ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7558

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Familiesector Uitspraak : 9 maart 2011 Zaaknummer : 200.082.059/01 Rekestnr. rechtbank : FA RK 10-8085 Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken, van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, belast met de taak van centrale autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het op 25 oktober 1980 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV), gevestigd te ’s-Gravenhage, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de centrale autoriteit, gemachtigde: mr. J.A. Krab, mede optredend namens: [de moeder], wonende te [woonplaats], Frankrijk, hierna te noemen de moeder, tegen [de vader], wonende te [woonplaats in Nederland], verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. J.Th. Mulder te Rotterdam. Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden, locatie ’s-Gravenhage, hierna te noemen: de raad. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De centrale autoriteit is op 10 februari 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 27 januari 2011 van de meervoudige kamer van de rechtbank ’s-Gravenhage. De vader heeft op 21 februari 2011 een verweerschrift ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de centrale autoriteit: - op 15 februari 2011 de processtukken eerste aanleg; - op 21 februari 2011 een faxbericht met bijlagen; van de zijde van de vader: - op 17 februari 2011 twee afzonderlijke faxberichten met bijlagen. De zaak is op 21 februari 2011 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig: - de gemachtigde van de centrale autoriteit, mr. J.A. Krab; - de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en mr. P van Toor; - mevrouw J.J. de Kok namens de raad. De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De centrale autoriteit en de vader hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast. De vader en de moeder hebben een affectieve relatie gehad. Op [geboortedatum] 2008 is, te [geboorteplaats], uit de moeder geboren de minderjarige: [naam minderjarige], hierna te noemen: de minderjarige. De vader heeft de minderjarige voor diens geboorte erkend in Frankrijk. Op 28 maart 2008 is deze erkenning als latere vermelding opgenomen in de Nederlandse akte van geboorte van de minderjarige. De moeder heeft in Frankrijk een procedure aanhangig gemaakt waarin zij onder meer verzoekt om beide partijen met het gezag te belasten. Deze procedure is nog niet afgerond. De moeder, de vader en de minderjarige hebben de Turkse nationaliteit. De minderjarige is door de vader op 3 april 2010 uit Frankrijk meegenomen naar Nederland. Sindsdien verblijft de minderjarige bij de vader in Nederland. De moeder heeft op 13 april 2010 een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar zijn verblijfplaats bij haar in Frankrijk ingediend bij de Franse centrale autoriteit. Op 22 april 2010 heeft de Franse centrale autoriteit zich tot de centrale autoriteit in Nederland gewend. Deze heeft het teruggeleidingsverzoek van de moeder in behandeling genomen. De centrale autoriteit heeft bij brief van 20 mei 2010 de vader verzocht mee te werken aan de vrijwillige terugkeer van de minderjarige naar Frankrijk. De vader heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven. Op 3 september 2010 heeft de Nederlandse centrale autoriteit een verzoekschrift als bedoeld in artikel 12 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van onder meer het HKOV (hierna: Uitvoeringswet) ingediend bij de rechtbank Rotterdam. De centrale autoriteit heeft de rechtbank verzocht, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, dan wel te bevelen dat – indien de vader weigert de minderjarige binnen de bepaalde termijn terug te brengen naar Frankrijk – de vader de minderjarige met een geldig reisdocument aan de moeder dient af te geven, indien nodig met behulp van de sterke arm, zodat zij de minderjarige mee terug kan nemen naar zijn gewone verblijfplaats te Frankrijk. De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 1 oktober 2010 de zaak verwezen naar de rechtbank ’s-Gravenhage. Deze rechtbank heeft het verzoek in behandeling genomen. Partijen hebben getracht om middels crossborder mediation tot een minnelijke schikking te komen, hetgeen niet is gelukt voor wat betreft de verblijfplaats van de minderjarige. Wel hebben zij op 16 november 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst) waarin zij, zowel voor de situatie dat zou worden beslist dat de minderjarige zal worden teruggeleid naar Frankrijk als de situatie dat het verzoek tot teruggeleiding zal worden afgewezen, een contact- en zorgregeling hebben vastgelegd. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de centrale autoriteit tot teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk afgewezen. