ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5632

typ. MBR

rolnr. C0301165/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

zevende kamer, van 8 juni 2004,

gewezen in de zaak van:

De besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid LIJNBAAN 56 INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante bij exploot van dagvaarding van

19 september 2003,

hierna te noemen: Lijnbaan,

procureur: mr. J.E. Benner,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr. C.P. Liesker,

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te

's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 28 augustus 2003 tussen [geintimeerde] als eiser en Lijnbaan als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 281202 rolnr.

03/359 )

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Lijnbaan drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het alsnog vaststellen van een nieuwe termijn van de huurovereenkomst tussen partijen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van Lijnbaan in de kosten van beide instanties.

2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Lijnbaan door mr. A.D. Flesseman, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. Liesker voornoemd. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting hebben beide partijen bij akte producties overgelegd.

2.4. Partijen hebben de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Tussen [geïntimeerde] als verhuurder en Lijnbaan als huurster is een huurovereenkomst gesloten waarbij [geïntimeerde] met ingang van 1 februari 1990 aan Lijnbaan heeft verhuurd het pand [adres] [nummer], [nummer], [nummer], en [nummer], te [plaats], bestaande uit een winkel met bijbehorende ruimten en een aantal woonappartementen op de tweede en derde verdieping. De huurprijs voor het pand bedroeg in 2003 € 205.282,60 excl. BTW per jaar.

Voor wat betreft de duur van de overeenkomst zijn partijen overeengekomen (in art. 2 van de huurovereenkomst) dat de overeenkomst is aangegaan voor de tijd van 10 jaren. In het tweede lid van dit artikel is bepaald (zakelijk weergegeven) dat na het verstrijken van de periode van 10 jaar een verlenging met 5 jaar zou plaatsvinden (tot en met

31 januari 2005), tenzij de overeenkomst uiterlijk 12 maanden voor het verstrijken van de eerste 10 jaar door de huurder zou worden opgezegd. Van deze opzegmogelijkheid heeft Lijnbaan geen gebruik gemaakt waardoor de overeenkomst is verlengd tot en met 31 januari 2005.

4.1.2. Lijnbaan heeft de winkelruimte in het pand met bijbehorende ruimten op de begane grond en de eerste verdieping met ingang van 1 april 1990 onderverhuurd aan Evora B.V. die deze ruimten huurde ten behoeve van een vestiging van „Het Kruitvat". De onderhuur van de winkel c.a. is inmiddels overgenomen door A.S. Watson Property Continentel Europe B.V. (hierna: Watson) ten behoeve van een vestiging van „ICI Paris".

De huurprijs die door Watson aan Lijnbaan wordt betaald voor de winkel c.a. bedroeg in 2003 € 244.190,16 per jaar.

Voor de woonappartementen bedroeg de door Lijnbaan in 2003 ontvangen jaarhuur € 10.028,54.

4.1.3. Bij aangetekende brief van 6 november 2002 heeft [geïntimeerde] de tussen hem en Lijnbaan gesloten huurovereenkomst opgezegd per 1 februari 2005. Als opzeggingsgrond heeft hij aangevoerd dat hij de exploitatie van het pand zelf ter hand wil nemen en dat bij afweging van de belangen van partijen, van Lijnbaan gevergd kan worden dat de huurovereenkomst eindigt.

Lijnbaan heeft niet met de beëindiging van de huurovereenkomst ingestemd.

[geïntimeerde] heeft zich daarom gewend tot de kantonrechter

te Eindhoven met de vordering dat deze het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen en Lijnbaan te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde.

4.1.4. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vordering van [geïntimeerde] toegewezen in die zin dat door hem is vastgesteld dat de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen op 1 februari 2005. Verder heeft de kantonrechter Lijnbaan veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van de proceskosten.

4.1.5. De grieven van Lijnbaan richten zich tegen deze beslissing en tegen de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen.

