ECLI:NL:GHSHE:2004:AR4803

typ. AvL rolnr. C0200678/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, van 28 september 2004, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [plaatsnaam], appellant bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2002, geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel, verder te noemen: de man, procureur: mr. J.J.J.M.D. Maas, tegen: [GEÏNTIMEERDE], wonende te [plaatsnaam], geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel, verder te noemen: de vrouw, procureur: mr. E.J.W.Th. Lamers-Litjens, op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 59615/HA ZA 00-2455 door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 10 april 2002 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde. 1. Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het (comparitie)vonnis van 16 februari 2001. 2. Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft de man 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn oorspronkelijke vordering, onder 1 primair aangevuld met een verklaring voor recht. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en in principaal appel geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Zij heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daartoe 1 grief aanvoerende. Zij vordert primair de vernietiging van de afspraak van 15 april 1999 op grond van de artikelen 3:44 en 3:51 BW en subsidiair de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. 2.3. De man heeft een memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel genomen. 2.4. De vrouw heeft een akte uitlating productie genomen; de man een antwoordakte. 2.5. Partijen hebben tenslotte de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de desbetreffende memorie. 4. De beoordeling In het principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Partijen zijn op 28 december 1973 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Dit huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking dd. 17 september 1999 op 22 november 1999. 4.1.2. De vrouw heeft op 2 december 1999 op de voet van artikel 1:103 BW afstand gedaan van de huwelijksgoederengemeenschap. 4.1.3. Op 21 december 1990 heeft de vrouw een rekening geopend bij de Rabo-bank met nummer [rekeningnummer]. Op 8 november 1995 is deze rekening omgezet in een zogenoemde en/of-rekening ten name van beide partijen. Bij akte van 4 augustus 1998, die is ondertekend door de man, maar niet door de vrouw, heeft de Rabo-bank de rekeninghouders op genoemde rekening een krediet verschaft tot het beloop van f. 25.000,-. 4.1.4. Tussen partijen zijn op 15 april 1999 afspraken gemaakt over de verdeling waarbij onder meer de schuld aan de Rabo-bank, op dat moment groot f. 22.602,95, is toebedeeld aan de vrouw onder de verplichting deze af te lossen met een bedrag van f. 600,- per maand. In de brief dd. 22 april 1999 van de advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw staat deze afspraak opgenomen met het verzoek te bevestigen dat de vrouw kan instemmen met de gemaakte afspraken. In de brief dd. 10 mei 1999 van de advocaat van de vrouw wordt bevestigd dat de betreffende afspraak juist is weergegeven. 4.1.5. De vrouw heeft na betaling van f. 600,- op 16 november 1999 de aflossing gestaakt. De man vordert in deze procedure, kort gezegd, de nakoming van de afspraak. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 4.1.6. Tegen de vermeerdering van eis (1 primair) heeft de vrouw geen bezwaar gemaakt zodat het hof op de vermeerderde eis recht zal doen. 4.2. Het hof zal de grieven 1 en 3 in het principaal appel gezamenlijk behandelen. Deze keren zich tegen de volgende overwegingen van het bestreden vonnis: 2.5. Op grond van artikel 1:103 lid 1 B.W. kan ieder der echtgenoten van de gemeenschap afstand doen en zijn alle daarmee strijdige overeenkomsten nietig. De enkele afspraak gemaakt voor de ontbinding van de gemeenschap om deze op een bepaalde wijze gedeeltelijk te scheiden en te delen kan dan ook geen afbreuk doen aan het recht om na de ontbinding afstand te doen van de gemeenschap. resp. 2.6. Nu de vrouw dus rechtsgeldig afstand heeft gedaan van de gemeenschap werd zij ontheven van de aansprakelijkheid en de draagplicht voor schulden van de gemeenschap waarvoor zij voor de ontbinding der gemeenschap niet aansprakelijk was. Hiertoe behoort de schuld aan de Rabobank. De kredietovereenkomst waaruit deze schuld voortvloeit is blijkens productie 2 bij conclusie van antwoord door de man aangegaan. Dat de vrouw de aanvraag heeft gedaan blijkt uit niets. 