ECLI:NL:GHSHE:2005:AU0657

typ. GR

rolnr. KG C0401041/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vijfde kamer, van 19 juli 2005,

gewezen in de zaak van:

"APPELLANT",

handelend onder de naam Klusbedrijf Melsam,

wonende te Dinteloord, gemeente Steenbergen,

appellant bij exploot van dagvaarding

van 16 juni 2004,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

de stichting STICHTING BEHARTIGING ALGEMENE BOUWBELANGEN ZUID-NEDERLAND,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda onder zaaknummer 132047/KG ZA 04-204 gewezen vonnis van 19 mei 2004 tussen appellant, "Appellant", als gedaagde en geïntimeerde, SBAB, als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft "Appellant" tien grieven aangevoerd met conclusie dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 19 mei 2004 zal vernietigen en de vorderingen van SBAB zal afwijzen, SBAB zal veroordelen in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van de door "Appellant" aan SBAB betaalde proceskosten in eerste aanleg ad E. 992,78, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 mei 2004 tot de dag der algehele voldoening.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft SBAB, onder overlegging van producties, de grieven bestreden met conclusie dat het hof, kort gezegd, het vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van "Appellant" in de kosten van de procedure.

2.3. Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 14 april 2005 doen bepleiten, "Appellant" door mr. F.G. Horsting en SBAB door mr. W.M.J.M. Heijltjes. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities. Aan de pleitnotities van SBAB is een aantal producties gehecht.

2.4. Na afloop van de pleidooien hebben partijen de processtukken aan het hof overgelegd voor arrest.

3. De gronden van het hoger beroep

3.1. Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Tot het statutaire doel van SBAB behoort het behartigen van de belangen van de in Zuid-Nederland gevestigde ondernemers en ondernemingen in de bouwnijverheid, onder meer door het tegengaan van onrechtmatige bedrijfsuitoefening.

4.1.2. "Appellant" oefent sinds februari 2003 een klussenbedrijf uit onder de naam Melsam. De werkzaamheden bestaan onder meer uit onderhoudsklussen, herstel van kleine schades en licht timmerwerk. "Appellant" beschikt niet over een vestigingsvergunning of ontheffing op grond van de Vestigingswet Bedrijven 1954.

4.1.3. Op 9 juli 2003 heeft een inspecteur van SBAB geconstateerd dat "Appellant" metselwerkzaamheden verrichtte aan een woning aan "adres".

4.1.4. Bij brief van 11 juli 2003 is "Appellant" namens SBAB gesommeerd om de werkzaamheden aan voormelde woning met onmiddellijke ingang te beëindigen en om verder geen werkzaamheden van bouwkundige aard te verrichten.

4.2. In de inleidende dagvaarding heeft SBAB kort gezegd gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a) "Appellant" op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om met ingang van twee dagen na betekening van het vonnis bedrijfsmatig de handelingen te verrichten als vermeld in artikel 4 Vestigingsbesluit bedrijven (Vb), met inbegrip van de reeds verstrekte opdrachten, zolang hij niet in het bezit is van een vergunning conform artikel 10 Vb dan wel van een ontheffing als bedoeld in artikel 15 van de Vestigingswet Bedrijven 1954;

b) "Appellant" te veroordelen tot betaling aan SBAB van de buitengerechtelijke kosten ad E. 571,--;

c) "Appellant" op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het vonnis aan SBAB over te leggen een lijst bevattende alle bouwobjecten waarbij hij thans betrokken is, welke lijst door de accountant van "Appellant" voor akkoord en juistheid dient te zijn ondertekend;

d) "Appellant" te veroordelen in de proceskosten.

4.3. Nadat "Appellant" verweer had gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij het vonnis van 19 mei 2004 de hiervoor onder 4.2 sub a, b en d weergegeven vorderingen toegewezen.

4.4. De grieven leggen het hele geschil ter beoordeling aan het hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.5. SBAB heeft haar vordering gebaseerd op de stelling dat "Appellant" op onrechtmatige wijze concurreert met de wel rechtmatig gevestigde ondernemers in de bouwnijverheid door zonder in het bezit te zijn van een vergunning of ontheffing als bedoeld in artikel 10 Vb, respectievelijk artikel 15 Vestigingswet Bedrijven 1954, een bouwbedrijf uit te oefenen als bedoeld in artikel 4 Vb.