4.2. Nu de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak is betekend vóór 1 augustus 2003, dient ingevolge artikel 205 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, het onderhavige geschil te worden beoordeeld op basis van

het vóór 1 augustus 2003 geldende huurrecht.

4.3.1. De eerste grief van Lijnbaan is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van het primaire verweer van Lijnbaan dat de huuropzegging prematuur is gedaan, namelijk 2 jaar en drie maanden voor de datum waartegen is opgezegd. Volgens Lijnbaan dient de belangenafweging zoals bedoeld in art. 7A:1631a lid 1 BW plaats te vinden op het moment of vlak voor het moment van de beëindiging. Op dat moment dienen de belangen van partijen en van de onderhuurders immers mogelijkerwijs anders beoordeeld te worden dan ruim 2 jaar daarvoor.

4.3.2. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij gekozen heeft voor een lange opzegtermijn met het oog op de te verwachten duur van de beëindigingsprocedure en met het oog op de tijd die wellicht nodig zou zijn om een nieuwe huurder te zoeken. Verder heeft hij aangevoerd dat Lijnbaan door de vroege opzegging niet in haar belangen is geschaad, omdat de belangen van partijen vanaf het begin duidelijk en onveranderlijk zijn geweest: [geïntimeerde] wil zelf de exploitatie van het pand ter hand nemen en Lijnbaan wil de bestaande situatie continueren.

Wat de belangen van de onderhuurders betreft heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat deze geen rol spelen, omdat hij met Watson inmiddels overeenstemming heeft bereikt over een nieuwe huurovereenkomst per 1 februari 2005. De huurovereenkomsten met de bewoners van de appartementen worden na 1 februari 2005 ongewijzigd gecontinueerd.

4.3.3. Het hof is van oordeel dat de eerste grief geen doel treft.

Omtrent de duur van de opzegtermijn is in art. 7A:1631 lid 1 BW bepaald dat deze tenminste een jaar bedraagt. Een maximumduur is in de wet niet genoemd. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst tussen partijen.

Weliswaar zijn er situaties denkbaar dat een opzegging op een termijn van twee jaar en drie maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, maar een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat vanaf het begin duidelijk is geweest wat de belangen van partijen in deze zaak zijn: beide partijen willen het financiële voordeel genieten dat is verbonden aan de (rechtstreekse) verhuur aan de gebruiker van de winkelruimte. Eveneens terecht is door [geïntimeerde] aangevoerd dat in de belangenafweging de belangen van de onderhuurders geen of slechts een geringe rol spelen: aan Watson is immers ingaande

1 februari 2004 een nieuwe huurovereenkomst voor 10 jaar aangeboden tegen een huurprijs die niet of nauwelijks afwijkt van de huurprijs die voorheen werd betaald en ook voor de onderhuurders van de woonappartementen geldt dat er van een relevante verandering geen sprake is.

Van enige benadeling van Lijnbaan door de vroegtijdige opzegging is te minder sprake, nu de beoordeling van het onderhavige geschil door het hof ex nunc dient plaats

te vinden. Dit betekent dat eventuele wijzigingen in de belangen van (een van) partijen na de opzegging (indien deze zich mochten hebben voorgedaan) door het hof in de afweging zullen worden betrokken.

4.4.1. De tweede grief van Lijnbaan houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het subsidiaire verweer van Lijnbaan, inhoudende dat de huuropzegging in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid, heeft verworpen.

Lijnbaan acht de opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat [geïntimeerde] zich niet als een goed verhuurder gedraagt door thans te gaan profiteren van de inspanningen die Lijnbaan zich heeft getroost om een goede (onder)huurder voor de winkelruimte te vinden. Lijnbaan heeft 10 jaar lang hoge kosten gemaakt en het risico als hoofdhuurder gelopen zonder er financieel beter van te worden. Nu het tij is gekeerd en de exploitatie voor Lijnbaan positief is geworden wordt de huur opgezegd en gaat [geïntimeerde] profiteren van de inspanningen van Lijnbaan.

