ECLI:NL:GHSHE:2000:AA8226

parketnummer : 20.001403.00

uitspraakdatum : 8 november 2000

tegenspraak

GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

meervoudige kamer voor strafzaken

A R R E S T

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de arrondissementsrechtbank te Roermond van 15 mei 2000 in de strafzaak onder parketnummer 04/610004-99 tegen:

[Verdachte ],

geboren te [plaats en datum],

wonende te [woonplaats].

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hoger beroep moet, blijkens de appèlmemorie en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk beperkt tot de vrijspraak ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 2 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, heeft uitsluitend betrekking op het gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Het onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te

verenigen is met de hierna te geven beslissing.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, voor zover deze aan het oordeel van het hof is onderworpen, ten laste gelegd dat:

2. hij in of omstreeks de periode van [data], in de gemeente(n) [plaatsen],

een of meer afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s), bevattende (een) afbeelding(en), van een seksuele gedraging, zijnde een of meer (delen van) fotografische opname(s) en/of filmfragment(en),

- welke (delen van) opname(s) en/of fragment(en) onder de naam [namen] aan deze dagvaarding zijn/is gehecht en welke (delen van) opname(s) en/of fragment(en) geacht worden/wordt deel uit te maken van deze tenlastelegging -,

waarbij (telkens) een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, waren/was betrokken, in voorraad heeft gehad;

met dien verstande dat de wijziging van de tenlastelegging hierin bestaat, dat aan de hiervoor vermelde tekst een bijlage is toegevoegd, bevattende een aantal fotokopieën van opnames en fragmenten. Deze bijlage, die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Politierechter ter zitting alsnog aan de dagvaarding zou zijn gehecht, is thans daadwerkelijk aan de tenlastelegging gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het sub 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2. hij in de periode van [data], in de gemeenten [plaatsen],

gegevensdragers, bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, zijnde een of meer (delen van) fotografische opnames en/of filmfragmenten,

welke opnames en/of fragmenten onder de naam [namen] aan deze dagvaarding zijn gehecht en welke opnames en/of fragmenten geacht worden deel uit te maken van deze tenlastelegging-

waarbij telkens een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, waren/was betrokken, in voorraad heeft gehad;

en met dien verstande dat de fotokopieën van opnames en fragmenten onderdeel zijn van deze bewezenverklaring.

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte sub 2 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

De door het hof gebruikte bewijsmiddelen

PRO MEMORIE

De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Uit de bewijsmiddelen blijkt, dat zogenoemde nieuwsgroepensurveillance door de politie op het Internet in verband met de aanwezigheid daarop van kinderporno geleid heeft tot het aantreffen van dergelijke afbeeldingen bij een aantal accounts, dat wil zeggen aansluitingen, waaronder de account die in het dossier "zaak 10" wordt genoemd.

Door de officier van justitie is op [datum] aan de betreffende Internet-provider middels een standaard aanvraagformulier verzocht gegevens omtrent de naam, het adres en de woonplaats (hierna genoemd: NAW-gegevens) van de accounthouder van zaak 10 te verstrekken. Die provider heeft vervolgens aan de officier van justitie de NAW-gegevens van die accounthouder en tevens verdachte bekend gemaakt.

A1.

De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven, dat de gegevens die door de officier van justitie in zijn verzoek van [datum] aan de internet-provider onder het kopje "IP adres" zijn verstrekt, in werkelijkheid geen IP-adressen zijn.

De raadsman betoogt, "dat met onjuiste gegevens getracht is om de bevoegdheid van artikel 11, lid 2 van de Wet Persoonsregistraties geldend te maken", hetgeen onrechtmatig verkregen bewijs oplevert, wat tot gevolg heeft dat de NAW-gegevens en de daaruit uiteindelijk voortgekomen bewijsmiddelen niet tot bewijs mogen worden gebezigd.

A2.

Het hof acht de kanttekening van de raadsman omtrent het "IP adres" feitelijk juist, maar verbindt daaraan geen consequenties.

Het hof stelt voorop dat artikel 11, tweede lid, van de Wet persoonsregistraties zich in het onderhavige geval richt tot de Internet-provider en op zichzelf geen bevoegdheid aan de officier van justitie verschaft tot opvragen van NAW-gegevens. Het hof begrijpt de raadsman aldus, dat allereerst wordt betoogd dat de officier van justitie door het verzoek als zodanig, jegens de verdachte onrechtmatig heeft gehandeld.

Naar het oordeel van het hof was het voor de betreffende Internet-provider duidelijk dat de officier van justitie door het verzoek de NAW-gegevens van de accounthouder wilde verkrijgen. Dat de officier van justitie de Internet-provider heeft willen misleiden door onder het kopje "IP adres" andere gegevens dan een IP adres te vermelden, is dan ook niet aannemelijk geworden. Het op bovenvermelde wijze opvragen van persoonsgegevens bij de Internet-provider door de officier van justitie, zijnde een derde in de zin van artikel 11, tweede lid, van de Wet persoonsregistraties, leidt niet tot de conclusie dat de officier van justitie jegens de verdachte onrechtmatig heeft gehandeld.

Dit verweer van de raadsman wordt verworpen.

B1.

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verstrekking van de NAW-gegevens van de accounthouder door de Internet-provider aan de officier van justitie niet plaats heeft gevonden op grond van een dringende en gewichtige reden en de persoonlijke levenssfeer van de accounthouder door de verstrekking onevenredig werd geschaad. Door de raadsman wordt ook in verband daarmee naar de tekst van artikel 11, tweede lid, van de Wet persoonsregistraties verwezen.