4.6. "Appellant" heeft onder meer als verweer gevoerd dat de vestigingswetgeving niet langer mede beoogt de concurrentiepositie van de wel vergunde bedrijven te beschermen en dat daarom niet gezegd kan worden dat hij onrechtmatig jegens zijn branchegenoten heeft gehandeld.

4.7. Het hof oordeelt als volgt.

4.7.1. Sedert Hoge Raad 30 oktober 1959, NJ 1961, 574, heeft in de jurisprudentie als uitgangspunt gegolden dat de vestigingswetgeving mede de strekking heeft degenen die bevoegdelijk een bedrijf uitoefenen te beschermen tegen nadeel van concurrentie van hen, aan wie het bij gebreke van een vergunning verboden is zich te vestigen. De vestigingswetgeving wordt sedert de jaren negentig van de vorige eeuw echter ingrijpend gemoderniseerd en de vraag is of deze modernisering betekenis heeft voor bedoelde jurisprudentie.

4.7.2. De modernisering van de vestigingswetgeving, die onderdeel uitmaakt van de algemene deregulering, wordt in fasen gerealiseerd. De eerste fase is afgerond met de inwerkingtreding per 1 januari 1996 van de wet van

2 november 1995 tot intrekking van de Vestigingswet detailhandel en wijziging van de Drank- en Horecawet en van de Vestigingswet Bedrijven 1954 (Stb. 1995, 609). Deze wetswijziging is in 1999 - vervroegd - geëvalueerd, waarna bij besluit van 11 december 2000, Stb. 2000, 590, het Vestigingsbesluit bedrijven uit 1996 per 1 januari 2001 is ingetrokken en vervangen door een nieuw Vestigingsbesluit waarin uitsluitend de eisen die betrekking hebben op veiligheid, gezondheid en milieu zijn gehandhaafd. Het kabinet heeft besloten om de vestigingswetgeving uiterlijk per 1 januari 2006 geheel in te trekken. De laatste fase tot 1 januari 2006 dient om te waarborgen dat de aspecten van veiligheid, gezondheid en milieu in andere wetten zijn verwerkt (vgl. NvT Stb. 2000, nr. 590).

4.7.3. Uit de stukken die betrekking hebben op voormelde wetswijzigingen en de evaluatie blijkt dat het beleid van het kabinet erop gericht is om de vestigingswetgeving in te trekken omdat deze niet langer beschouwd kan worden als een effectief, efficiënt en noodzakelijk middel om de kwaliteit van het ondernemerschap te bevorderen en omdat deze wetgeving een serieuze, onnodige belemmering vormt voor startende ondernemers. Volgens het kabinet zal afschaffing van de wet leiden tot een toename van het aantal starters en een verhoogde marktdynamiek.

4.7.4. Gelet op de overwegingen die aan de vereenvoudigde vestigingswetgeving ten grondslag liggen - het stimuleren van het ondernemerschap -, is het hof voorshands van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de vestigingswetgeving nog altijd mede de strekking heeft degenen die bevoegdelijk een bedrijf uitoefenen te beschermen tegen nadeel van concurrentie van hen, aan wie het bij gebreke van een vergunning verboden is zich te vestigen. Deze beschermingsgedachte kwam destijds immers voort uit het feit dat de overheid de overbezetting in het kleinbedrijf wilde tegengaan, terwijl thans dus het tegengestelde het geval is: de overheid wil het ondernemerschap juist stimuleren en belemmeringen zoals de vestigingswetgeving wegnemen. Naar het voorlopig oordeel van het hof betekent dit dat niet langer kan worden uitgegaan van de hiervoor onder 4.7.1 bedoelde jurisprudentie.

4.7.5. Uit het voorgaande volgt dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste. De stelling van SBAB dat de vestigingswetgeving nog niet helemaal is ingetrokken maakt dit niet anders. Zoals gezegd heeft de op dit moment nog geldende vestigingswetgeving enkel betrekking op de benodigde kennis over veiligheid, gezondheid en milieu. Volgens de nota van toelichting bij Stb. 2000, nr. 590 strekt deze wetgeving tot bescherming van de consument, de eigen werknemers, omwonenden en het milieu in het algemeen. Over bescherming van de wel vergunde branchegenoten wordt in de nota van toelichting niet gerept. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan derhalve niet gezegd worden dat de beschermingsgedachte uit de oude vestigingswetgeving voor een geval als dit nog onverkort geldt.