Zij stelt voorts dat zij in 1999 met de toenmalige onderhuurder (Kruidvat Holding Vastgoed Retail B.V., hierna: Kruidvat) een tussentijds huurverhoging was overeengekomen waartegenover zij aan de voornoemde vennootschap voorkeursrechten met betrekking tot de huur van een aantal winkelpanden heeft verstrekt. Als gevolg van de huurbeëindiging per 1 februari 2005 is haar de mogelijkheid ontnomen om het aldus bedongen voordeel te incasseren.

Lijnbaan heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet als een goed verhuurder heeft gedragen door rechtstreeks met Watson contact op te nemen teneinde met deze vennootschap een (hoofd)huurovereenkomst ingaande 1 februari 2005 aan te gaan, voor het geval de overeenkomst met Lijnbaan zal eindigen.

4.4.2. [geïntimeerde] heeft betwist dat Lijnbaan inspanningen heeft geleverd om een geschikte (onder)huurder te vinden zoals door Lijnbaan is gesteld. Volgens [geïntimeerde] gaat het om een gewild pand waarvoor probleemloos een geschikte andere (onder)huurder is te vinden. [geïntimeerde] betwist verder dat door Lijnbaan ten behoeve van de exploitatie van het pand kosten zijn gemaakt zoals door Lijnbaan is aangegeven in het door haar overgelegde exploitatie-overzicht (prod. E memorie van grieven). Volgens [geïntimeerde] heeft Lijnbaan door middel van de onderverhuur van het pand hoge winsten behaald en is het alleszins redelijk dat hij na 15 jaar de huur beëindigt teneinde de exploitatie zelf ter hand te nemen.

Voor wat betreft de in de huurprijs opgenomen vergoeding voor verleende voorkeursrechten heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de door hem met Watson per 1 februari 2005 overeengekomen huurprijs beneden de marktwaarde ligt, zodat er geen sprake van is dat [geïntimeerde] een voordeel geniet dat aan Lijnbaan zou toekomen.

Volgens [geïntimeerde] was hij alleszins gerechtigd met Watson een overeenkomst te sluiten onder de voorwaarde dat de huurovereenkomst met Lijnbaan zal eindigen.

4.4.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1631 lid 1 BW (oud) was [geïntimeerde] gerechtigd de huurovereenkomst met Lijnbaan per 1 februari 2005 op te zeggen.

Weliswaar is een beperking van dit recht mogelijk door

de werking van de redelijkheid billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, maar ingevolge de ten deze van toepassing zijnde artikelen 6:248 en 6:2 BW geldt de hier bedoelde beperking slechts indien de gebruikmaking van het opzeggingsrecht door [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Een dergelijke situatie doet zich in dit geval niet voor. De omstandigheid dat de exploitatie vanaf 1990 pas sinds 2001 een positief saldo vertoont (indien al juist) en

dat aan Lijnbaan de mogelijkheid wordt ontnomen verdere voordelen in de toekomst te behalen, is onvoldoende om te concluderen dat gebruikmaking van het opzeggingsrecht onaanvaardbaar is. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat in de door Lijnbaan jegens Watson bedongen huurprijs mogelijk nog een vergoeding voor verleende voorkeurs- rechten is opgenomen. Dit feit regardeert [geïntimeerde] immers niet.

Het hof verwerpt de stelling van Lijnbaan dat [geïntimeerde] zich jegens haar niet als een goed verhuurder zou hebben gedragen door -buiten Lijnbaan om- met Watson een overeenkomst te sluiten. Die overeenkomst is immers gesloten ingaande 1 april 2005, voor het geval de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Lijnbaan zal eindigen. [geïntimeerde] was hiertoe alleszins gerechtigd.

4.5.1. De derde grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat de belangen van [geïntimeerde] zwaarder wegen dan de belangen van Lijnbaan.

Volgens Lijnbaan wegen haar belangen bij voortzetting van de overeenkomst zwaarder dan de belangen van [geïntimeerde] bij beëindiging.

