ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1001

Rolnummer: 22-002045-10 Parketnummer: 12-550170-09 Datum uitspraak: 27 januari 2012 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-Gravenhage economische kamer Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de sector kanton van de rechtbank Middelburg van 19 maart 2010 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren op [geboortejaar] 1949 te [geboorteplaats], [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 17 juni 2011 en - na tussenarrest van 1 juli 2011 - van 13 januari 2012. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde ontslagen van alle rechtsvervolging. De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 17 oktober 2008 in de gemeente Terneuzen, als gezagvoerend schipper van het hecht samenstel, bestaande uit de duwboot "[naam]", met daarvoor twee vrachtbakken, genaamd "Aruba" en "Corsica", welk hecht samenstel werd geexploiteerd in de exploitatiewijze B, daarmede varende over het openbare en voor de scheepvaart openstaande en in het Rijk gelegen binnenwater, de Oostbuiten Haven, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot naleving van de krachtens artikel 5, eerste lid, onderdeel d van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart gestelde regel van artikel 12 lid 1 van het Besluit vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart, dat de minimumbemanning van een hecht samenstel bestaat uit de bemanningsleden, opgenomen in de tabel van dat besluit, immers bestond de minimumbemanning van dat hecht samenstel niet uit twee schippers, een stuurman, een matroos, een lichtmatroos en een machinist of matroosdrijver. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 395a van het Wetboek van Strafvordering. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 17 oktober 2008 in de gemeente Terneuzen, als gezagvoerend schipper van het hecht samenstel, bestaande uit de duwboot "[naam]", met daarvoor twee vrachtbakken, genaamd "Aruba" en "Corsica", welk hecht samenstel werd geëxploiteerd in de exploitatiewijze B, daarmede varende over het openbare en voor de scheepvaart openstaande en in het Rijk gelegen binnenwater, de Oostbuiten Haven, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot naleving van de krachtens artikel 5, eerste lid, onderdeel d van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart gestelde regel van artikel 12a lid 1 van het Besluit vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart, dat de minimumbemanning van een hecht samenstel bestaat uit de bemanningsleden, opgenomen in de tabel van dat besluit, immers bestond de minimumbemanning van dat hecht samenstel niet uit twee schippers, een stuurman, een matroos, een lichtmatroos en een machinist of matroosdrijver. Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Overtreding van de verplichting tot naleving van de krachtens artikel 5, eerste lid, onderdeel d van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart gestelde regels werd ten tijde van het tenlastegelegde ingevolge artikel 17 van die wet gestraft met een geldboete van de tweede categorie (bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht). De Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart is op 1 juli 2009 door de inwerkingtreding van de Invoeringswet Binnenvaartwet ingetrokken en vervangen door de Binnenvaartwet. Bij wijze van wettelijk overgangsrecht bepaalt artikel 19 van de Invoeringswet dat op rechtsgedingen die bij het in werking treden van de Binnenvaartwet aanhangig zijn, de regelen van de Wet vaartijden en bemanningssterkte van toepassing blijven. Ingevolge artikel 48 van de Binnenvaartwet is de tenlastegelegde gedraging evenwel niet meer een strafbaar feit dat voor de strafrechter vervolgd wordt. De minister kan voor het tenlastegelegde een bestuurlijke boete opleggen ten hoogste van de vierde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (artikel 48, tweede lid, Binnenvaartwet). De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2011 namens de verdachte aangevoerd dat sinds de inwerkingtreding van artikel 48 van de Binnenvaartwet, waarbij de verboden gedraging bestuursrechtelijk wordt gesanctioneerd, van een strafbaar feit geen sprake meer is, zodat de verdachte bij toepassing van de nieuwe wet als de voor hem gunstigste wet moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De advocaat-generaal heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat er geen sprake is van gewijzigd inzicht inzake de strafwaardigheid van het tenlastegelegde feit, doch slechts van een wijziging van het handhavingsregime, waarbij het strafmaximum ongewijzigd is gebleven. Het hof overweegt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juli 2011, LJN: BP6878, (hierna: het arrest) onder meer het volgende overwogen: "6.3.1 De Hoge Raad ziet [...] aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. [...] eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten. 6.3.2 De Hoge Raad blijft echter bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, bijvoorbeeld in verband met invoering van een ander handhavingsregime. De onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen, die in het bijzonder betrekking hebben op veranderingen in regels van sanctierecht, geven geen aanleiding voor een verandering van die rechtspraak. