ECLI:NL:GHSGR:2012:BV5850

Rolnummer: 22-003484-10

Parketnummer(s): 09-993017-06

Datum uitspraak: 13 februari 2012

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 juni 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortejaar] 1966,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 30 januari 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, waarvan 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) liggende in of omstreeks de periode van 1 augustus 2005 tot en met 12 september 2005 te Den Haag en/of te Zoetermeer en/of te Rotterdam, in elk geval (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met [medeverdachte] heeft in de periode van november 2008 tot en met februari 2010, samen met een of meer mededaders in winkelbedrijven op geraffineerde wijze een zeer groot aantal met name oudere personen bestolen van hun portemonnee. In enkele gevallen werd korte tijd later met de gestolen pinpas geld opgenomen van de rekening van het slachtoffer en/of [benadeelde partij 1] en/of [benadeelde partij 2] althans een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk een of meer voorwerp(en), te weten een (groot) aantal informatiedrager(s) (cd's en/of dvd('s), waarin (telkens) met inbreuk op het auteursrecht van (een) ander(en), te weten Yash Raj Films International Limited en/of Tip Top Entertainment Limited en/of een of meer andere rechthebbende(n), zonder toestemming van bovenbedoelde rechthebbende(n), illegaal vervaardigde kopieën van een of meer werk(en), te weten (een) filmwerk(en) met onder meer de titel(s), "Bunty aur Babli" "Veer-Zaara" "Parineeta" "Sarkaar" "Viruddh" was/waren vervat, openlijk ter verspreiding heeft/hebben aangeboden en/of ter verspreiding voorhanden heeft/hebben gehad, zulks terwijl hij/zij, verdachte, en/of zijn/ haar mededader(s) van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven zijn/haar/hun beroep heeft/hebben gemaakt of het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend.

Verweer geldigheid inleidende dagvaarding

Namens de verdachte heeft de raadsman bij pleidooi overeenkomstig zijn pleitaantekeningen bepleit dat voor zover is ten last gelegd dat de verdachte met anderen inbreuk gemaakt zou hebben op het auteursrecht van "andere rechthebbenden" onvoldoende duidelijk is wie daarmee worden bedoeld zodat de verdachte niet weet waartegen hij zich te verdedigen heeft. Op dit onderdeel is de inleidende dagvaarding nietig, aldus de raadsman.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de inleidende dagvaarding valt op te maken dat de verdachte wordt verweten dat hij inbreuk op het auteursrecht van de in de inleidende dagvaarding bij naam genoemde bedrijven, te weten Yash Raj Films International Limited en Tip Top Entertainment Limited en andere rechthebbenden heeft gemaakt door illegaal vervaardigde kopieën van een aantal met name genoemde films openlijk ter verspreiding voorhanden te hebben. De ten laste gelegde tekst, gelezen in samenhang met de inhoud van het dossier geeft voldoende duidelijk aan wat de verdachte wordt verweten en waartegen hij zijn verdediging dus moet richten.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op tijdstippen liggende in de periode van 1 augustus 2005 tot en met 12 september 2005 te Den Haag en te Zoetermeer en te Rotterdam, telkens tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] meermalen telkens opzettelijk voorwerpen, te weten een groot aantal informatiedragers dvd's, waarin telkens met inbreuk op het auteursrecht van anderen, te weten Yash Raj Films International Limited en Tip Top Entertainment Limited, zonder toestemming van bovenbedoelde rechthebbenden, illegaal vervaardigde kopieën van werken, te weten filmwerken met de titels, "Bunty aur Babli" "Veer-Zaara" "Parineeta" "Sarkaar" "Viruddh" waren vervat, openlijk ter verspreiding voorhanden heeft gehad, zulks terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders het plegen van voornoemd misdrijven als bedrijf hebben uitgeoefend.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Gevoerde verweren

De raadsman heeft bij pleidooi overeenkomstig zijn pleitaantekeningen aangevoerd dat door de betrokken opsporingsfunctionarissen op 11 september 2005 op onrechtmatige wijze dwangmiddelen zijn toegepast.

Hij voert hiertoe aan dat de verdachte geen rechtsgeldige toestemming heeft verleend aan de politieagenten om zijn auto te mogen doorzoeken nu die toestemming niet is gevraagd, dan wel niet op de juiste wijze is gevraagd. Derhalve is de aanhouding van de verdachte onrechtmatig en zijn de vruchten van deze politieactie onrechtmatig verkregen en dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Tevens voert de raadsman aan dat de verdachte na zijn aanhouding niet de gelegenheid heeft gehad een raadsman te consulteren alvorens te worden verhoord. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op met als gevolg dat hetgeen de verdachte heeft verklaard voor het bezoek van zijn raadsman voor het bewijs dient te worden uitgesloten.

Verder voert de raadsman aan dat de verdachte niet opzettelijk samen met anderen de Auteurswet heeft overtreden, nu het voor de verdachte op het moment van aanhouding niet dan wel onvoldoende kenbaar was dat het om illegale dvd's zou gaan.