4.8.1. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of "Appellant" door zonder vergunning of ontheffing een bouwbedrijf uit te oefenen als bedoeld in artikel 4 Vb onzorgvuldig - en daarmee onrechtmatig - handelt jegens de wel vergunde ondernemers in de bouwbranche. "Appellant" heeft in dit verband onder meer als verweer gevoerd dat daarvan geen sprake is nu het redelijkerwijs niet mogelijk is om aan de vestigingseisen te voldoen.

4.8.2. Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat met de wetswijziging van 1 januari 2001 een aanmerkelijke vereenvoudiging van de vestigingswetgeving is gerealiseerd. Alle eisen die betrekking hadden op het basisbedrijf (algemene ondernemersvaardigheden) zijn vervallen; uitsluitend de eisen van bedrijfstechniek en vaktechniek die betrekking hebben op veiligheid, gezondheid en milieu zijn gehandhaafd. Als niet weersproken staat echter vast dat het onderwijs niet of nauwelijks aan de gewijzigde eisen is aangepast en dat geen nieuwe opleiding is gestart waarin uitsluitend kennis wordt bijgebracht over de regelgeving op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu. Wil men dus voldoen aan de eisen van het nieuwe Vestigingsbesluit bedrijven, dan is men genoodzaakt de oude, uitgebreide, opleiding te volgen.

Volgens een brief van de Sociaal Economische Raad van 25 januari 2005 worden beslissingen op ontheffingsverzoeken in afwachting van nadere informatie over onder meer het tijdstip waarop een nieuwe opleiding zal zijn gerealiseerd, aangehouden.

4.8.3. SBAB verwijt "Appellant" onrechtmatig te handelen jegens de wel vergunde branchegenoten omdat deze wel aan de wettelijke vereisten voldoen en "Appellant" niet en hij zich op deze wijze een onreglementaire/illegale voorsprong verschaft op correct handelende branchegenoten. Naar het oordeel van het hof gaat dit verwijt van de verkeerde veronderstelling uit, namelijk dat de wel vergunde branchegenoten en "Appellant" aan dezelfde (opleidings)eisen (hebben) moeten voldoen. Dit is onjuist: de eisen waarmee "Appellant" thans te maken heeft zijn beperkter dan die in het verleden golden en een op die nieuwe eisen toegesneden opleiding bestaat (nog) niet. Nu verder op dit moment geen ontheffingen worden verleend, althans niet aannemelijk is geworden dat deze wel worden verleend, kan voorshands niet gezegd worden dat "Appellant" onzorgvuldig jegens de wel vergunde branchegenoten handelt door zonder vergunning of ontheffing een bouwbedrijf uit te oefenen. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn gesteld noch gebleken.

4.9. Tot slot faalt ook het beroep van SBAB op de verwijzing naar artikel 3:305a BW in de toelichting op het Vestigingsbesluit bedrijven. Deze verwijzing laat onverlet dat de rechter in het concrete geval van een overtreding van het Vb steeds dient te toetsen of aan alle vereisten voor onrechtmatig handelen is voldaan. Uit onderdeel 6 van de Nota van Toelichting volgt niet zoals door SBAB betoogd het tegendeel.

4.10. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grondslag aan de vordering van SBAB is komen te ontvallen, zodat deze niet toewijsbaar is. De grieven van "Appellant" behoeven bij deze stand van zaken geen afzonderlijke bespreking. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties. De vordering van "Appellant" tot restitutie zal het hof toewijzen.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 19 mei 2004, waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van SBAB af;

veroordeelt SBAB in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van "Appellant" voor de eerste aanleg worden begroot op E. 241,= aan verschotten en op E. 703,= aan salaris procureur en voor het hoger beroep op E. 358,40 aan verschotten en op E. 2.682,= aan salaris procureur;

veroordeelt SBAB om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan "Appellant" te voldoen de door "Appellant" aan SBAB betaalde proceskosten in eerste aanleg ad E. 992,78, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 mei 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Feddes en Struik en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 juli 2005.