B2.

Het hof stelt nogmaals voorop, dat de bepaling van artikel 11, tweede lid, van de Wet persoonsregistraties zich richt tot de houder van de registratie - in casu tot de provider - en niet tot een opvrager van inlichtingen, zoals in casu de officier van justitie. Dat betekent, dat weliswaar verdedigbaar is, dat de provider, als die de normen die gelden krachtens de Wet persoonsregistraties, zou overtreden, jegens verdachte onrechtmatig zou handelen, maar dat daarmee nog niet gegeven is, dat ook de officier van justitie door de provider met een verzoek om inlichtingen te benaderen, zondermeer jegens verdachte onrechtmatig zou hebben gehandeld. Niettemin zal het hof onderzoeken, of verschaffing van de gevraagde gegevens door de provider is geschied met inachtneming van het bepaalde in de Wet persoonregistraties. Indien zulks het geval is, behoeft de vraag, of de officier van justitie het bewijs onrechtmatig heeft vergaard, geen verdere bespreking meer.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

- er was sprake van verdenking van overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht;

- een dergelijk strafbaar feit wordt bedreigd met gevangenisstraf van vier jaren, of zes jaren, indien de dader van het plegen van deze delicten een beroep of gewoonte maakt;

- van de verdachte was bij het openbaar ministerie de identiteit niet bekend;

- de verdenking was gebaseerd op het door de politie aantreffen van afbeeldingen op het Internet die als kinderporno konden worden gekwalificeerd;

- het Internet is een medium dat uiterst snelle en wijde verspreiding van data c.q. afbeeldingen mogelijk maakt, zodat bij niet ingrijpen voor verdere verspreiding gevreesd kon worden;

- het strafvorderlijk optreden bij verdenking van overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht wordt geacht

te geschieden vanuit de intentie de jeugdige te beschermen tegen seksueel misbruik;

- de NAW-gegevens hebben op zichzelf in slechts beperkte mate een privé-karakter.

Naar het oordeel van het hof leiden deze omstandigheden ertoe, dat sprake was van een situatie die met voortvarendheid ter hand diende te worden genomen en derhalve dat sprake was van een

dringende en gewichtige reden in de zin van artikel 11, tweede lid, van de Wet persoonregistraties.

Het hof is voorts van oordeel dat, bij afweging van de belangen van de verdachte tegen de belangen die ten grondslag liggen aan het bepaalde in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, laatstgenoemde belangen dienen te prevaleren, zodat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte door de verstrekking van de persoonsgegevens niet onevenredig is geschaad.

Nu de verstrekking van de NAW-gegevens van de verdachte niet in strijd komt met artikel 11, tweede lid, van de Wet persoonsregistraties noch aannemelijk is geworden dat deze persoonsgegevens anderszins onrechtmatig door de officier van justitie zijn verkregen, kunnen deze gegevens en de op basis daarvan verkregen bewijsmiddelen tot bewijs worden gebezigd.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

De strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.

Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 57 van die wet.

Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

De strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

De verdachte is derhalve strafbaar.

De redengeving van de op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van

de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Bij de straftoemeting heeft het hof in het voordeel van de verdachte er rekening mee gehouden dat de verdachte nog niet eerder is veroordeeld.

Bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvoor de verdachte is vervolgd, zijn de in de beslissing als zodanig te noemen voorwerpen in beslag genomen. Zij behoren aan de verdachte toe, zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Deze voorwerpen zijn van zodanige aard dat het bezit daarvan in strijd is met de wet. Uit de aard van de voorwerpen volgt dat zij kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven. Deze voorwerpen zullen aan het verkeer worden onttrokken.

Van hetgeen verder in beslag genomen en nog niet teruggegeven is, zal de teruggave aan de verdachte worden gelast, zijnde degene die blijkens het onderzoek ter terechtzitting redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.

De toegepaste wettelijke voorschriften

De strafoplegging is gegrond op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24a, 24c, 36b, 36d, 57 en 240b, van het Wetboek van Strafrecht.

B E S L I S S I N G:

Het hof:

Vernietigt het beroepen vonnis voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het sub 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte sub 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

"Een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd".

Verklaart de verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van één maand, alsmede tot een geldboete van tweeduizend gulden, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis van vijfendertig dagen.

Beveelt dat de opgelegde gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde niet heeft nageleefd de voorwaarde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaar niet schuldig te maken aan een strafbaar feit.

Bepaalt dat de veroordeelde de opgelegde geldboete mag voldoen in vier opeenvolgende maandelijkse termijnen van elk groot vijfhonderd gulden.

Verklaart onttrokken aan het verkeer de navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

de op de lijst van inbeslaggenomen goederen [nummer dossier] onder de nummers 20 respectievelijk 21 vermelde PC-systeemkasten.

Gelast de teruggave van de navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 1 computer, merk [merk], serienummer [nummer], inclusief tas, voeding en 2 stuks 3,5 inch diskettes;

- 1 PC-systeemkast, vermeld onder nummer 22 op de lijst van inbeslaggenomen goederen [nummer dossier];

- 1 PC-systeemkast, vermeld onder nummer 23 op de lijst van inbeslaggenomen goederen [nummer dossier],

aan de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mr. Harmsen, als voorzitter

Mrs. Denie en Pijls, als raadsheren

in tegenwoordigheid van Mr. Spijkers, als griffier.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 november 2000.