4.2.1. Naar het oordeel van het hof is grief 3 gegrond want rov. 2.6 getuigt van een onjuiste uitleg van de kredietovereenkomst. In of bij deze overeenkomst is immers geen schuld aangegaan, noch heeft de man daarmee schulden op zich genomen als zijn eigen schulden. De kredietovereenkomst behelst niet meer dan dat aan de rekeninghouders wordt toegestaan van de gemeenschappelijke rekening geld op te nemen tot een bedrag van f. 25.000,- negatief. De schuld per 22 april 1999 op de betreffende rekening is de resultante van de tijdens het huwelijk door partijen aangegane debiteringen en crediteringen. Dit vindt bevestiging in het door de man bij conclusie van repliek overgelegde bankafschrift van 12 augustus 1998. Daaruit blijkt dat vóór het aangaan van de kredietovereenkomst het saldo nog positief was, maar kort nadien f. 17.259,14 negatief is geworden door aflossing van een doorlopend krediet (f. 12.017,86) en met name kasopnames. Jegens de Rabobank zijn partijen (althans waren zij vóór 10 mei 1999) ieder voor het geheel aansprakelijk voor het totale beloop van deze schuld. 4.2.2. De bevoegdheid van de vrouw om afstand te doen van de gemeenschap is gegeven om haar te bewaren voor het gevolg van ontbinding van de gemeenschap, namelijk dat zij voor de helft aansprakelijk wordt voor de gemeenschapschulden die door de man zijn aangegaan. Dat de schuld op de betreffende rekening door (enkel) de man is aangegaan, wordt niet gesteld en valt ook niet meer vast te stellen. Het gaat hier kennelijk om een aflossing en om uitgaven die voor het huishouden zijn aangewend. Ingevolge artikel 1:102 en artikel 1:103 lid 5 eerste volzin BW blijft de vrouw voor het geheel aansprakelijk voor de schulden waarvoor zij voordien aansprakelijk was. De afstandverklaring kan mitsdien niet meebrengen dat de vrouw (jegens de Rabo-bank) is ontslagen uit haar aansprakelijkheid. 4.2.3. Na de ontbinding van het huwelijk is elk der partijen in beginsel voor de helft draagplichtig voor de schuld aan de Rabobank. Voldoet de vrouw of de man meer dan de helft dan hebben zij voor het meerdere regres op elkaar, aldus de tweede volzin van artikel 1:103 lid 5 BW. Met betrekking tot dit regresrecht kunnen partijen andersluidende afspraken maken. Het is evenwel niet zo dat de afstand van de gemeenschap door de vrouw (een eenzijdige rechtshandeling) kan bewerkstelligen dat de man zijn aanspraak op dit regres verliest. Dit regresrecht valt bovendien niet in de gemeenschap maar in het privé-vermogen van de man, want het recht is eerst ontstaan als gevolg van de ontbinding van het huwelijk. Het geschil tussen partijen raakt derhalve niet de aansprakelijkheid jegens de Rabo-bank, maar de onderlinge draagplicht. Meer in het bijzonder is het de vraag of, krachtens de afspraken vastgelegd in de correspondentie tussen de advocaten, (1) de man nakoming van die afspraak kan vorderen, (2) de man jegens de vrouw regres heeft voor hetgeen hij voldoet aan de Rabobank in mindering op de schuld en (3) of de vrouw regres heeft op de man voor hetgeen zij aan de Rabobank meer heeft voldaan dan de helft. Het antwoord op deze vragen is niet afhankelijk van de vraag of er rechtsgeldig afstand van de gemeenschap is gedaan door de vrouw, omdat de afstandsverklaring haar niet kan bevrijden uit haar draagplicht. 4.2.4. Voor zover de rechtbank in de geciteerde passage van rov. 2.5 heeft geoordeeld dat de afspraak door de advocaten gemaakt in strijd is met het bepaalde in artikel 1:103 lid 1 BW is grief 1 in het principaal appel gegrond. In de afspraak ligt niet besloten dat de vrouw geen afstand mag of kan doen van de gemeenschap. 4.2.5. De conclusie is dan dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. 4.3. De man heeft met een beroep op artikel 1:107 BW aangevoerd dat de vrouw geen afstand kan doen van de gemeenschap. Bij dit standpunt heeft de man, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, geen belang. Inzet van de vordering van de man is immers de nakoming van de af-spraak van 15 april 1999 c.q. 10 mei 1999. Zoals hierna zal worden overwogen wordt deze vordering toegewezen. De afstand van de gemeenschap door de vrouw raakt deze afspraak niet, zodat er ook geen reden kan zijn deze te vernietigen. Grief 2 in het principaal appel behoeft derhalve geen bespreking. En ook de voorwaardelijk ingestelde grief behoeft geen bespreking. 4.4. Voor het overige hebben partijen zich niet op het standpunt gesteld dat de afstand van de gemeenschap zoals door de vrouw op 2 december 1999 is gedaan, nietig of vernietigbaar is. De afstand moet mitsdien voor geldig worden gehouden. Reeds om deze reden heeft de stelling van de vrouw, dat zij door de overeengekomen verdeling met meer dan een kwart is benadeeld geen betekenis. Zelfs als deze stelling juist zou zijn, en aan de overige voorwaarden van artikel 3:196 BW is voldaan, kan daarmee geen nieuwe verdeling worden bewerkstelligd. De subsidiaire vordering van de vrouw in incidenteel appel kan reeds daarom niet worden toegewezen. Overigens staan ook de slotwoorden van artikel 353 lid 1 Rv daaraan in de weg. Verder dienen om deze reden de vorderingen van de man, zoals verwoord in het petitum van de memorie van grieven onder 1 primair en subsidiair te worden afgewezen. Ook de onder 2. subsidiair ingestelde vordering is niet voor toewijzing vatbaar. 