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 1. In geschil is de teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk. 2. De centrale autoriteit verzoekt, mede namens de moeder om de bestreden beschikking te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, het inleidende verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk toe te wijzen en een datum vast te stellen waarop de minderjarige uiterlijk door de vader naar Frankrijk dient te worden teruggebracht, althans waarop de minderjarige door de vader aan de moeder met benodigde geldige reisdocumenten wordt afgegeven voor terugkeer naar Frankrijk en voorts toe te wijzen het verzoek van de moeder tot voldoening door de vader van de voor deze procedure door de moeder gemaakte kosten. 3. De centrale autoriteit voert mede namens de moeder twee grieven aan, inhoudende het volgende. Ten onrechte stelt de rechtbank dat de feitelijke gewone verblijfplaats van de minderjarige is gelegen in Nederland. Volgens de centrale autoriteit wordt de gemotiveerde uitleg van de moeder omtrent de gewone verblijfplaats ten onrechte gepasseerd terwijl de door de vader aangevoerde bewijsmiddelen wel worden gehonoreerd. Daarnaast betoogt de centrale autoriteit dat de rechtbank terecht stelt dat aan de hand van de omstandigheden en de feiten van het concrete geval aan het begrip gewone verblijfplaats inhoud dient te worden gegeven. Elementen die een rol spelen bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats zijn: de intentie van partijen, de duur van het feitelijk verblijf in samenhang met de leeftijd van de minderjarige en de maatschappelijke band, aldus de centrale autoriteit. Volgens de centrale autoriteit blijkt – onder meer – uit het feit dat de vader heeft meegewerkt aan de terugkeer van de minderjarige naar Frankrijk, de intentie van partijen om de minderjarige met de moeder (langdurig) in Frankrijk te laten wonen. De centrale autoriteit zoekt hierbij aansluiting bij een uitspraak van het Schotse gerechtshof dat in de zaak Cameron vs Cameron (1996, SC 17) – kort gezegd – heeft bepaald dat er geen minimum periode gesteld wordt om een nieuwe verblijfplaats te verkrijgen. Het is voldoende dat er een intentie is om ergens voor een aanzienlijke tijd te gaan wonen. Verder wordt aangevoerd dat de minderjarige sinds 23 april 2008 is uitgeschreven uit de Gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [naam Nederlandse gemeente], waarbij is vermeld dat de minderjarige is verhuisd naar Frankrijk. Door de vader is hiertegen geen bezwaar gemaakt. De moeder verbleef regelmatig in Nederland om medische redenen, maar woonde in Frankrijk. Voorts betoogt de centrale autoriteit dat, indien de woonplaats van de minderjarige altijd Nederland is geweest, zoals de vader stelt, de vader zich volgens de moeder schuldig maakt aan onrechtmatige overbrenging en achterhouding van de minderjarige, nu hij tegen de wil van de moeder het kind heeft meegenomen uit Frankrijk en (thans) aan de moeder weigert terug te geven terwijl zij als enige ouder met het gezag is belast. Gelet op het onrechtmatige karakter van het handelen van de vader is de moeder van mening dat de door haar gemaakte kosten in deze procedure voor vergoeding door de vader in aanmerking komen. 4. De vader bestrijdt het beroep en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. De vader betwist de standpunten van de centrale autoriteit en verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige Nederland is, naar verschillende in eerste aanleg overgelegde producties zoals het huurcontract dat op naam staat van beide partijen, de aankoopbonnen van het fornuis en de ijskast en de inrichting van de babykamer. Ook verwijst hij naar de verloskundige verslaglegging waaruit volgens de vader blijkt dat de moeder in [woonplaats in Nederland] woonde en naar het groeiboekje en het medisch dossier van de minderjarige. Volgens de vader heeft de moeder op geen enkele wijze aangetoond dat zij met de minderjarige gedurende jaren daadwerkelijk verblijf had in Frankrijk. Verder wijst de vader op de vele tegengestelde verklaringen van de moeder op grond waarvan aan haar betrouwbaarheid moet worden getwijfeld. Voor wat betreft de intentie van partijen stelt de vader dat de moeder niet kan aantonen dat zij al die jaren in Frankrijk heeft gewoond, met de minderjarige, noch dat dit de intentie van partijen zou zijn geweest. De vader heeft in ieder geval niet zijn medewerking verleend aan een verblijf in Frankrijk. De vader is van mening dat, voor de toepassing van het HKOV, Nederland als de gewone verblijfplaats van de minderjarige moet worden beschouwd en dat daarom niet gesproken kan worden van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde achterhouding in de zin van artikel 3 van het HKOV. Verder merkt de vader nog op dat de moeder een procedure in Frankrijk is gestart waarin zij, onder meer, verzoekt om het gezamenlijk gezag. Tot slot betwist de vader dat de rechtbank ten onrechte geen kostenveroordeling heeft toegewezen aan de moeder. Volgens de vader is hij ook meerdere malen naar Frankrijk gereisd en heeft daardoor kosten gemaakt om het geschil tussen partijen te beslechten. 