ECLI:NL:GHSHE:2005:AS9442

typ. MBR

rolnr. KG C0401014/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

tweede kamer, van 1 maart 2005,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaatsnaam],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

procureur: mr. Y.A.W.M. Molkenboer,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [plaatsnaam],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

procureur: mr. D.P. Schalken,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 juli 2004 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter

in de rechtbank te Breda onder rolno. 133318/KG ZA 04-274 gewezen vonnis van 6 juli 2004 tussen principaal appellant/incidenteel geïntimeerde - hierna: [appellant] - als eiser en principaal geïntimeerde/ incidenteel appellant

- hierna: [geïntimeerde] - als gedaagde.

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van twee producties zeven grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vermeerderde eis.

2.2. Nadat [geïntimeerde] bij akte bezwaar had gemaakt tegen deze eisvermeerdering, heeft het hof bij beslissing van 5 oktober 2004 dit bezwaar ongegrond verklaard.

2.3. Bij memorie van antwoord in het principaal appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] heeft daarbij tevens incidenteel appel ingesteld, waarbij hij één grief heeft aangevoerd en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis onder verbetering van de gronden.

2.4. [appellant] heeft vervolgens onder overlegging van producties de incidentele grief bestreden in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte in het principaal appel. Hierna heeft [geïntimeerde] nog een antwoordakte in het principaal appel genomen.

2.5. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en in het incidentele appel.

in het principaal appel

4.1. In overweging 3.1 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1. In april 2001 of april 2002 hebben [appellant] en de zoon van [geïntimeerde] deelgenomen aan een studiereis van hun school naar Praag. Tijdens de terugreis is de exclusieve GSM van de zoon van [geïntimeerde] verdwenen. Onderzoek door de schoolleiding - onder andere ten aanzien van [appellant] - leverde niets op, evenmin als onderzoek door de wijkagent bij thuiskomst in [plaatsnaam]. Enige tijd na het voorval heeft [geïntimeerde] de schoolleiding benaderd met de mededeling, dat hij van iemand had vernomen dat deze de bewuste GSM had zien liggen in een bureaula op de kamer van [appellant]. De schoolleiding heeft contact gezocht met de ouders van [appellant], waarna deze de kamer van [appellant] hebben doorzocht. Zij hebben daarbij niets gevonden.

4.2.2. [geïntimeerde] heeft geweigerd aan [appellant] op diens verzoek de identiteit van zijn informant prijs te geven. Vervolgens heeft [appellant] de rechtbank te Breda verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. In hoger beroep heeft dit hof dat verzoek alsnog toegewezen. Ter zitting van 29 maart 2004 heeft het verhoor van [geïntimeerde] ten overstaan van de rechter-commissaris in de rechtbank te Breda plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid vragen van de rechter-commissaris beantwoord. Hij heeft echter geweigerd de vraag naar de identiteit van zijn informant te beant-woorden.

4.2.3. In het kort geding vordert [appellant] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld:

a) om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan de procureur van [appellant] te verklaren bereid te zijn om ten overstaan van de rechter-commissaris de naam en adresgegevens van de informant te noemen op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag;

b) om - in geval [geïntimeerde] niet binnen zestig dagen de identiteit van de informant prijsgeeft - op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag een brief aan de schoolleiding te sturen met de in de dagvaarding genoemde tekst, die in essentie erop neer komt dat [geïntimeerde] de verkregen informatie heeft verzonnen;

c) tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 500,=;

d) tot betaling van de proceskosten.

4.2.4. Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.

4.2.5. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin, dat hij aan de onder a) geformuleerde eis heeft toegevoegd dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom zal worden veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het arrest schriftelijk aan de advocaat van [appellant] de naam en adresgegevens van de informant mee te delen.

4.3.1. Met zijn eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel dat [geïntimeerde] als partijgetuige dient te worden aangemerkt.

[geïntimeerde] heeft zich in reactie hierop gemotiveerd op het standpunt gesteld dat [appellant] hem als wederpartij aanmerkt.