Lijnbaan heeft in dit verband onder meer gewezen op de omstandigheden waaronder de huurovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Eind jaren '80 was A.F. Jansen B.V. huurster van de winkelruimte. Omdat deze vennootschap niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen, wilde zij van de huurovereenkomst af. In overleg met [geïntimeerde] is toen de huurovereenkomst met A.F. Jansen B.V. tussentijds beëindigd en is Lijnbaan huurster van het hele pand geworden. [geïntimeerde] kreeg daarmee een betrouwbare en liquide huurder waardoor voor hem gedurende minimaal 10 jaar de huurinkomsten waren zeker gesteld. Lijnbaan heeft vervolgens inspanningen geleverd om een geschikte onderhuurder voor de winkel te vinden en heeft risico's gelopen en hoge kosten gemaakt zonder daar financieel beter van te worden. Pas recentelijk is het financiële tij gekeerd. Lijnbaan vindt dat zij in de gelegenheid moet worden gesteld om de vruchten van haar inspanningen te plukken.

4.5.2. Door partijen is in het kader van de belangenafweging veel aandacht besteed aan het exploitatie-overzicht dat door Lijnbaan als productie E bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Volgens Lijnbaan blijkt uit dit overzicht dat zij per saldo pas sinds 2001 een positief resultaat behaalt op de exploitatie van het pand, dit als gevolg van de door haar gedane investeringen en betaalde onderhouds- en beheerskosten.

[geïntimeerde] heeft betwist dat de door Lijnbaan opgevoerde bedragen wegens investeringen en onderhoud daadwerkelijk door haar zijn betaald. Wat de beheersprovisie betreft wijst [geïntimeerde] erop dat deze zijn betaald aan een aan Lijnbaan gelieerde vennootschap; volgens [geïntimeerde] zijn

de provisiebedragen exorbitant hoog.

4.5.3. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of de door Lijnbaan opgevoerde bedragen daadwerkelijk door haar zijn betaald en reëel zijn. Immers: ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de cijfers in het exploitatie-overzicht, zal de exploitatie van het pand aan het einde van de huurovereenkomst op 1 februari 2005, aan Lijnbaan een financieel voordeel hebben opgeleverd van circa € 100.000,-. Hier doet zich dus niet de situatie voor dat door Lijnbaan als hoofdhuurder omvangrijke investeringen zijn gedaan die, vóórdat zij door Lijnbaan konden worden "terugverdiend" aan [geïntimeerde] toevallen. In de kern komen de belangen van partijen erop neer dat zij in de toekomst beiden de (volledige) revenuen willen ontvangen die zijn verbonden aan de exploitatie van de -kennelijk gunstig gelegen en gewilde- winkelruimte.

4.5.4. Gelet op het hiervoor overwogene bestaat er geen aanleiding om in te gaan op het bewijsaanbod dat door Lijnbaan is gedaan ten aanzien van de door haar in verband met de exploitatie gemaakte kosten.

4.5.5. Lijnbaan heeft voorts aangevoerd dat, gegeven het feit dat [geïntimeerde] met de huuropzegging in de kern beoogt een verhoging van de huurprijs te bewerkstelligen, deze opzegging in strijd is met het bepaalde in artikel

7A:1631 lid 2 sub c BW (oud). Volgens [geïntimeerde] mag dit belang dan ook niet of slechts in verminderde mate meewegen bij de belangenafweging.

4.5.6. Voorzover Lijnbaan met dit verweer heeft bedoeld te stellen dat de huuropzegging nietig is op grond van het bepaalde in artikel 7A:1631 lid 2 sub c BW (oud), dient dit standpunt te worden verworpen nu de onderhavige huuropzegging er in het bijzonder toe strekt aan de situatie van onderhuur een einde te maken en [geïntimeerde] de gelegenheid te bieden zelf weer de exploitatie van het aan hem in eigendom toebehorende pand ter hand te nemen. Het hof verwijst in dit verband naar de jurisprudentie van de Hoge Raad dienaangaande (HR 19 oktober 2001 NJ 2002/144).

