ECLI:NL:GHSGR:2010:BP8120

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-10/00140

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 29 december 2010

in het geding tussen

V.o.f. [X] gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,

en

de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Rijnmond, hierna: de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 januari 2010, nr. AWB 07/8072 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag.

Naheffingsaanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 met dagtekening 25 juni 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ter grootte van € 26.998.

1.2. Belanghebbende heeft gedagtekend 9 juli 2004 tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt.

1.3. Bij brief van 26 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op 29 oktober 2007, heeft belanghebbende beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar.

1.4. Bij brief van 8 november 2007, ontvangen bij de rechtbank op 12 november 2007, heeft de Inspecteur zich desgevraagd uitgelaten over de stelling van belanghebbende dat niet tijdig uitspraak op bezwaar is gedaan.

1.5. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 november 2007 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Omdat de uitspraak, vanwege de vermelding van een onjuist postbusnummer, door de Inspecteur als onbestelbaar werd terugontvangen, heeft de Inspecteur op 26 november 2007 de uitspraak opnieuw verzonden.

1.7. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 4 januari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 7 januari 2008, beroep ingesteld.

1.8. Op het beroep van belanghebbende heeft de rechtbank de volgende beslissingen genomen. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 161 en de Staat aangewezen als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet voldoen, en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 aan haar vergoedt.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats gehad ter zitting van het Hof van

9 november 2010, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de hoger beroepen van mevrouw [A], betreffende de aan haar opgelegde aanslagen en navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, premie ZFW en premie WAZ voor de jaren 1999 tot en met 2003 en van [B], betreffende de aan hem opgelegde (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, premie ZFW en premie WAZ voor de jaren 1999 tot en met 2003. Het betreft de volgende procedures: BK-10/00150, BK-10/00151, BK-10/00152, BK-10/00153, BK-10/00154, BK 10/00155, BK-01/00156, BK-01/00157 onderscheidenlijk BK-10/00143, BK-10/00144, BK-10/00145, BK-10/00146, BK-10/00147, BK-10/00148 en BK-10/00149. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1. Het Hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende door de rechtbank vastgestelde feiten, waarbij belanghebbende is aangeduid als "eiseres" en de Inspecteur als "verweerder":

"1.2.1 Eiseres is opgericht op 1 februari 1990 en ontbonden op 31 december 2005. De vennoten van eiseres waren [B], geboren op [dag en maand] 1941 te [P] (hierna: [B]) en zijn echtgenote [A], geboren op [dag en maand] 1941 te [Q] (hierna: [A]). De bedrijfsomschrijving volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor [R] luidt: "Aardappel-, groenten- en fruitdetailhandel". Binnen eiseres exploiteerden de vennoten groentewinkels te [Z], [S] en [T].

1.2.2 Voor de financiële administratie van eiseres werd gebruik gemaakt van het soft-warepakket Snelstart. Daarnaast werd gebruik gemaakt van het softwarepakket Analyse, dat was gekoppeld aan de elektronische weegschalen in de winkels. Met dit programma werden de omzetgegevens van de afgewogen en verkochte artikelen opgeslagen in de geheugens van de weegschalen, om vervolgens te worden uitgelezen en opgenomen in de financiële administratie.

1.2.3 Vanuit de Belastingdienst is op enig moment een onderzoek ingesteld bij een andere gebruiker van het softwarepakket Analyse. Bij dat onderzoek bleek dat in het programma een module aanwezig was waarmee omzetten met een door de gebruiker te kiezen percentage konden worden afgeroomd (hierna: de afroommodule). Naar aanleiding van de bevindingen uit dat onderzoek werd besloten het onderzoek uit te breiden naar de leverancier van de software. Vervolgens werden de klanten bezocht van de softwareleverancier die de afroommodule hadden aangeschaft.

