep gekomen van het tussen haar en Saar Coal door de rechtbank te Rotterdam gewezen vonnis van 14 maart 2007. Bij memorie van grieven van 10 januari 2008 heeft zij één grief aangevoerd. Toen de zaak vervolgens op de rol stond voor het indienen van een memorie van antwoord heeft Enigma .s. op 15 mei 2008 een akte genomen met een aanvullende grief. Saar Coal heeft daartegen bezwaar gemaakt. Ter rolle van 23 december 2008 heeft Saar Coal een memorie van antwoord ingediend. Mei 2009 hebben partijen arrest gevraagd. Saar Coal heeft een compleet procesdossier overgelegd; Enigma c.s. enkele losse processtukken. De beoordeling van het hoger beroep 1. In geschil is of Saar Coal gehouden is een bijdrage te betalen in de door Enigma c.s. averij-grosse verklaarde schade, welke is ontstaan doordat het aan Enigma c.s. toebehorende binnenvaartschip “ [naam 1] ” op 11 december 2000 in het Schelde-Rijnkanaal tegen een pijler van de Slaakbrug is gevaren, daarbij beschadigd is geraakt en water heeft gemaakt. 2. De “ [naam 1] ” voer van Antwerpen naar Karlsruhe met aan boord een lading cokes (ca. 1200 ton Chinese Gieβreikoks) die Saar CoaL had aangekocht. Voor het vervoer van de cokes had Saar Coal, althans haar onzelfstandige vestiging te Karlsruhe, Winschermann Süd Kohle, een overeenkomst gesloten met Rhenania, die op haar beurt een bevrachtingsovereenkomst sloot met Nautica Binnenscheepvaart B.V. (hierna: Nautica) en die weer met Enigma c.s., schematisch: Enigma c.s.  Nautica ‘ Rhenania , Saar Coal (Winschermann Süd Kohle) 3. De vrachtbrief die met betrekking tot de bevrachtingsovereenkomst tussen Rhenania en Saar Coal is opgemaakt, vermeldt rechts boven “Rhenania Transport BV”, is door deze vennootschap ondertekend en verwijst naar algemene voorwaarden van (maar niet in geschil is) Rhenania - genaamd: Verlade- und Transport- Bedingungen für Binnenschiffstransporte (Konnossements-Bedingungen der Rhenania Gruppe) - die in § 24 een rechtskeuze voor Duits recht behelzen. 4. Door [naam 2] Expertise- en Taxatiebureau is ten aanzien van de door Enigma c.s. averij-grosse verklaarde schade een dispache opgemaakt overeenkomstig de Rijnregelen IVR 1979. Daarin is het ladingaandeel bepaald op € 63.415,27. Van dat bedrag is nog aantal posten afgetrokken, waarna het ladingaandeel uiteindelijk is vastgesteld op € 54.418,25. Teneinde uitlevering van de lading te bewerkstelligen heeft de ladingassuradeur (Gerling) een getekend revers tot een maximum van USD 25.490,70 afgegeven. 5. Enigma c.s. heeft bij inleidende dagvaarding betaling door Saar Coal van genoemd bedrag van € 54.418,25 met rente gevorderd. Saar Coal heeft een beroep op verjaring gedaan en daarnaast het verweer gevoerd dat vanwege schuld van Enigma c.s. aan de aanvaring geen bijdrageplicht bestaat. De rechtbank heeft het verjaringsverweer verworpen, maar het beroep op eigen schuld gehonoreerd. Het vonnis behelst in dat verband de volgende overwegingen: 7.4 Regel III van de Rijnregels moet aldus worden uitgelegd, zulks in overeenstemming met de uitleg van Rule D YAR, dat de ladingbelanghebbende die in rechte door de reder wordt aangesproken tot betaling van de ladingbijdrage in avarij-grosse, in deze procedure als verweer een beroep kan doen op de “schuld” van de reder aan het voorval dat de aanleiding was tot de avarij-grossehandeling. (..) 7.5 Vervolgens moet het verweer van Saar Coal worden onderzocht dat de aanvaring van het ms. [naam 1] met de brugpijler te wijten was aan de schuld van het schip. Partijen zijn het erover eens dat het hier gaat om een verwijt dat is gebaseerd op de regels van aanvaring. Ook dit verweer dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht. 7.6 Enigma c.s. heeft met zoveel woorden aangevoerd dat de aanvaring met een vast gedeelte van de brug is ontstaan door een navigatiefout. Daarmee wordt kennelijk gedoeld op een fout van schipper [appellant] die toen de navigatie voerde. Dat betekent dat sprake was van schuld van het schip in de zin van art. 8:1004 BW waarvoor V.O.F. Enigma aansprakelijk is. Onder de dientengevolge te vergoeden schade kan worden begrepen het bedrag van het ladingaandeel in de avarij-grosse, zodat dit voor rekening dient te blijven van V.O.F. Enigma. 