5. De raad heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat de eerste vijf levensjaren van een kind belangrijk zijn voor een evenwichtige ontwikkeling en voor het hechtingsproces. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt volgens de raad dat er nogal wat is geschoven met de minderjarige; dat is niet in zijn belang. De minderjarige heeft voorspelbaarheid en een vaste plek nodig. 6. Het hof overweegt als volgt. Als onbestreden staat tussen partijen vast dat – volgens de verklaring van de vader ter zitting in hoger beroep – de moeder de minderjarige op of rond 19 maart 2010 (het hof zal hierna spreken van: 19 maart 2010) vanuit Nederland heeft meegenomen naar Frankrijk en dat de vader de minderjarige op 3 april 2010 uit Frankrijk heeft meegenomen naar Nederland. 7. Tussen partijen is in geschil of de vader de minderjarige op 3 april 2010 ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het HKOV heeft overgebracht naar Nederland. 8. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de centrale autoriteit overgelegde stukken en haar stellingen ter terechtzitting te weinig aanknopingspunten opleveren om tot de conclusie te komen dat de minderjarige - in ieder geval voorafgaand aan 19 maart 2010 - de gewone verblijfplaats in Frankrijk had. Weliswaar heeft de moeder kopieën overgelegd van verschillende officiële papieren, zoals haar Franse identiteitsbewijs en verblijfsvergunning en die van de minderjarige, en van andere papieren, zoals een kopie van een inschrijvingsbewijs van een Franse school en een bewijs van verzekering tegen ziektekosten van de moeder en de minderjarige in Frankrijk, maar hieruit blijkt naar het oordeel van het hof niet dat de minderjarige in de periode voorafgaand aan 19 maart 2010 zijn gewone verblijfplaats in Frankrijk had. Uitgaande van de door de vader overgelegde stukken waaronder kopieën van de verslaglegging van de verloskundige, met name de data die voortvloeien uit het groeiboekje van de minderjarige van het Consultatiebureau en de informatie van de huisarts, alsmede de verklaring van de vader ter terechtzitting bij het hof, acht het hof het aannemelijk dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in ieder geval tot 19 maart 2010 in Nederland had. 9. Het hof is - gelet op het voorgaande en op artikel 3 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen (Haags Kinderbeschermingsverdrag, 5 oktober 1961) - van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de moeder naar Nederlands recht van rechtswege alleen het gezag uitoefent over de minderjarige. Het hof neemt deze gronden over en maakt ze tot de zijne. 10. Uit het voorgaande volgt dat de moeder als énige gezaghebbende ouder de minderjarige op of omstreeks 19 maart 2010 heeft meegenomen naar Frankrijk, hetgeen zij naar het oordeel van het hof ook mocht doen gezien haar gezagsrecht. Immers, ingevolge artikel 2, onder 9, van de Verordening 2201/2003/27 november 2003/EG van de Raad betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (Brussel IIbis) houdt ‘gezagsrecht’ in het bijzonder in: het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen (vlg. artikel 5, aanhef en onder a, HKOV). 11. De vader wist dat de moeder op of omstreeks 19 maart 2010 met de minderjarige is vertrokken naar Frankrijk. Uit de schriftelijke informatie van de huisarts blijkt dat de minderjarige ingevolge een mededeling van de vader, dat de ouders uit elkaar zijn gegaan en het kind nu bij de moeder in Frankrijk woonde, op 1 april 2010 is uitgeschreven door de huisarts. Toen evenwel bleek dat de moeder niet met de minderjarige wenste terug te keren naar Nederland, zoals de vader wilde, en zij niet meer wilde dat de vader contact met haar en de minderjarige zou opnemen, heeft de vader, blijkens zijn verklaring ter terechtzitting, contact opgenomen met grootvader moederszijde. Deze heeft – zo blijkt ook uit de verklaring van de moeder opgenomen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 december 2010 bij de rechtbank – de moeder verzocht om met de minderjarige naar de vader in Nederland terug te keren. De moeder heeft dit geweigerd. De vader is vervolgens op 3 april 2010 ‘s nachts de minderjarige met twee mannelijke familieleden bij de moeder in Frankrijk gaan ophalen. Volgens de moeder met overmacht en tegen haar wens. 12. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat ten tijde dat de vader de minderjarige weer heeft meegenomen, deze inmiddels zijn gewone verblijfplaats bij de moeder in Frankrijk had verkregen. De eerste grief van de centrale autoriteit slaagt derhalve. 