1.2.4 In het kader van het in 1.2.3 vermelde onderzoek hebben twee ambtenaren van de Belastingdienst/FIOD-ECD Haarlem (hierna: de FIOD) op 31 januari 2003 een bezoek gebracht aan [B] en [A]. Omdat [B] toen te kennen gaf dat hij het pakket Analyse gebruikte, maar verder niet aan het onderzoek wilde meewerken, is hij op 14 maart 2003 opnieuw bezocht, waarbij de desbetreffende ambtenaren gebruik maakten van een machtiging tot het binnentreden van de woning. Bij die gelegenheid is een kopie gemaakt van de harde schijf van een computer en is een andere computer in beslag genomen. Door medewerkers van kantoor Arnhem van de FIOD zijn de in beslag genomen en gekopieerde bestanden leesbaar gemaakt en onderzocht. Hiervan is op 9 februari 2004 door een buitengewoon opsporingsambtenaar van de FIOD het proces-verbaal AH/012 opgemaakt. In dit proces-verbaal (hierna: AH/012) is onder meer het volgende vermeld:

"De bestanden van het kassapakket Analyse (Anart1, Anart2, Anart3 en Antot1, Antot2, Antot3), heb ik uit de image gekopieerd en onderzocht. De Anart-bestanden bevatten op artikelniveau gedetailleerde omzetgegevens per dag. De Antot-bestanden bevatten verzamelde omzetgegevens per dag. De omzetgegevens van beide bestanden sluiten op elkaar aan.

Ik heb gezien dat in de bestanden Anart omzetgegevens zijn opgenomen van 28 juni 1999 tot en met 13 maart 2003 van 3 filialen. De zogenaamde Antot-bestanden bevatten omzetgegevens van 2 januari 2003 tot en met 13 maart 2003. Met het pak-ket Analyse is het mogelijk om omzetgegevens van dagen te wissen. Het gevolg van een eventuele wisactie is dat de Antot-bestanden op nul worden gezet. De omzet-gegevens per artikel in de Anart-bestanden blijven echter wel bewaard. Vermoedelijk is dat in dit geval ook gebeurd; de omzetgegevens uit de Antot-bestanden over de periode 28 juni 1999 tot 2 januari 2003 zijn niet meer aanwezig.

De Anart-bestanden bevatten het afroompercentage. Het volgende overzicht geeft een beeld van de toegepaste percentages per jaar:

Aantal van Perc Jaar

Perc 1999 2000 2001 2002 2003 Eindtotaal

0 466 913 915 7 162 2463

15 15 367 9 391

20 418 418

35 108 108

40 18 18

Eindtotaal 481 913 915 918 171 3398

Met het pakket Analyse is het mogelijk om eerder ingegeven percentages achteraf weer te veranderen of op nul te stellen.

Omdat het vermoeden bestaat dat in tegenstelling tot bovenstaand overzicht ook over de jaren vóór 2002 omzet is afgeroomd, heb ik de omzetgegevens uit het Analysepakket gekoppeld aan de geboekte weekomzetten uit het financiële pakket Snelstart.

Ik heb gezien dat over het jaar 2002 de verlaagde (afgeroomde) weekomzetten nagenoeg geheel aansluiten bij de boekingen in de financiële administratie. Met nagenoeg geheel bedoel ik een totale afwijking van 0,04% over het jaar 2002.

Ook over 2001 en 2000 heb ik een vergelijking gemaakt tussen de bestanden van Analyse en de bestanden van het financiële pakket. Ik heb gezien dat over de jaren 2000 en 2001 de in de financiële administratie geboekte weekomzetten in totaal f 572.494,= lager zijn dan de omzet volgens de kasadministratie Analyse.

Alle bestanden en analyses heb ik in Excel ter beschikking gesteld aan de recher-cheurs die het onderzoek in deze zaak verrichten."

1.2.5 Naar aanleiding van hetgeen uit dat onderzoek naar voren kwam, is in het tripartite-overleg van 24 juli 2003 besloten tot het instellen van strafvervolging tegen eiseres, [B] en [A]. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is door ambtenaren van de FIOD op 8 maart 2004 het PROCES-VERBAAL PV 001 (hierna: PV 001) opgemaakt. Paragraaf II-2 van dit proces-verbaal luidt als volgt:

"Uit de bij [[B]] inbeslaggenomen data is naar voren gekomen dat er stelselmatig omzet is afgeroomd met behulp van het programma Analyse.

