ECLI:NL:GHSHE:2002:AF4859

BELASTINGKAMER

Nr. 00/02337

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X AG te Q, Zwitserland (hierna: de AG) en X BV te Y (hierna: de BV) (hierna gezamenlijk: belanghebbenden) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de afwijzende beschikking van 22 december 1998 inzake de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (verder: de Wet) met ingang van 1 januari 1998.

1. Ontstaan en loop van het geding

Bij brief van 15 januari 1998 aan de belastingdienst Grote ondernemingen P hebben belanghebbenden een verzoek gedaan tot voeging van X AG (verder: de AG) met haar dochtermaatschappij X B.V. (verder: de BV) op grond van artikel 15 van de Wet met ingang van 1 januari 1998.

De Inspecteur heeft bij voor bezwaar vatbare beschikking van 22 december 1998 afwijzend op dit verzoek beslist.

Belanghebbenden hebben tijdig bezwaar gemaakt tegen de beschikking. Bij uitspraak van 19 juni 2000 heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.

Tegen die uitspraak zijn belanghebbenden tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbenden een recht geheven van ƒ 450,- (€ 204,20).

De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend en de Inspecteur een conclusie van dupliek.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 oktober 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbenden, alsmede, de Inspecteur.

Belanghebbenden hebben verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat de door de Inspecteur in de zaak onder nr. 00/02336 overgelegde stukken, op diens ter zitting gedaan verzoek, tevens worden gerekend tot de stukken van dit geding.

Belanghebbenden hebben vervolgens te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. De AG is een Aktiengesellschaft opgericht naar Zwitsers recht. Haar zetel en feitelijke leiding bevinden zich in Zwitserland. De AG heeft een filiaal te Y, Nederland. Dit filiaal is een vaste inrichting in de zin van artikel 4, tweede lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, gesloten te 's-Gravenhage op 12 november 1951 (Trb. 1951,148), zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966 (Trb. 1966,177), (verder: het Verdrag).

2.2. De BV is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. De feitelijke leiding van deze vennootschap bevindt zich in Nederland.

2.3. Alle aandelen in de BV worden gehouden door de AG. Die aandelen behoren voor de toepassing van de Wet en het Verdrag tot het vermogen van de Nederlandse vaste inrichting van de AG.

2.4. De boekjaren van de AG en de BV zijn gelijk aan het kalenderjaar. Voor het bepalen van de (fiscale) winst zijn bij de AG en de BV dezelfde bepalingen van toepassing.

2.5. Een bij brief van 15 januari 1998 aan de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst op de voet van artikel 15 van de Wet gedaan verzoek tot voeging van belanghebbenden met ingang van 1 januari 1998 is bij beschikking van 22 december 1998 afgewezen.

2.6. De AG en de BV zijn bereid de zogenoemde standaardvoorwaarden als gepubliceerd in de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2310, Stcrt. 189, zoals gewijzigd bij Besluit van 6 februari 1997, nr. DB97/118M, te aanvaarden. Belanghebbenden hebben zich bereid verklaard om zich ten aanzien van de fiscale eenheid, extra voorwaarden ter verzekering van de heffing te doen stellen.

2.7. Partijen zijn het er over eens dat de fiscale voeging tot stand zou zijn gekomen indien de AG een naar Nederlands recht opgerichte naamloze of besloten vennootschap zou zijn geweest.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is na de zitting uitsluitend in geschil het antwoord op de volgende vraag.

Discrimineert Nederland op ongeoorloofde wijze doordat de Inspecteur op het in 2.5 bedoelde verzoek tot voeging van belanghebbenden negatief heeft beschikt?

Belanghebbenden zijn van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt, en voor wat belanghebbenden betreft de ter zitting voorgedragen pleitnota. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbenden:

- Met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid het volgende. Ik ben advocaat, maar ik heb het toch even onderzocht. Ik kan bevestigen dat mijn voorganger ten tijde van zowel de aanvraag van de fiscale eenheid als het indienen van het beroepschrift door belanghebbenden daartoe gemachtigd was, ook om zonodig de afgifte van de daartoe strekkende beschikking in rechte te bepleiten. Ik overleg daartoe twee machtigingen van de bestuurders van de AG en van de BV.