4.5.7. In het licht van het hiervoor overwogene dient ook het verweer van Lijnbaan dat het financiële belang van [geïntimeerde] bij de huurbeëindiging niet of slechts in verminderde mate in de afweging mag worden betrokken, te worden verworpen. De wens van [geïntimeerde] om na 15 jaar weer rechtstreeks de winkelruimte te gaan verhuren en daarvan de financiële voordelen te genieten is een gerechtvaardigd belang, waarmee ten volle rekening dient te worden gehouden in de afweging.

4.5.8. Volgens Lijnbaan moet bij de belangenafweging mede rekening worden gehouden met het feit dat in de thans geldende huurprijs die door Watson wordt betaald, een vergoeding is begrepen die in 1999 met de toenmalige onderhuurder Kruidvat is overeengekomen. Die vergoeding betreft een tussentijdse huurverhoging, waartegenover door Lijnbaan aan Kruidvat een voorkeursrecht van huur werd verleend met betrekking tot en viertal winkelpanden van Lijnbaan. Lijnbaan vindt het onjuist dat aan haar als gevolg van de huurbeëindiging de mogelijkheid wordt ontnomen om de tegenprestatie te ontvangen voor het verleende voorkeursrecht. Bovendien vindt zij het onjuist dat [geïntimeerde] zal gaan profiteren van de hogere huur die Lijnbaan kon bedingen wegens het verleende voorkeursrecht.

4.5.9. Het hof is van oordeel dat aan het hier bedoelde belang slechts een geringe betekenis toekomt. Gelet op het tijdsverloop sinds de tussentijdse huurverhoging en mede gelet op het feit dat de onderhuurovereenkomst tussen Lijnbaan en Kruidvat was aangegaan tot 14 augustus 2004 (punt 2 memorie van grieven), moet er redelijkerwijs van uit worden gegaan dat het verleende voorkeursrecht niet of nauwelijks meer van invloed zal zijn op de hoogte van de huurprijs voor de winkelruimte per 1 februari 2005.

Dat [geïntimeerde] ten onrechte de tegenprestatie zou opstrijken voor het aan Kruidvat verleende voorkeursrecht is naar het oordeel van het hof onjuist: door [geïntimeerde] is onweersproken gesteld dat de huurprijs die hij (voorwaardelijk) per 1 februari 2005 met Watson is overeengekomen (€ 247.000,= excl. BTW), beneden de marktprijs voor de onderhavige winkelruimte ligt.

4.5.10. Het hof is, alles afwegende, net als de kantonrechter van oordeel dat zich in deze zaak niet de situatie voordoet dat van Lijnbaan, bij redelijke afweging van haar belangen bij verlenging van de overeenkomst tegen de belangen van [geïntimeerde] bij beëindiging daarvan, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst eindigt.

Het (financiële) belang dat [geïntimeerde] als eigenaar van het pand heeft om na 15 jaar zelf weer de exploitatie van het pand ter hand te nemen dient zwaarder te wegen dan het (eveneens financiële) belang dat Lijnbaan heeft bij voortzetting van het hoofdhuurderschap.

Het hof acht in dit verband met name van belang dat Lijnbaan niet zelf de gebruiker van het pand is, maar de een tussenschakel tussen de eigenaar en de daadwerkelijke gebruikers. De belangen van die daadwerkelijke gebruikers zijn niet in het geding, omdat die belangen zijn gewaarborgd door het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst, respectievelijk de voortzetting van de bestaande huurovereenkomsten.

Niet gesteld of gebleken is dat de huurbeëindiging van invloed zou zijn op de continuïteit van de onderneming van Lijnbaan.

4.6. De conclusie is, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

Lijnbaan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, als hierna te vermelden.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Lijnbaan in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 205,- voor verschotten en op € 2.313,- voor salaris van de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 juni 2004.