[[B]] heeft van drie filialen omzetgegevens in de computerbestanden vastgelegd, te weten filiaal [C] als 01, filiaal [D] als 02 en filiaal [S] als 03.

Van het tijdelijke geopende vierde filiaal [T], geopend van week 48 in 1999 tot en met week 22 in 2000 (bron administratie) zijn, naast de wel aanwezige financiële administratie, geen bestanden gemaakt via Analyse inbeslaggenomen.

[[B]] hanteerde in 2002 bij voorkeur de afroompercentages 15 en 20%, en daarnaast in mindere mate 35 en 40%.

[[B]] heeft geprobeerd met behulp van digitale ingrepen de bestanden te wissen maar de oorspronkelijke filiaalomzetten en afroompercentages zijn bewaard gebleven.

Vastgesteld is dat de financiële administratie bijna nagenoeg geheel cijfermatig aansluit met de gedane aangiften (OB + IB). Bijna omdat relatief geringe verschillen zijn te constateren, welke vermoedelijk zijn gestoeld op in dit kader te verwaarlozen corrigerende journaalboekingen ten tijde van het opmaken van de jaarrekeningen. De cijfermatige conclusie die hieruit getrokken kan worden is dat als de verantwoorde omzet is verlaagd, deze verlaagde omzet is aangegeven op aangifte en is vastgelegd in de jaarrekening. Vergelijking tussen enerzijds de oorspronkelijke verantwoordingen van de dagomzetten volgens de kolom "Omzet Artikelen" van de gekopieerde computerdata en anderzijds tussen de aangiften OB (1998 t/m 2002) en/of IB (1998 t/m 2001) leveren de navolgende verschillen op:

Jaar omzetafroming omzetafroming Omzetafroming Totaal

[D] [C] [S]

1999 (vanaf week 27) F 57.123 F 75.457 F 40.892 F 173.472

2000 F 95.701 F 129.788 F 49.545 F 275.034

2001 F 94.566 ƒ 123.595 F 79.300 F 297.460

Totaal 1999 t/m 2001 F 745.966

In euro's € 338.504

2002 € 45.966 € 55.796 € 36.741 € 138.504

Totaal-generaal € 477.008

Over 1998 en 1999 tot week 27 zijn geen cijfers van Analyse bekend. Derhalve kan over deze periode niet worden vastgesteld hoeveel omzet er is afgeroomd."

1.2.6 Tijdens het strafrechtelijk onderzoek zijn [B] en [A] verschillende keren verhoord. In PV 001 is daarvan onder meer het volgende vermeld:

"Aan [[B]] en [[A]] is de in beslag genomen kasadministratie getoond over de kalenderjaren 1998 tot en met 2002. Gevraagd naar een reactie verklaarde [[B]] als volgt:

Verklaring [[B]]

(Vraag verbalisanten: Is de kasadministratie van uw onderneming over de periode 1998-2002 juist?)

Antwoord gehoorde:

"Nee, de kasadministratie is niet juist. Ik heb onder andere omzet afgeroomd en in mijn eigen zak gestoken."

[[A]]verklaarde met betrekking tot de kasstaten:

Verklaring [[A]]

(Vraag verbalisanten: Is de kasadministratie die u heeft gevoerd juist?)

Antwoord:

"De feiten liggen er. Er is omzet afgeroomd en dus is de kasadministratie die ik heb opgemaakt en die aan de boekhouder is gegeven niet juist.

Dit betekent dat meneer [E] een foute administratie heeft opgemaakt. Ik wist alleen niet dat er zo verschrikkelijk veel geld mistte in de boekhouding van onze zaak. Ik heb aan meneer [E] een administratie gegeven waarvan ik wist dat hij niet juist was. Mijn man wist dit natuurlijk ook. Hij heeft immers de omzet afgeroomd. Ik wist niet hoeveel er aan omzet mistte. Dat moet mijn man wel geweten hebben. Ik heb de kasadministratie thuis in [Z] opgemaakt. Ik boekte de kasadministratie één keer per week of één keer in de veertien dagen. Net zoals het uitkwam. Mijn man heeft mij de omzetbedragen opgegeven die ik moest boeken in de kasadministratie van onze zaak. Wij beiden wisten dat dit niet de echte omzet was. Mijn man gebruikte immers de afroommodule."