13. Het hof is van oordeel dat de vader, door de minderjarige tegen de wil van de moeder mee te nemen naar Nederland en tegen haar wil in Nederland te houden, in strijd met het gezagsrecht van de moeder handelde en handelt en de minderjarige derhalve ongeoorloofd heeft overgebracht naar Nederland en niet doen terugkeren in de zin van artikel 3 van het HKOV. Het hof heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat de moeder reeds op 13 april 2010 een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar zijn verblijfplaats bij haar in Frankrijk heeft ingediend bij de Franse centrale autoriteit hetgeen naar het oordeel van het hof de stelling van de vrouw, dat zij zich met de overbrenging van de minderjarige niet kon en kan verenigen, bevestigt. Dit oordeel wordt niet anders indien ervan uit gegaan zou moeten worden dat – wat daar ook van zij – naar Frans recht, gelet op de inmiddels gewone verblijfplaats van de minderjarige in Frankrijk, de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over de minderjarige zouden hebben nu, tegenover de betwisting van de moeder, de vader geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat de overbrenging gebeurde met haar toestemming. 14. De vader heeft zich beroepen op de uitzonderingsgronden van artikelen 12 tweede lid en 13 eerste lid onder a en onder b van het HKOV. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. De uitzonderingsgrond van artikel 12 HKOV doet zich niet voor, daar de moeder binnen een jaar na de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige naar Nederland een verzoek tot teruggeleiding heeft ingediend. Ten aanzien van de grond in artikel 13 eerste lid sub a HKOV overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat sprake zou zijn van een instemming van de moeder aan de vader om blijvend voor de minderjarige te zorgen. Uit het overzicht van de huisarts blijkt, hetgeen ook door de vader is bevestigd, dat de minderjarige ook na oktober 2009 nog in Frankrijk heeft verbleven. Ten aanzien van de grond in artikel 13 eerste lid sub b HKOV overweegt het hof dat geenszins is komen vast te staan dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarige door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk en/of geestelijk gevaar dan wel hij op enigerlei wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De moeder heeft de door de vader hiertoe aangevoerde gronden ontkend. Verder staat vast dat de minderjarige, voorafgaande aan 19 maart 2010, telkens, voor een kortere dan wel een langere periode, in Frankrijk bij de moeder heeft verbleven, hetgeen tot dan toe kennelijk de instemming van de vader heeft gehad. Daarenboven zijn partijen in de vaststellingovereenkomst overeen gekomen dat de minderjarige, in het geval zijn teruggeleiding naar Frankrijk niet zal worden gelast, in de zomervakantie zes weken bij de moeder zal verblijven, hetgeen zich aan de zijde van de vader niet verdraagt met zijn stelling dat alsdan een ernstig risico voor de minderjarige bestaat zoals hiervoor is aangeduid. 15. Nu er geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12, eerste lid, HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen. Ook anderszins is het hof niet gebleken dat door toewijzing van het verzoek afbreuk wordt gedaan aan het belang van de minderjarige. Dit brengt met zich mee dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en de terugkeer van de minderjarige naar Frankrijk wordt gelast. 16. Het hof zal, conform het bepaalde in artikel 13, vijfde lid, Uitvoeringswet, de afgifte van de minderjarige aan de moeder bevelen voor het geval de vader nalaat de minderjarige terug te brengen naar Frankrijk en wel uiterlijk op zondag 13 maart 2011. 17. Nu de centrale autoriteit ter terechtzitting, daar naar gevraagd door het hof, heeft verklaard dat de moeder beschikt over alle benodigde identiteitsbewijzen, en dat het verzoek om te bepalen dat de minderjarige door de vader aan de moeder met benodigde geldige reisdocumenten wordt afgegeven voor terugkeer naar Frankrijk daarom overbodig is, zal het hof de teruggeleiding bepalen zonder afgifte van geldige reisdocumenten. 18. De centrale autoriteit is van mening dat, gelet op het onrechtmatige karakter van het handelen van de vader, de door haar gemaakte kosten in deze procedure voor vergoeding door de vader in aanmerking komen. De vader heeft de kostenveroordeling weersproken. 19. De centrale autoriteit heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk naar voren gebracht waaruit de door de moeder gemaakte kosten bestaan. Zo is niet duidelijk of zij alleen haar reiskosten vergoed wil hebben of ook haar verblijfskosten en hoe hoog deze kosten zijn. Het hof zal het verzoek van de centrale autoriteit om de vader te veroordelen tot vergoeding van de door de moeder in deze procedure gemaakte kosten als onvoldoende gemotiveerd en gespecificeerd afwijzen. 20. Het hof beslist als volgt. BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van de centrale autoriteit tot teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende: gelast de teruggeleiding van [naam minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], naar de plaats van zijn gewone verblijfplaats in Frankrijk, uiterlijk op 13 maart 2011; beveelt, voor het geval de vader nalaat de minderjarige terug te brengen naar Frankrijk, de afgifte van de minderjarige aan de moeder, uiterlijk op 13 maart 2011; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van Dijk en Mink, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2011.