7.7 De rechtbank deelt niet de (..) opvatting (..) dat voor het honoreren van een op “schuld” gebaseerd verweer tegen een vordering tot bijdrage in avarij-grosse als bedoeld in Rijnregel III is vereist dat (..) sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dat zulks het geval zou zijn volgt noch uit de tekst, noch uit de strekking van deze bepaling, terwijl deze opvatting evenmin steun vindt in recente rechtspraak en literatuur. 7.8 Aan aansprakelijkheid voor de aanvaring staat niet in de weg een beroep op art. 2:901 BW; geen aansprakelijkheid van een goederenvervoerder voor schade ontstaan door — kort gezegd — navigatiefouten (behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de vervoerder/schipper). Tussen V.O.F. Enigma en Saar Coal bestond geen contractuele band en er wordt door Enigma c.s. uitdrukkelijk geen beroep gedaan op art. 8:364 BW (daargelaten of dat ertoe zou leiden dat aansprakelijkheid van Enigma c.s. is uitgesloten). 6. Met haar enige bij memorie van grieven aangevoerde grief beklaagt Enigma c.s. zich over de als laatste weergegeven overweging (7.8) van de rechtbank dat door Enigma c.s. uitdrukkelijk geen beroep is gedaan op art. 8:364 BW. Volgens Enigma c.s. is het tegendeel het geval. Daarbij vergeet zij echter dat zij bij voorwaardelijke conclusie van dupliek onder punt 10 de mogelijkheid van een beroep op de betreffende bepaling onder ogen heeft gezien en vervolgens heeft geconcludeerd: “Maar het is aan Enigma om dat al dan niet te doen. En die kiest ervoor om dat niet te doen.” Saar Coal meent dat - gegeven deze keuze - Enigma c.s. hier in hoger beroep niet op terug kan komen. Ook dat is niet juist, aangezien het hoger beroep er tevens toe dient om fouten (misslagen) of verzuimen te herstellen. De vraag is wel of de in hoger beroep ingeroepen derdenwerking Enigma c.s. verder brengt. 7. - Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de aanvaring het gevolg is van een nautische fout. Daarvan uitgaande beroept Enigma c.s.. zich via art. 8:880 BW jo . art. 8:364 BW op § 16.3 en § 20.3 van de volgens haar in de relatie Rhenania — Saar Coal toepasselijke algemene voorwaarden van Rhenania. Deze bepalingen luiden als volgt: §16 Haftung des Frachtführers (..) 3. Der Frachtführer haftet nicht: (..) d) für Verlust oder Beschädigung der Güter, Aufenthalt, Verspätung oder sonstige Nachteile infolge nautischen Verschuldens, inbesondere (..) Anfahrung (..) oder Untergang des Schjffes (..) soweit nicht Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt. §20 Havarie-grosse 1. Für die Havarie-grosse gelten die “Rhein-Regeln IVR” (..). 2. (..) 3. Absender, Auftraggeber und Empfänger haften dem Frachtführer als Gesamtschudner für alle aufgrund einer dieser Bedingungen und den §§ 78 ffBinSchG entsprechenden Dispache auf ihre Giller emfatlenden Beiirdge zur Havarie-grosse. Der Frachführer is berechtigt, für diese Beiträge einen Revers einzufordern und einen Kosteneinschuβ zu Verlangen. Ein Zurückbehaltungsrecht an Beiträgen zur Havarie-grosse ist ausgeschlossen, auch in dem Fall, daβ der Havarie-grosse-Fall schuldhaft herbeigeführt wurde, es sei denn, der Havarie-grosse-Fall sei auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen, die von dem Frachtführer selbst oder einer Person im Sïnne des §1 Abs. 3 in der Absicht, einen solchen Fall herbeizuführen, oder leichfertig in dem Bewuβtsein begangen wurde, daβ ein solcher Fall mit Wahrscheinlichkeit nicht eintreten werde. 8. Saar Coal erkent dat Enigma c.s. tegenover haar niet verder aansprakelijk is dan Enigma c.s. zou zijn uit hoofde van de vervoerovereenkomst tussen Rhenania en Saar Coal. Saar Coal betwist evenwel dat die vervoerovereenkomst een geldige uitsluiting van aansprakelijkheid voor nautische fouten kent of een eigen schuldverweer in het kader van een avarij-grosse claim uitsluit. Indien al de algemene voorwaarden van Rhenania naar het toepasselijke Duitse recht geldig zijn overeengekomen, waar Saar Coals in hoger beroep, anders dan in de eerste aanleg, een vraagteken bij plaatst, zijn volgens haar de door Enigma c.s. ingeroepen §§ 16.3 en 20.3 van die algemene voorwaarden nietig, althans dienen deze buiten toepassing te blijven, omdat zij in strijd zijn met semi-dwingend Duits