1.2.7 Per brief van 14 juni 2004 deelt verweerder eiseres mee dat hij haar de onderhavige naheffingsaanslag zal opleggen. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Onlangs ben ik in het bezit gekomen van het proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van een ingesteld strafonderzoek waarbij [eiseres] is betrokken.

(...)

Uit het proces-verbaal blijkt dat over de jaren 1999 tot en met 2002 sprake is van verzwegen inkomsten. Als gevolg hiervan zal ik een naheffingsaanslag omzetbelas-ting opleggen over de periode 1999 tot en met 2002. De verzwegen bruto inkomsten bedragen voor de betrokken jaren:

1999 € 78.718

2000 € 124.804

2001 € 134.980

2002 € 138.504

De omzetbelasting over bovengenoemde bedragen bedraagt € 26.998. Voor dit bedrag zal ik een naheffingsaanslag opleggen."

Vervolgens heeft verweerder eiseres de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De nahef-fingsaanslag is gedagtekend 25 juni 2004.

1.2.8 Bij vonnissen van de rechtbank Arnhem van 12 mei 2005 is [B] veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tweehonderdveertig uren subsidiair honderd-twintig dagen hechtenis, alsmede een geldboete van € 25.000,- subsidiair tweehonderdzestig dagen hechtenis en is [A] veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tweehonderd uren subsidiair honderd dagen hechtenis, alsmede een geldboete van € 25.000,- subsidiair tweehonderdzestig dagen hechtenis.

1.2.9 [B] en [A] hebben tegen de in 1.2.7 vermelde vonnissen hoger beroep ingesteld. Bij arresten van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) van 6 juli 2007 zijn [B] en [A] veroordeeld, waarbij het Hof de aan [B] opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf en taakstraf in stand liet en de hem opgelegde geldboete verminderde tot € 10.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door tachtig dagen hechtenis. Het Hof achtte wettig bewezen dat [B] het hem tenlastegelegde had begaan, met dien verstande, dat:

"1:

[Eiseres] op tijdstippen gelegen in de periode 31 maart 1999 tot en met 28 maart 2003 telkens te [R] telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting ten name van [Eiseres] over de jaren 1998 en 1999 en 2000 en 2001 en 2002, telkens onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen of laten doen, immers heeft die [Eiseres] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te [R] ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting ten name van [Eiseres] over genoemde jaren telkens een te laag belastbaar bedrag en/of (respectievelijk) een te laag bedrag aan (totaal te betalen) belasting en/ of een bedrag aan (totaal) terug te vragen belasting opgegeven en/of doen of laten opgeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven;

2:

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 9 april 1999 tot en met 26 juni 2003 2003 telkens te [R] telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting (/Premie volksverzekeringen/Premie arbeidsongeschikt-heidsverzekering zelfstandigen/WAZ/Premie ziekenfondsverzekering/Vermogens-belasting) ten name van [[B]] over de jaren 1998 en 1999 en 2000 en 2001 en 2002, telkens onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen of laten doen, immers heeft verdachte telkens opzettelijk op de bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te [R] ingeleverde aangiftebiljetten/aangiften inkomsten-belasting(/Premie volksverzekeringen/Premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen/WAZ/Premie ziekenfondsverzekering/Vermogensbelasting) ten name van [[B]] over genoemde jaren telkens een te laag bedrag aan (totaal)winst (uit onder-neming) en/of aan persoonlijk inkomen en/of aan belastbaar inkomen, althans een te laag belastbaar bedrag/een te laag bedrag aan belasting opgegeven en/of doen of laten opgeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

3 primair:

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 4 januari 2003 telkens te [Z], telkens tezamen en in vereniging met een ander, telkens de (kas)administratie van [eiseres], - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -, telkens valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst, althans telkens valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, (telkens) met het oogmerk om dat geschrift telkens als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in die (kas)administratie (telkens) (een) lagere (kas)omzet te vermelden, althans te doen vermelden, dan dat die (kas)omzet in werkelijkheid is geweest, en in die (kas)administratie (telkens) niet alle privé-onttrekkingen, althans geldbedragen, die zij voor persoonlijke doeleinden uit de kas hebben opgenomen/ gehaald, te vermelden, althans te doen vermelden."