- Ik doe inderdaad nu pas een beroep op het verbod te discrimineren naar nationaliteit zoals vervat in artikel 10, eerste lid, van het Verdrag.

De Inspecteur:

In reactie op die nieuwe stelling in punt 4 van de pleitnota van belanghebbenden stel ik me op het standpunt dat artikel 2, vierde lid, van de Wet onverbindend is. Het leidt tot ongeoorloofde discriminatie naar nationaliteit. Dit artikel dient buiten werking te blijven in dit verband.

3.3. Belanghebbenden concluderen tot vernietiging van de bestreden uitspraak en afgifte van de door hen aangevraagde beschikking fiscale eenheid.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1. De fiscale eenheid is in dit geval mede aangevraagd door een naar Zwitsers recht opgerichte Aktiengesellschaft, zijnde, naar tussen partijen niet in geschil is, een rechtsvorm die sterk overeenkomt met de naamloze vennootschap naar Nederlands recht. Indien de AG een naar Nederlands recht opgerichte naamloze of besloten vennootschap zou zijn geweest, was die aanvraag van een fiscale eenheid door de werking van de oprichtingsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet te honoreren geweest, ook wanneer die naamloze of besloten vennootschap - evenals te dezen de AG - feitelijk in Zwitserland gevestigd zou zijn geweest. Door de werking van artikel 2, vierde lid, van de Wet zou die naamloze of besloten vennootschap dan immers geacht worden in Nederland gevestigd te zijn.

Door de aanvraag van de fiscale eenheid in dit geval niet te honoreren, louter omdat die mede wordt gedaan door een AG en niet door een naamloze of besloten vennootschap, discrimineert Nederland naar nationaliteit. Dit is verboden in artikel 10, eerste lid, van het Verdrag. Belanghebbenden stellen, naar het oordeel van het Hof, reeds om die reden terecht dat het Verdrag het weigeren van de fiscale eenheid in hun geval verbiedt.

Reeds hierom is het beroep van belanghebbenden gegrond. De overige argumenten van belanghebbenden ter ondersteuning van dit oordeel behoeven daarom verder geen behandeling.

4.2. De Inspecteur heeft zich ter zitting, in reactie op het beroep van belanghebbenden op artikel 10, eerste lid, van het Verdrag, nader op het standpunt gesteld dat artikel 2, vierde lid, van de Wet onverbindend is. De juistheid van dit standpunt kan, nog afgezien van het bepaalde in art. 11 van de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk (Wet algemene bepalingen), naar het oordeel van het Hof in het midden blijven omdat juistbevinding daarvan niet tot een ander oordeel zou leiden. Zoals onder 2.7 vermeld, staat vast dat, indien de AG een naamloze of besloten vennootschap zou zijn geweest, het verzoek zou zijn ingewilligd. Gelet op de, tussen partijen niet in geschil zijnde, overeenkomst tussen de naamloze vennootschap naar Nederlands recht en de Aktiengesellschaft naar Zwitsers recht, zou een ten aanzien van de laatstgenoemde rechtsvorm afwijkende behandeling uitsluitend terug te voeren zijn op de nationaliteit, hetgeen in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 10 van het verdrag.

5. Proceskosten en griffierecht

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbenden in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs hebben moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,-- (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,--.

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbenden het door hen gestorte griffierecht te worden vergoed.

6. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak en de beschikking,

- bepaalt dat de Inspecteur alsnog een beschikking als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet afgeeft, onder de door hem te stellen voorwaarden, maar met inachtneming van de zogenoemde standaardvoorwaarden als gepubliceerd in de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310, Stcrt. 189, zoals gewijzigd bij Besluit van 6 februari 1997, nr. DB 97/118M,

- gelast dat de Staat aan belanghebbenden vergoedt het door deze ter zake van het beroep verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 204,20,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbenden, vastgesteld op € 966,--, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan door J.W. van der Voort, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.J.J. van Oorschot, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 13 december 2002

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 13 december 2002

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een

beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ

's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak

overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie

is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.