recht. Wat § 16.3 betreft wijst zij op § 425 HGB waaruit naar zij stelt volgt dat de vervoerder in gevallen als de onderhavige in beginsel aansprakelijk is tenzij deze bewijst dat sprake is van overmacht in de zin van § 426 HGB. Afwijking is mogelijk maar moet dan tevoren specifiek tussen partijen zijn overeengekomen. § 20 lid 3 is volgens haar in strijd met § 79 sub 2 Binnenschiffahrtgesetz. Ook over een afwijking van laatstbedoelde bepaling moet vooraf specifiek overeenstemming zijn bereikt. Bovendien bestaat strijd met § 307 BGB, aldus telkens Saar Coal, die deze opvatting baseert op een door haar bij m.v.a. overgelegde Legal opinion van de hand van de Duitse advocaat Thomas Wanckel. 9. Omdat die Legal opinion bij het laatst ingediende processtuk is gevoegd, waardoor Enigma c.s. er nog niet op heeft gereageerd, en het op basis van die Legal opinion ingenomen standpunt niet zo zeer anders als wel nieuw is ten opzichte van dat van Saar Coal in de eerste aanleg, krijgt Enigma c.s. de gelegenheid voor een reactie. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast. Indien Enigma c.s. het standpunt van Saar Coal over de niet-toepasselijkheid naar Duits recht van de ingeroepen bepalingen uit de algemene voorwaarden wenst te betwisten en zich daarbij wil beroepen op een andere, door haar aan te vragen Legal opinion, dient zij die Legal opinion tevoren aan Saar Coal en de raadsheer-commissaris ter hand te stellen. Ter comparitie zal tevens worden stilgestaan bij de vraag of Saar Coal in hoger beroep ook meer in het algemeen wil betwisten dat bedoelde algemene voorwaarden (stilzwijgend) zijn overeengekomen in haar relatie met Rhenania en zo ja hoe zich dat dan verhoudt tot haar beroep op de keuze voor Duits recht in die algemene voorwaarden. 10. Het beroep door Enigma c.s. op art. 8:901 BW is door de rechtbank verworpen onder verwijzing naar het ontbreken van een contractuele band tussen Enigma c.s. en Saar Coal. Bij haar in hoger beroep herhaalde beroep op deze wetsbepaling is Enigma c.s. hier niet op ingegaan en heeft zij niet aangevoerd dat en waarom het artikel wèl van toepassing is. Ook heeft zij niet gesteld en is evenmin gebleken dat het artikel gelding heeft binnen de laatste exploitatieovereenkomst in de keten. 11. De tweede grief van Enigma c.s., die, na de memorie van grieven van 10 januari 2008, eerst bij akte van 15 mei 2008 is aangevoerd, richt zich tegen overweging 7.4 van de rechtbank, inhoudende dat de ladingbelanghebbende, conform Regel III van de Rijnregels aangesproken tot een bijdrage. verweer kan voeren door een beroep te doen op “schuld” van de reder aan het voorval dat de aanleiding was tot de avarij-grosse handeling. Deze grief is te laat ingediend, waartegen Saar Coal bezwaar heeft gemaakt. Volgens vaste rechtspraak (vgl. o.m. HR 19 juni 2009, LJN: B18771) brengt de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven dan wel - ingeval van incidenteel appel - bij memorie van antwoord worden aangevoerd. Door Enigma c.s. is niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat tijdige indiening van de grief niet mogelijk was. Een inhoudelijke behandeling van de grief kan daarom achterwege blijven. Niettemin wordt - ten overvloede - overwogen dat de aangevochten overweging van de rechtbank juist is en de daartegen gerichte grief ongegrond. 12. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een vereniging. De beslissing Het hof, - gelast partijen, in persoon of als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M. van der Klooster in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ‘s Gravenhage op dinsdag 21 september 2010 om 10.30 uur ; - bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden , onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden oktober tot en met december 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen; - bepaalt dat Enigma c.s. een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, binnen 2 maanden na heden naar de griffie handel van dit hof (postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236) zal zenden; - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.H.W. de Planque en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 201 Om aanwezigheid van de griffier.