Het Hof heeft zijn beslissing onder meer als volgt gemotiveerd:

"Het Hof is van oordeel dat de door verdachte en zijn raadsman bepleite vrijspraak wordt weerspoken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het Hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.

In het bijzonder overweegt het hof:

Uit de overzichten genoemd in de bijlagen D/049 t/m D/052 blijkt dat de door de computer geregistreerde omzet hoger is dan is doorgegeven aan de belastingdienst. Door en namens de verdachte is aangevoerd dat het verschil verklaard wordt door dubbeltellingen die zijn ontstaan door etikettering, foutbonnen, bestellingen en modemproblemen.

Hoewel het Hof niet uitsluit dat de door de computer geregistreerde omzet door de genoemde oorzaken geen weergave betreft van werkelijk gerealiseerde omzet, is het hof van oordeel dat vaststaat dat de aan de belastingdienst vermelde omzet lager is dan de werkelijke omzet."

Aangaande [A] achtte het Hof dezelfde feiten bewezen, maar overwoog daarbij dat [A] meer was te kwalificeren als meeloper en daarom een mildere straf op zijn plaats was. [A] werd in hoger beroep veroordeeld tot uitsluitend een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden.

1.2.10 Bij de in 1.1.8 vermelde brief van 31 maart 2009 is een bijlage gevoegd waarin [F], de leverancier van de software (hierna: [F]), aan [B] op 26 februari 2009 het volgende verklaart:

"Naar aanleiding van uw vraag of ik kon nazien wat en of er in het jaar 2002 middels de foutbonfunctie zou zijn afgetrokken kom ik tot het volgende.

Hierbij verklaar ik, dat in de door u aan mij beschikbaar gestelde bestanden, door mij geen wijzigingen zijn aangebracht.

Aan de hand van de Fiod uitdraai heb ik alle omzetten over het jaar 2002 voor u geanalyseerd. De weergegeven omzetgegevens zijn bruto omzetten zonder correctie.

In het door mijn aan u verstrekte omzetverslag, zijn de omzetten minus de correctie in het Fiod rapport.

De getoonde waarden op dit rapport moeten handmatig zijn ingebracht, aangezien het Retail programma dit niet zomaar doet.

Opmerkelijk is wel dat in 2001 en 2002 de rechter kolom op de uitdraai van de Fiod niet is weergegeven, terwijl dit in het 2003 wel het geval is."

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of en zo ja, over welke jaren binnen het naheffingstijdvak te weinig belasting is betaald, of de Inspecteur terecht het bezwaar heeft afgewezen omdat niet is gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is en of de naheffingsaanslag is gebaseerd op een redelijke schatting.

4.2. Voor een uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft - voor zover in hoger beroep nog van belang - het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als "eiseres" en de Inspecteur als "verweerder":

"2.1 Overwegingen aangaande het geschil

2.1.1 Eiseres heeft het standpunt ingenomen dat de naheffingsaanslag niet is gemotiveerd en daarmee in strijd met artikel 3:2 van de Awb is opgelegd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de in 1.2.7 geciteerde brief van 14 juni 2004 voldoende heeft gemotiveerd waarom hij de naheffingsaanslag zou opleggen. Uit die brief blijkt dat verweerder zijn voor-nemen baseerde op het in het kader van het strafproces opgemaakte PV001, waarvan kan worden aangenomen dat eiseres de inhoud daarvan kende. Anders dan waar eiseres kennelijk vanuit gaat is de hoogte van de naheffingsaanslag geen slag in de lucht, maar gebaseerd op de in PV001 vermelde bedragen aan verzwegen omzetten, welke waren ontleend aan de computerbestanden die ten huize van [B] en [A] waren gekopieerd en die waren aangetroffen op de in beslag genomen computer. De rechtbank is dan ook van oordeel dat deze grief geen reden is voor de vernietiging van de naheffingsaanslag.

