ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ9217

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector belasting Nummer BK-10/00071 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 18 mei 2011 in het geding tussen: Stichting [X] te [Z], hierna: belanghebbende, en de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Haaglanden, hierna: de Inspecteur, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 23 december 2009, nummer AWB 09/1443 LB/PVV, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en boetebeschikking. Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg 1.1. Aan belanghebbende is, met dagtekening 24 februari 2006, over het tijdvak 1 december 2002 tot en met 31 maart 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd tot een bedrag van € 79.775, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 19.943. 1.2. Tegen de naheffingsaanslag is een bezwaarschrift, gedagtekend 29 maart 2006 ingediend. 1.3. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd, en de vergrijpboete verlaagd tot € 17.528. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover betrekking op de boete, de uitspraak op bezwaar in zoverre vernietigd, de boete verlaagd tot € 15.000, het beroep ongegrond verklaard voor het overige, de Inspecteur in de proceskosten veroordeeld en de vergoeding van het griffierecht gelast. Loop van het geding in hoger beroep 2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidenteel ingestelde hoger beroep beantwoord. 2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 april 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Vaststaande feiten 3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting in hoger beroep verhandelde, kan in hoger beroep worden uitgegaan van de navolgende feiten die de rechtbank in de onderdelen 2.1 tot en met 2.6 van haar uitspraak heeft vastgesteld, waarbij door de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder is aangeduid. ”2.1 Eiseres is opgericht in 1972 en exploiteert sinds 29 augustus 1989 een gaffel-schoener met drie masten, geheten [A] (hierna: het schip). De lengte van het schip bedraagt, gemeten langs de waterlijn, 41,95 meter. De totale lengte van het schip bedraagt 59,08 meter. Blijkens de op 4 oktober 2001 afgegeven Zeebrief (Certificate of Registry), geldig tot 4 oktober 2005, behoort het schip toe aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B], wordt het schip voortbewogen door een Caterpillar hulpdieselmotor type 3412 DI-T, is het schip een Nederlands zeeschip in de zin van het Wetboek van Koophandel en vaart het onder de Nederlandse vlag. 2.2 Eiseres streeft, blijkens haar website, naar het maximaal inzetten van het schip voor jongeren om actief alle aspecten van het zeezeilen te beleven. In dat kader organiseert eiseres jaarlijks jongerenprojecten waarbij jongeren mee kunnen varen op het schip. Daarnaast organiseert eiseres dagtochten, bedrijfstochten en zeilreizen waaraan door een ieder kan worden deelgenomen en wordt door het schip deelgenomen aan evenementen zoals de wereldhavendagen en zogenoemde Tall Ship Races. 2.3 Eiseres heeft bij brief van 29 oktober 2004 een suppletieaangifte loonbelasting over het jaar 2003 ingediend en daarbij verzocht om teruggaaf van loonbelasting/premie volksverzekeringen van € 15.319 in verband met de toepassing van de afdrachtvermindering zeevaart. De suppletieaangifte is voor verweerder aanleiding geweest om te onderzoeken of eiseres recht heeft op die afdrachtvermindering. Bij brief van 28 april 2005 heeft verweerder het verzoek van eiseres afgewezen. Voorts is in deze brief vermeld dat is geconstateerd dat eiseres de afdrachtvermindering zeevaart vanaf december 2002 ten onrechte heeft geclaimd en dat dientengevolge een naheffingsaanslag zal worden opgelegd voor de sinds december 2002 geclaimde bedragen. 2.4 Verweerder heeft bij brief van 21 december 2005 op de voet van artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) aan eiseres een kennisgeving gezonden dat hij voornemens is haar een vergrijpboete op te leggen. Deze brief is op 7 februari 2006 gevolgd door een mededeling in de zin van artikel 67g van de Awr. In deze brieven is vermeld dat er ten aanzien van de afdrachtvermindering zeevaart sprake is van grove schuld en dat de vergrijpboete 25% bedraagt. 2.5 Vervolgens heeft verweerder met dagtekening 24 februari 2006 de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslag en boetebeschikking opgelegd. Bij de uitspraak op bezwaar van 17 januari 2009 is de boete komen te vervallen voor zover betrekking hebbend op december 2002 en is het resterende deel van de boete verminderd met 10% wegens undue delay, resulterende in een boete van € 17.528. 