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat die rechtspraak goede grond heeft omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten." Doordat overtreding van het hier aan de orde zijnde, met het verbod van artikel 17 van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart corresponderende, verbod van artikel 22, negende lid, van de Binnenvaartwet thans niet meer een strafbaar feit is dat wordt vervolgd voor de strafrechter, maar een feit dat wordt afgedaan via het bestuurlijke traject, is er sprake van een wijziging van de strafbaarstelling in verband met een ander handhavingsregime waarover de Hoge Raad in overweging 6.3.2 van het arrest heeft overwogen dat dit geen aanleiding is voor wijziging van de bestendige rechtspraak. Feiten als deze die reeds voor de rechter aanhangig zijn, kunnen daarom nog steeds via het strafrechtelijke traject worden afgedaan. In zoverre is het bewezenverklaarde mitsdien strafbaar en faalt het verweer. Voor natuurlijke personen, zoals verdachte, is tevens sprake van een verandering van regels van sanctierecht waarover de Hoge Raad in overweging 6.3.1 van het arrest heeft overwogen dat deze verandering ten gunste van verdachte door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Van zo'n verandering is sprake, omdat de minister, evenals de strafrechter, weliswaar een boete kan opleggen, maar hij, anders dan de strafrechter, geen toepassing van vervangende hechtenis kan bevelen zoals geregeld in artikel 24c van het Wetboek van Strafrecht. Deze vervangende hechtenis is een punitieve sanctie. Zij wordt opgelegd direct volgend op een veroordeling ter zake van een strafbaar feit, zij vervangt de opgelegde geldelijke straf met de strekking om te straffen en zij wordt door de strafrechter in de strafzaak opgelegd. Daarmee is vervangende hechtenis onderdeel van de 'penalty' in de zin van artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Dit betekent dat met het wegvallen van de vervangende hechtenis bij de inwerkingtreding van artikel 48 van de Binnenvaartwet een verandering, ten gunste van de verdachte, is opgetreden in het sanctierecht. Voor zover de gewijzigde regelgeving een dergelijke verandering betreft zal deze met onmiddellijke ingang moeten worden toegepast, zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van het tenlastegelegde feit (overweging 6.3.1 van het arrest). Ten tijde van het delict kon (maximaal) een boete van de tweede categorie bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht worden opgelegd. Thans kan een boete van de vierde categorie worden opgelegd. De oude regelgeving was in zoverre dus gunstiger voor de verdachte. Gelet op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, zal het hof daarom beboeten binnen het maximum van de tweede categorie. Een en ander brengt het hof ertoe om - onder verwijzing naar overweging 6.3.2 van het arrest - het bewezenverklaarde ook in zoverre strafbaar te achten en het verweer te verwerpen, doch - onder verwijzing naar overweging 6.3.1 van het arrest - een straf op te leggen met toepassing van het sanctierecht van het thans geldende artikel 48 van de Binnenvaartwet en met inachtneming van de toepasselijke regels in de voor de verdachte gunstigste boetecategorie. Hierbij zal het hof gebruik maken van de uitzonderlijke mogelijkheid dat de rechter in afwijking van artikel 24c van het Wetboek van Strafrecht bij de oplegging van de geldboete geen vervangende hechtenis beveelt (vgl. HR 9 juni 1998, LJN: AC0945). Het bewezenverklaarde levert op: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 16 van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 450,-. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Door op de bewezenverklaarde wijze te handelen heeft de verdachte, als gezagvoerend schipper, de werking van het overheidsbeleid ter bevordering van de veiligheid van de binnenvaart en de arbeidsbescherming gefrustreerd. Bovendien leidt een dergelijk handelen tot oneerlijke concurrentie ten opzichte van ondernemingen die deze voorschriften wel naleven. Het hof is van oordeel dat een geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormt. Nu de werkgever van de verdachte bij arrest van heden voor hetzelfde feit is beboet, zal het hof aan de verdachte de geldboete in voorwaardelijke vorm opleggen. Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 1, tweede lid, 14a, 14b, 14c, 23 en 24 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 5, 16 en 17 van de Wet vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart en artikel 12a van het Besluit vaartijden en bemanningssterkte binnenvaart, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde, alsmede op artikel 48 van de Binnenvaartwet. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 450,- (vierhonderdvijftig euro). Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Dit arrest is gewezen door mr. J. Borgesius, mr. G. Dulek-Schermers en dr. G.J. Fleers, in bijzijn van de griffier mr. S.N. Keuning. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 januari 2012. Dr. G.J. Fleers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.