2.1.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet inzake rijks-belastingen (hierna: Awr), is een vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.) een lichaam in de zin van de Awr dat, ingevolge artikel 52, eerste een tweede lid, onder a, van de Awr, een administratieplichtige is. Eiseres is mitsdien gehouden van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te al-len tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

2.1.3 Als een vereiste aangifte niet is gedaan of als niet is voldaan aan de administratie-verplichtingen als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Awr, wordt, ingevolge artikel 25, zesde lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Awr, bij de uitspraak op bezwaarschrift de belastingaanslag gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de aanslag onjuist is en verklaart de rechtbank, ingevolge artikel 27e van de Awr, het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Het vorenstaande neemt niet weg dat, ingeval de aanslag wordt opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld bedrag, de rechtbank zal toetsen of verweerder het belastingbedrag (voldoende) heeft onderbouwd met feitelijke stellingen en aan dat bedrag een redelijke schatting ten grondslag ligt.

2.1.4 Uit de onder 1.2.9 aangehaalde arresten van de strafkamer van het Hof Arnhem, die beide in kopie tot de gedingstukken behoren, blijkt dat het Hof onder meer wettig bewezen achtte dat eiseres de aangiften omzetbelasting over de jaren 1998 tot en met 2002 telkens onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en dat [B] en [A] gedurende de periode 1 januari 1998 tot en met 4 januari 2003 telkens een valse kasadministratie hebben opgemaakt, met het oogmerk die als echt te gebruiken, door daarin telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in die kasadministratie een lagere omzet te vermelden dan die in werkelijkheid is geweest. Weliswaar overwoog het Hof dat niet was uitgesloten dat de door de computer geregistreerde omzet niet de werkelijke omzet was, maar naar het oordeel van de rechtbank kan daaruit slechts worden afgeleid dat de omvang van de werkelijke omzet niet wettig en overtuigend was bewezen. De rechtbank kan eiseres echter niet volgen in haar stelling dat de hoogte van de verzwegen omzet voor het Hof niet relevant was. Voor de strafoplegging overwoog het Hof onder meer dat sprake was van een jarenlange welbewust uitgevoerde fiscale fraude, waarbij eiseres een centrale rol speelde en waardoor de Staat is benadeeld voor een aanzienlijk (cursivering van de rechtbank) bedrag aan gemiste belastinginkomsten. Het Hof oordeelde dat deze ernstige (cursivering van de rechtbank) vorm van fraude zonder meer de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf rechtvaardigde. Bij de straftoemeting overwoog het Hof weliswaar dat werd volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke vrijheidsstraf en dat aan [B] een lagere geldboete zou worden opgelegd, maar het Hof kwam tot deze beslissing omdat [B] in eerste aanleg ook niet tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf was veroordeeld en die ook niet door de advocaat-generaal was gevorderd en omdat de fiscale navorderingen voor [B] en [A] reeds aanzienlijke financiële consequenties zouden hebben. Op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, ziet de rechtbank geen reden om van het door het Hof gegeven oordeel af te wijken. De rechtbank komt op grond van de gedingstukken tot het oordeel dat eiseres gedurende het gehele naheffingstijdvak niet heeft voldaan aan haar uit artikel 52, eerste lid, van de Awr voortvloeiende administratieplicht en dat zij, gelet op de hoogte van de verzwegen omzetten, voor alle binnen het naheffingstijdvak gelegen aangiftetijdvakken, de vereiste aangiften niet heeft gedaan. Het voorgaande leidt ertoe dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast.