Ten slotte voert de raadsman aan dat het land van herkomst niet kan worden vastgesteld, zodat niet kan worden vastgesteld dat de dvd's naar het onbekende land van herkomst auteursrechtelijk worden beschermd.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Uit het proces-verbaal van de politie Haaglanden (dossierpagina 152) blijkt dat de politie heeft geconstateerd dat de verdachte en zijn medeverdachten in de avonduren op een parkeerterrein dvd-kaftjes stonden te bekijken.

Naar aanleiding hiervan hebben de verbalisanten gevraagd of zij in de kofferbak van de auto's mochten kijken. De verdachte heeft die toestemming verleend en heeft daarop zelf de kofferbak van zijn auto geopend, waarna grote aantallen spindels met dvd's werden aangetroffen. Het hof acht, met de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geworden dat hetgeen de verbalisanten op ambtseed hebben gerelateerd in dit proces-verbaal niet een juiste weergave van de gang van zaken zou zijn geweest. Mitsdien valt niet in te zien dat de opsporingsfunctionarissen op een onrechtmatige wijze dwangmiddelen hebben toegepast. Dat de politieagenten bij de door hen gevraagde toestemming hadden moeten zeggen, dat, indien er illegale voorwerpen in de auto zouden worden aangetroffen, hen dat zou kunnen belasten vindt - anders dan de raadsman kennelijk meent - geen steun in het recht.

De verdachte is op 11 september 2005 te 20.30 uur aangehouden en overgebracht naar een politiebureau waar hij om 21.20 uur is gearriveerd. Op 12 september 2005 te 10.55 uur is de verdachte kort gehoord in het kader van zijn inverzekeringstelling (dossierpagina 156). Op 12 september 2005 te 13.00 uur is de verdachte bezocht door zijn raadsman. In de tussentijd is de verdachte niet verhoord omtrent zijn betrokkenheid bij de ten laste gelegde feiten. Nu gegrond bevinding van een zogeheten Salduz-verweer in het algemeen slechts tot uitsluiting van het door het verzuim verkregen bewijsmateriaal zou kunnen leiden (HR 20 juni 2009, LJN BH3079), behoeft het verweer geen verdere bespreking.

Met betrekking tot het ontbreken van de opzet bij de verdachte overweegt het hof het volgende. De verdachte stond op een parkeerterrein met zijn medeverdachten bij auto's vol met spindels met dvd's, kaften van dvd-dozen te bekijken. Diverse getuigen, onder wie [getuige 1] en [getuige 2], hebben verklaard dat alle betrokkenen ermee bekend waren dat het hier ging om illegale kopieën van recente films. In de schuur van de medeverdachte [medeverdachte] zijn grote voorraden illegale dvd's aangetroffen, waarmee de markt werd bevoorraad. Naast dvd's op spindel, was er sprake van lege doosjes en slecht vervaardigde kopieën van de inlegvellen. De objectieve omstandigheden, in samenhang beschouwd met hetgeen de getuigen hebben verklaard, brengen het hof ertoe wettig en overtuigend bewezen te achten dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld.

Verder stelt het hof vast dat alle landen die in het dossier voorkomen aangesloten zijn bij de Berner Conventie. Op grond daarvan acht het hof bewezen dat de dvd's waar het in deze zaak om gaat, naar het land van herkomst auteursrechtelijk zijn beschermd.

Het hof verwerpt dan ook de gevoerde verweren.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

het bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat, openlijk ter verspreiding voorhanden hebben, meermalen gepleegd, terwijl hij het plegen van deze misdrijven als bedrijf heeft uitgeoefend.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot -rekeninghoudend met een overschrijding van de redelijke termijn- een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 72 uren, subsidiair 36 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week met een proeftijd van twee jaren.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft samen met zijn medeverdachten op grote schaal bedrijfsmatig illegaal vervaardigde kopieën van diverse films ter verspreiding voorhanden gehad en heeft zo in belangrijke mate het illegale circuit gefaciliteerd. Dergelijke feiten veroorzaken grote financiële schade aan de rechthebbenden wegens derving van de auteursrechten.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 16 januari 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijke feit.

Het hof stelt vast dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof neemt hierbij in aanmerking de overschrijding van de termijn tussen de inverzekeringstelling van de verdachte op 12 september 2005 en de onderhavige uitspraak op 13 februari 2012.

Met deze omstandigheid houdt het hof rekening in dier voege, dat in plaats van de overwogen taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, waarvan 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren zal worden opgelegd een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 90 uren, subsidiair 45 dagen hechtenis, waarvan 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 31a en 31b van de Auteurswet 1912 en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat een gedeelte van de werkstraf, groot 50 (vijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 25 (vijfentwintig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. S.K. Welbedacht,

mr. A.A. Schuering en mr. H.C. Wiersinga, in bijzijn van de griffier mr. M.J.J. van den Broek.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 februari 2012.