4.5. De vrouw voert eerst aan dat de afspraken geen overeenkomst hebben bewerkstelligd. Uit het feit dat de advocaat van de vrouw bevestigt dat de afspraken juist zijn weergegeven volgt volgens haar dit niet; partijen waren nog in onderhandeling. 4.5.1. Het hof verwerpt dit standpunt. De advocaat van de man schrijft immers: 'Tijdens dat gesprek zijn de volgende afspraken gemaakt'. De advocaat van de vrouw antwoordt: 'De rest van de afspraken vermeld in Uw brief zijn juist door de heer [de man] weergegeven'. Uit deze passage blijkt van (wils)overeenstemming over de verdeling en de gemaakte afspraken. Van enig voorbehoud, bijvoorbeeld omtrent het definitief worden van de afspraken na voortgezette onderhandelingen, blijkt niet. De afspraken zijn dan ook bindend. De advocaat van de man heeft in zijn brief van 19 mei 1999 aan de advocaat van de vrouw nogmaals geschreven: 'Ik stel vast dat tussen partijen vaststaat dat zij op 15 april 1999 bindende afspraken hebben gemaakt zoals omschreven in mijn brief van 22 april 1999'. In de antwoordbrief van 26 mei 1999 wordt hierop niet gereageerd. 4.5.2. Ook de stelling van de vrouw dat de afspraken door 'feitelijk handelen' van partijen ongedaan zijn gemaakt, verwerpt het hof. Afspraken kunnen slechts ongedaan worden gemaakt door nieuwe afspraken of zodanige handelingen waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de man afstand doet van zijn rechten uit de afspraak. Zodanige handeling volgt niet uit de bewering dat de man niet meer voor de dochter van partijen wenste te zorgen. 4.5.3. De vrouw vordert vernietiging van de op 15 april 1999 gemaakte afspraak op grond van bedreiging, artikel 3:44 BW. In de stukken noemt de vrouw ook nog dwang en misbruik van omstandigheden. De vrouw heeft evenwel op geen enkele wijze onderbouwd waaruit deze bedreiging, dwang of misbruik van omstandigheden bestaan. Zij stelt weliswaar dat de man de afspraken haar dicteerde, dat hij agressief was, dat zij 'vrees' had voor de man, dat de man 'het gezin overheerste', dat 'zij geen keuze had', dat zij in een underdogpositie verkeerde', maar al deze omstandigheden worden niet geconcretiseerd, noch met feiten onderbouwd en leveren, in de algemene bewoordingen waarin zij zijn gesteld, geen toereikend feit voor een wilsgebrek op. In punt 3.2. van de conclusie van dupliek voert de vrouw nog aan dat de man haar heeft geslagen, de keel dichtgeknepen, het gezicht kapot geslagen, haar kleren heeft geknipt en persoonlijke bezittingen heeft vernield, heeft geweigerd haar persoonlijke bezittingen te geven, haar beschuldigd heeft van overspel, een hartaanval heeft gesimuleerd, een verbod om naar het huwelijksfeest van haar tweede dochter te gaan heeft opgelegd en zich aan andere geestelijke mishandelingen met daarbij vele pertinente leugens heeft schuldig gemaakt. Wat daar ook van zij, niet gesteld wordt dat deze feiten zich op of kort voor 15 april 1999 hebben voorgedaan. Bovendien verklaren deze feiten niet waarom de advocaat van de vrouw, namens de vrouw heeft ingestemd met de gemaakte afspraken. De vrouw heeft aldus niet voldaan aan haar stelplicht ter zake. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. 4.6. De conclusie is dan dat de vordering van de man, verwoord in de memorie van grieven onder 2. Primair, kan worden toegewezen, zij het dat het hof de verlangde versterking met een dwangsom zal afwijzen. Het hof heeft daarbij in overweging genomen dat uit de stukken (met name het proces-verbaal van comparitie) blijkt dat de vrouw alleen over een WAO-uitkering van ongeveer f. 900,- beschikt zodat moet worden aangenomen dat zij niet in staat is aan de verplichting jegens de Rabo-bank en de man te voldoen. Daarbij komt dat ook de man jegens de Rabo-bank gehouden is het gehele saldo te voldoen, van welke verplichting hij niet bevrijd is door de afspraak met de vrouw. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat de man voor elke betaling die hij aan de Rabo-bank doet regres heeft op de vrouw. Zo de vrouw in de toekomst enig verhaal biedt, staat het de man vrij verhaal te halen. In een eventueel executie-geding kan dan worden uitgemaakt, in aanmerking nemende de beslagvrije voet, of de vrouw in staat is aan het verhaal van de man tegemoet te komen. 4.7. In hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voor wat betreft de proceskostenbeslissing; en opnieuw recht doende: veroordeelt de vrouw om na te komen haar verplichting jegens de Rabo-bank [plaatsnaam] tot het betalen van de overeengekomen rente- en aflossingstermijn van f. 600,- (€ 272,27) per maand op de schuld op rekeningnummer [rekeningnummer]; wijst af het meer of anders gevorderde; compenseert de proceskosten aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 september 2004.