2.1.5 Zowel in bezwaar als in beroep heeft eiseres gesteld dat de aan Analyse ontleende omzetcijfers correctie behoeven, vanwege fouten en dubbele omzetboekingen tengevolge van het etiketteren van voorverpakte artikelen, het niet dagelijks op nul stellen van de kassa's, foutbonnen en bestellingen. Tot de gedingstukken behoort de kopie van een proces-verbaal van een simulatie waarmee eiseres, bij monde van haar medewerker [G] (hierna: [G]), aan verweerder heeft laten zien dat de door haar genoemde dubbelboekingen mogelijk waren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres daarmee echter niet doen blijken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. Eiseres heeft haar stelling niet gestaafd. Met de simulatie heeft eiseres weliswaar aangetoond dat dubbelboekingen mogelijk waren, maar zij heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat die en andere fouten ook daadwerkelijk zijn gemaakt. Zo heeft eiseres, na daartoe door verweerder in de gelegenheid te zijn gesteld, in de administratie geen dubbelboekingen of andere fouten kunnen aanwijzen en zij heeft ook desgevraagd geen indicatie kunnen of willen geven over de omvang van de bedragen die daarmee gemoeid zouden zijn. Verder kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar stelling dat uit het in AH/012 opgenomen overzicht zou blijken dat alleen in 2002 omzet is afgeroomd. Deze stelling staat haaks op wat daarover in het vervolg van AH/012 is vermeld en strookt ook niet met hetgeen daarover is overwogen door het Hof. Ook kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar stelling dat de naheffingsaanslag niet is gebaseerd op een redelijke schatting. Uit de gedingstukken komt naar voren dat verweerder is uitgegaan van de cijfers die zijn aangetroffen in de door hem onderzochte computerbestanden en dat hij daarin niets heeft gewijzigd of daaraan heeft toegevoegd. De door eiseres in geding gebrachte verklaring van [F] (zie 1.2.10) leidt niet tot een ander oordeel.

2.1.6 Op grond van hetgeen hiervóór is overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet heeft doen blijken en dat ook uit andere bron niet is gebleken dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. Voorts heeft verweerder de naheffingsaanslag gebaseerd op redelijke schattingen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij zijn uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag daarom terecht gehandhaafd.

2.1.7 De rechtbank gaat voorbij aan het ter zitting door eiseres gedane voorwaardelijke bewijsaanbod in de vorm van het horen als getuige van [G] en [F] en het tonen van computer-bestanden en de bewerkingen daarop. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [F] in het kader van het strafrechtelijke onderzoek al diverse verklaringen heeft afgelegd en dat kort voor de zitting ook de in 1.2.10 geciteerde verklaring in geding is gebracht die de rechtbank reeds heeft meegewogen. Ten aanzien van [G] heeft eiseres ter zitting onvoldoende duidelijk gemaakt wat diens verklaring aan al hetgeen reeds is verklaard, zou kunnen toevoegen. Ook wijst de rechtbank het aanbod tot het doen tonen van computerbestanden en de bewerkingen daarop af omdat uit de gedingstukken blijkt dat eisers stellingen met betrekking tot deze bestanden al meermalen door en namens eiseres is verwoord en eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt wat een demonstratie ter zitting zou kunnen toevoegen.

Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren."

Beoordeling van het hoger beroep

7.1.1. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. In aanvulling op het oordeel van de rechtbank overweegt het Hof nog het volgende.

7.1.2. Op de Inspecteur rust de bewijslast om de juistheid van de naheffingsaanslag op basis van de aangebrachte correcties op de omzet aannemelijk te maken. Daarin is de Inspecteur op overtuigende wijze geslaagd. Belanghebbende herhaalt haar standpunten die zij voor de rechtbank heeft aangevoerd zonder daarbij wezenlijk nieuwe ondersteuning van feiten en/of omstandigheden aan te dragen.

7.1.3. Anders dan belanghebbende bepleit, is het Hof van oordeel dat het softwarepakket Analyse onderdeel uitmaakt van de financiële administratie van de onderneming van belanghebbende. Het betoog van belanghebbende mist doel omdat beide softwarepakketten onderdeel van de administratie van belanghebbende vormen op de voet van artikel 52 van de Awr. De gegevens uit Analyse waarin de omzet op basis van het gebruik van de elektronische weegschalen is vastgelegd zijn ingevoerd in de financiële administratie zoals deze door middel van Snelstart is gevoerd.