4.3.2. Het hof overweegt dat in het kader van een voorlopig getuigenverhoor een getuige als partijgetuige kan worden aangemerkt indien het voldoende aannemelijk is dat de verzoeker beoogt met de te verkrijgen informatie een vordering tegen de getuige in te stellen. Hierbij zijn voor deze zaak de navolgende omstandigheden van belang.

- Ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder d. Rv. moet het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de naam en woonplaats van de wederpartij vermelden. [appellant] heeft in dit verzoekschrift [geïntimeerde] als de gerekwestreerde genoemd en hem aldus als wederpartij aangemerkt.

- Ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a. Rv. moet het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering inhouden. [appellant] heeft in dit verzoekschrift gesteld dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem handelt door te weigeren hem de gegevens omtrent de informant te verstrekken. Uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank te Breda te 29 augustus 2003 (dagvaarding prod. 2) volgt dat namens [appellant] is aangevoerd dat de door [geïntimeerde] gedane mededeling aan de schoolleiding een onrechtmatige handeling oplevert.

- Aan het hierboven onder r.o. 4.2.3. sub b) omschreven petitum heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] het bestaan van de informant heeft verzonnen. Hieraan wenst [appellant] een vordering tegen [geïntimeerde] te verbinden, zodat hij zelf [geïntimeerde] overduidelijk als wederpartij aanmerkt. In het voorlopig getuigenverhoor wenst [appellant] aan [geïntimeerde] vragen omtrent het onderliggende feitencomplex te stellen, te weten: de identiteit van de informant, waaronder - naar het hof ingevolge de stellingen van [appellant] begrijpt - tevens de vraag valt of de informant bestaat.

4.3.3. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat in het onderhavige geval het voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] beoogt een vordering tegen [geïntimeerde] in te stellen en dat hij (mede) daarom beoogt met het voorlopig getuigenverhoor inlichtingen van [geïntimeerde] te verkrijgen.

4.3.4. In hoger beroep heeft [appellant] nog wel gesteld dat er voorshands vanuit gegaan moet worden dat [geïntimeerde] geen partij is bij een mogelijk door [appellant] te starten procedure. Deze stelling stuit echter af op hetgeen hiervoor is overwogen. Daarenboven stuit de stelling van [appellant] af op zijn eigen toelichting onder grief 3. Hij gaat daarbij immers uit van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] door het doen van de betreffende mededeling aan de schoolleiding. Verder heeft [appellant] ook in hoger beroep gepersisteerd bij zijn r.o. 4.2.3. sub b) omschreven vordering.

4.3.5. De eerste grief faalt derhalve.

4.4.1. De grieven 2 en 6 behelzen het verwijt dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering tot een bevel aan [geïntimeerde] om de identiteit van zijn informant bekend te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom heeft afgewezen. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat toewijzing van die vordering zich niet zou verdragen met de omstandigheid dat de wetgever voor een partijgetuige het dwangmiddel van gijzeling uitdrukkelijk buiten toepassing heeft gelaten. Daar komt bij dat het bij de beantwoording van een vraag als door [appellant] van [geïntimeerde] verlangd niet gaat om de nakoming van een vermogensrechtelijke verplichting en het bepaalde in art. 3:296 BW zich naar het oordeel van het hof, gezien de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering daarvoor gegeven dwangmiddelen, niet voor overeenkomstige toepassing ingevolge art. 3:326 BW leent in geval van een weigerachtige partijgetuige. De grieven 2 en 6 falen dus.

4.4.2. [appellant] heeft zich nog beroepen op het arrest van Gerechtshof Amsterdam van 24 juni 2004, rolnr.: 1689/03 KG (Lycos/Pessers) dat de vraag beantwoordt of - in het daar behandelde geval - een serviceprovider onder omstandigheden onrechtmatig kan handelen door de gegevens van een daar bedoelde derde niet bekend te maken. De vergelijking met de in dat arrest behandelde casus gaat reeds niet op omdat het in die zaak, anders dan in de onderhavige, primair de anonieme persoon was aan wie onrechtmatig handelen werd verweten.

4.5.1. In zijn derde grief voert [appellant] aan dat reeds in kort geding aan de weigering van [geïntimeerde] de consequenties als bedoeld in artikel 164 lid 3 Rv. verbonden kunnen worden.