2.6 Tot de onder 1.5 genoemde stukken behoort een brief van verweerder van 2 oktober 2009, waarin verweerder het standpunt inneemt dat eiseres het schip niet als ondernemer exploiteert.” Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen 4.1. In hoger beroep is tussen partijen in geschil of de Inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag terecht de door belanghebbende geclaimde afdrachtvermindering zeevaart heeft gecorrigeerd, of de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, en of terecht aan belanghebbende een vergoeding voor de kosten van voor het indienen van een beroepschrift is toegekend. 4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Conclusies van partijen 5.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vernietiging van de naheffingsaanslag. Subsidiair concludeert zij tot het vervallen van de boete. 5.2. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Beoordeling van het principale en incidentele hoger beroep Afdrachtvermindering zeevaart 6.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en letter g, van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: WVA) kan de inhoudingsplichtige de over een tijdvak af te dragen loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen verminderen met de afdrachtvermindering zeevaart. De afdrachtvermindering zeevaart is volgens artikel 17, eerste lid, van de WVA van toepassing met betrekking tot zeevarenden. Een zeevarende is volgens artikel 1, eerste lid, letter i, van de WVA (tekst geldend in het relevante tijdvak) ”degene die als kapitein, scheepsofficier of scheepsgezel werkzaam is op een zeeschip dat in Nederland is geregistreerd en de Nederlandse vlag voert”. Een zeeschip is volgens artikel 1, eerste lid, letter h, aanhef en onder 2°, van de WVA een schip ten aanzien waarvan de Zeevaartbemanningswet van toepassing is, dat is voorzien van een zeebrief als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Zeebrievenwet en dat in het kader van een onderneming grotendeels op zee wordt geëxploiteerd, met uitzondering van een schip dat wordt gebruikt voor de zeilvaart. 6.2. De rechtbank heeft overwogen dat het begrip ”zeilvaart” in de zin van artikel 1, eerste lid, letter h, aanhef en onder 2°, van de WVA taalkundig moet worden uitgelegd als ”het varen met zeilschepen”. Op grond van haar vaststelling dat tussen partijen niet in geschil is dat het door belanghebbende geëxploiteerde schip een zeilschip is en dat met het schip zoveel mogelijk wordt gezeild, heeft zij geoordeeld dat het schip wordt gebruikt voor de zeilvaart in voornoemde zin. 6.3. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de rechtsvoorganger van de afdrachtvermindering zeevaart volgt dat de regeling beoogt ”de loonkosten van de Nederlandse zeescheepvaart te verlichten en bij te dragen aan verbetering van de concurrentiepositie van de Nederlandse koopvaardij en daarmee aan het behoud van een vloot onder Nederlandse vlag met de daaraan verbonden werkgelegenheid” (Kamerstukken II 1993-1994, 23 782, nr. 3, p. 1). 6.4. Ofschoon duidelijke aanwijzingen in die richting in de wetsgeschiedenis ontbreken, ligt het in de rede te veronderstellen dat de zeilvaart van de toepassing van de faciliteit is uitgezonderd vanwege het feit dat zeilschepen in het algemeen niet plegen te worden ingezet in de handelsscheepvaart doch ten behoeve van de pleziervaart, al dan niet voor commerciële doeleinden. Het is mogelijk dat zeilschepen, in afwijking van genoemde ervaringsregel, worden ingezet in het handelsverkeer. Dat betekent evenwel niet dat de uitzondering van artikel 1, eerste lid, letter h, onder 2°, van de WVA niet voor deze situatie zou gelden. De wettekst is immers duidelijk en doel en strekking van deze bepaling, zoals zij uit de wetsgeschiedenis blijken, dwingen geenszins tot een andere wetsuitleg. 6.5. Het is niet in geschil dat het door belanghebbende geëxploiteerde schip is ontworpen om mee te zeilen. Evenmin is in geschil dat het schip daadwerkelijk wordt gebruikt om op zee te zeilen, zij het dat belanghebbende aanvoert dat het schip tevens kan worden voortgestuwd door zijn motor, en dat dit geregeld gebeurt, met gehesen dan wel gestreken zeilen. 