7.1.4. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat op weekbasis een bedrag van € 500 uit de kas is opgenomen ten behoeve van kleine kosten. Die handelwijze is op geen enkele wijze door feiten geschraagd, aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, en op zichzelf ook niet aannemelijk. Veeleer heeft het er de schijn van dat de kasgelden ten behoeve van het casinobezoek van [B] zijn opgenomen. Evenmin is aannemelijk geworden dat - zoals door belanghebbende is gesteld en door de Inspecteur is weersproken - sprake is van dubbelboekingen, foutbonnen of andere administratieve misslagen. Belanghebbende, die als de meest gerede partij daartoe bij uitstek in staat is het feitenmateriaal aan te leveren, is daarin noch in bezwaar, noch in beroep, noch in hoger beroep verder gekomen dan een bloot feitelijke bewering.

7.1.5. Voor zover belanghebbende zich erover beklaagt dat zij iets moet aantonen wat niet aan te tonen valt, te weten dat er minder omzet respectievelijk meer kosten zijn geweest, heeft belanghebbende dit - indien al juist - aan zichzelf te wijten door onvoldoende administratieve vastlegging van de kosten respectievelijk het niet bewaren van daarop betrekking hebbende bescheiden.

7.1.6. Ook belanghebbendes standpunt dat de FIOD de computerbestanden zou hebben gemanipuleerd is niet meer dan een bloot feitelijke stelling zonder enige ondersteuning in de feiten. Het persoonlijke schriftelijke pleidooi van belanghebbende: "Ik heb meerdere malen aangevoerd, dat het programma niet door mij in de boekhouding is gebruikt. De ontvangen kasgelden zijn gewoon doorgegeven aan de boekhouder. Er heeft geen wijziging via een afroommodule plaatsgevonden. Ik blijf erbij dat er niet is gefraudeerd." acht het Hof ongeloofwaardig in het licht van de vastgestelde feiten (overweging 1.2.4 en 1.2.5 van de rechtbank) en niet in het minst de eigen verklaringen van de heer [B] en zijn echtgenote, beiden firmant van belanghebbende (zie onder 3.1 overweging 1.2.6 van de rechtbank).

7.1.7. Belanghebbende heeft nog gewezen op de overgelegde stukken in de vorm van de lijsten van de als "juiste" respectievelijk "de afgeroomde" aangeduide omzet. Van de zijde van belanghebbende is desgevraagd ter zitting niets aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat de Inspecteur zich dienaangaande op een feitelijk onjuist uitgangspunt heeft gesteld.

7.2. Hetgeen belanghebbende overigens of anderszins heeft aangevoerd brengt, mede in het licht van hetgeen de Inspecteur aan feiten heeft gepresenteerd en de omstandigheid dat de Inspecteur overigens de standpunten van belanghebbende overtuigend gemotiveerd heeft weersproken, het Hof niet tot een ander oordeel.

7.3. Het Hof gaat voorbij aan het door belanghebbende gedane aanbod om de heren [F] en [G] als getuigen nadere verklaringen ter ondersteuning van haar stellingen te laten afleggen en de computerbestanden en de bewerkingen daarvan te tonen. Nog daargelaten dat belanghebbende niets in het vooruitzicht heeft gesteld waaromtrent (1) deze heren naast hun reeds afgelegde verklaringen nog aanvullend zouden kunnen verklaren, dan wel (2) het tonen van de bestanden en de bewerkingen nog aanvullende wetenschap zou kunnen verschaffen, geven de informatie in de uitvoerig gedocumenteerde gedingstukken, de uiteenzetting van belanghebbende ter zitting dat de beide heren, als zij als getuige worden gehoord, inhoudelijk slechts zullen herhalen en bevestigen wat zij eerder hebben verklaard, en het overige verhandelde ter zitting, geen aanleiding te veronderstellen dat het beeld dat deze informatie oproept door nadere verklaringen van beide heren of één van hen dan wel door het tonen van de bestanden en de bewerkingen, een ander beeld zal teweegbrengen, zodat het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd moet wordt afgewezen.

7.4. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is. Beslist dient te worden als hierna vermeld.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 29 december 2010 in het openbaar uitgesproken.

(de griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen)

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.