6.6. Het Hof is van oordeel dat een schip wordt gebruikt voor de zeilvaart in de zin van voornoemde wetsbepaling, indien het geschikt is om te worden gebruikt voor de zeilvaart en de zeilvaart tevens de belangrijkste functie ervan is. Niettegenstaande het gebruik van de motor van het schip leidt het Hof uit de gedingstukken en de verklaringen ter zitting af dat het schip in de eerste plaats wordt gebruikt als zeilschip en dat de motor een ondersteunende functie heeft. Daar doet niet aan af dat het schip mogelijk, gemeten in tijdsduur of afstand, meer wordt voortgestuwd door motorkracht dan door zeilkracht. Evenmin doet daaraan af dat het schip is gecertificeerd als vrachtschip, nu de kwalificaties vrachtschip en zeilschip elkaar niet uitsluiten. Het Hof is derhalve van oordeel dat het schip wordt gebruikt voor de zeilvaart in de zin van artikel 1, eerste lid, letter h, aanhef en onder 2°, van de WVA. Boete 6.7. Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende verdedigde opvatting dat de afdrachtvermindering zeevaart van toepassing is, redelijkerwijze niet pleitbaar is. Het Hof acht niettemin voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende ten tijde van de toepassing van de afdrachtvermindering in onzekerheid verkeerde over het antwoord op de vraag of zij kwalificeerde voor toepassing van de afdrachtvermindering. Die onzekerheid ontsloeg belanghebbende evenwel niet van de verplichting om voorafgaande aan toepassing van de faciliteit deskundig advies over deze kwestie in te winnen, hetzij van de zijde van de Belastingdienst hetzij van andere zijde. Nu belanghebbende dit heeft nagelaten heeft zij verwijtbaar gehandeld en is de oplegging van een boete passend en geboden. 6.8. Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft belanghebbende in haar bezwaarschrift betoogd dat een boete ten koste zal gaan van het maatschappelijke doel dat zij nastreeft. Het Hof is van oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbende een maatschappelijk nuttig doel nastreeft geen aanleiding is de boete verder te verminderen dan reeds heeft plaatsgevonden. Overige omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven tot matiging van de boete heeft belanghebbende niet aangevoerd. Een boete van vijfentwintig percent van het bedrag van de te weinig geheven belasting acht het Hof in het gegeven geval passend. 6.9. De Inspecteur heeft de boete verminderd met tien percent wegens undue delay als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. De rechtbank heeft de boete verder verminderd tot op € 15.000 gelet op het verstrijken van de periode tussen de kennisgeving van de boete (op 21 december 2005) en de uitspraak van de rechtbank (op 23 december 2009). Naar het oordeel van het Hof is de redelijke termijn waarbinnen de berechting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden inderdaad overschreden. Die overschrijding is geheel te wijten aan de periode van de bezwaarfase. De boete is ruim twee maanden na het verzenden van de kennisgeving opgelegd, namelijk op 24 februari 2006, terwijl de uitspraak op bezwaar pas op 17 januari 2009 is gedaan. De rechtbank heeft vervolgens binnen een jaar uitspraak gedaan. 6.10. De redelijke termijn is met twee jaar overschreden. In aanmerking genomen de relatieve eenvoud van de zaak en de lange periode van de bezwaarfase, acht het Hof de door de rechtbank toegepaste verdere vermindering van de boete tot op € 15.000 passend. Proceskosten 6.11. De rechtbank heeft de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en daarbij, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644, berekend als de som van 2 punten ter waarde van elk € 322, waarvan één punt is toegekend voor het indienen van een beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting. De Inspecteur betoogt dat ten onrechte een punt is toegekend voor het indienen van een beroepschrift nu weliswaar een ongemotiveerd beroepschrift is ingediend door een gemachtigde van belanghebbende, doch de motivering ervan door belanghebbende zelf. 6.12. Gelet op de omstandigheden dat het beroepschrift is ingediend door een beroepsmatig handelende gemachtigde en dat de gemachtigde nauwe betrokkenheid heeft gehad bij de procedure voor de rechtbank, is het Hof van oordeel dat de door de gemachtigde verleende rechtsbijstand voldoende is voor toekenning van een punt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. 6.13. Zowel het principale hoger beroep als het incidentele hoger beroep is ongegrond. Proceskosten en griffierecht 7. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene Wet Bestuursrecht. Beslissing Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, voorzitter, Th. Groeneveld en O.C.R. Marres, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 18 mei 2011 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - de naam en het adres van de indiener; - de dagtekening; - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.