ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5140

typ. ML

rolnr. C0300598/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vijfde kamer, van 4 oktober 2005,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

wonende te [plaats],

appellante bij exploot van dagvaarding

d.d. 2 december 2002,

procureur: mr. P.J.A. van de Laar,

tegen:

[GEINTIMEERDE],

wonende te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaaknummer 85177\CV FORM 01-2596 gewezen vonnis van 4 september 2002 tussen appellante - [naam] - als eiseres en geïntimeerde - [naam] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd met conclusie dat het hof het vonnis van

4 september 2002 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van één productie, de grieven bestreden met conclusie dat het hof het aangevallen vonnis zal bevestigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

2.3. Nadat [appellante] nog een akte had genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte, hebben partijen de processtukken aan het hof overgelegd voor arrest.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Bij vonnis van 9 november 2000 heeft de rechtbank Roermond in een door [appellante] tegen [gedaagde] aangespannen appelprocedure het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [appellante] veroordeeld in de kosten van het appel "tot aan deze uitspraak begroot op" ƒ 400,-- griffierecht en ƒ 1.095,-- salaris procureur.

4.1.2. Bij brief van 20 november 2000 heeft de procureur van [gedaagde] [appellante] verzocht de proceskosten ad ƒ 1.495,-- alsmede de nakosten procureur ad ƒ 250,-- binnen 14 dagen aan hem te voldoen, waarna [appellante] op 30 november 2000 het bedrag van ƒ 1.495,-- heeft betaald.

4.1.3. Omdat [appellante] weigerde de nakosten procureur ad ƒ 250,-- te voldoen, heeft de procureur van [gedaagde] gerechtsdeurwaarder [geïntimeerde] vervolgens opdracht gegeven om ter incasso van deze nakosten, die daardoor op grond van het Liquidatietarief rechtbanken en hoven werden verhoogd tot ƒ 380,--, het vonnis van 9 november 2000 aan [appellante] te betekenen en zonodig te executeren.

4.1.4. Op 29 januari 2001 heeft [geïntimeerde] het vonnis aan [appellante] betekend met bevel om binnen twee dagen een bedrag van ƒ 380,-- aan nasalaris te voldoen, te vermeerderen met de kosten van betekening ad ƒ 102,83 incl. BTW, met aanzegging van de executie.

4.1.5. Op 15 maart 2001 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellante] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Sociale Verzekeringsbank te Roermond. Dit beslag is op 20 maart 2001 aan [appellante] betekend.

4.1.6. Naar aanleiding van het beslag heeft de Sociale Verzekeringsbank een bedrag van ƒ 1.121,10 (E. 508,73) ingehouden op de uitkering van [appellante].

4.1.7. Op 6 september 2001 heeft (het kantoor van) [geïntimeerde] afgerekend met zijn opdrachtgever.

4.2.1. In eerste aanleg heeft [appellante], na haar eis bij conclusie van repliek te hebben vermeerderd, de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot het maken van schriftelijke excuses aan [appellante] voor de onrechtmatige executiemaatregelen, alsmede tot betaling van E. 1.778,44, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2001 tot en met de dag van voldoening, kosten rechtens.

4.2.2. [appellante] heeft daartoe gesteld dat de getroffen executiemaatregelen onrechtmatig jegens haar zijn omdat het vonnis van 9 november 2000 geen veroordeling ter zake van nasalaris inhoudt en zij ook geen nasalaris verschuldigd is geworden omdat zij binnen de gestelde termijn van 14 dagen na 20 november 2000 het bedrag van ƒ 1.495,-- heeft voldaan. Volgens [appellante] bestaat haar schade van E. 1.778,44 uit het middels het beslag geïnde bedrag van E. 508,73, wettelijke rente over dit bedrag tot 31 oktober 2001 ad E. 19,71 en advieskosten ad E. 1.250,--.

4.2.3. [geïntimeerde] heeft allereerst bij incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen; bij incidenteel vonnis van 17 april 2002 heeft de kantonrechter deze exceptie verworpen. Partijen hebben vervolgens in de hoofdzaak geconcludeerd, waarna de kantonrechter bij vonnis van 4 september 2002 de vordering van [appellante] heeft afgewezen.

4.3.1. Met grief 1 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beslag niet onrechtmatig is. In haar visie is het beslag wel onrechtmatig omdat het beslag niet is gelegd op basis van een executoriale titel. Daarnaast betwist zij het gevorderde nasalaris verschuldigd te zijn.

4.3.2. In reactie op deze grief stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat nakosten steeds verschuldigd zijn, dus los van de vraag in welke omvang na het vonnis door de winnende partij nog werkzaamheden zijn verricht. Volgens hem wordt in de praktijk een volledige proceskostenveroordeling altijd vermeerderd met de nakosten. Het vonnis waarin de kostenveroordeling is opgenomen moet geacht worden mede een titel voor deze nakosten te omvatten, aldus [geïntimeerde].

4.3.3. Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Het in het geding zijnde vonnis van de rechtbank Roermond van

9 november 2000 is gewezen en geëxecuteerd onder de werking van het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht. Dit betekent dat de door [appellante] met haar grief aan de orde gestelde vraag of dat vonnis tevens een titel oplevert voor het nasalaris, dient te worden beantwoord aan de hand van het destijds geldende recht. De betreffende bepalingen zijn in het nieuwe Wetboek van burgerlijke rechtsvordering echter niet wezenlijk gewijzigd: artikel 56 oud Rv is onder schrapping van het vierde lid in gemoderniseerde vorm in artikel 237 nieuw Rv overgenomen.

4.3.4. Vast staat dat [appellante] bij vonnis van de rechtbank Roermond van 9 november 2000 veroordeeld is in de kosten van het appel "tot aan deze uitspraak begroot op" ƒ 400,-- griffierecht en ƒ 1.095,-- salaris procureur. Naar het oordeel van het hof levert deze veroordeling niet mede een titel op voor de executie van het door de procureur van [gedaagde] gevorderde nasalaris. Weliswaar houdt de beslissing van de rechtbank Roermond in dat [appellante] alle proceskosten van het hoger beroep dient te dragen, dus ook eventueel nasalaris, maar de rechtbank heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 56 lid 1 en 3 oud Rv enkel de kosten die vóór de uitspraak aan de zijde van [gedaagde] zijn gemaakt bij het vonnis bepaald, zodat het vonnis ook slechts in zoverre een executoriale titel oplevert. Het bedrag van het gevorderde nasalaris - dat naar zijn aard eerst na het vonnis ontstaat - is niet in dat vonnis bepaald en daarom levert dat vonnis geen titel op voor de executie van dat nasalaris.

4.3.5. Het standpunt van [geïntimeerde] dat, vooral om praktische redenen, de titel voor het nasalaris geacht moet worden in de oorspronkelijke veroordeling te liggen, deelt het hof niet. Met het oog op de rechtszekerheid dient de executant die vergoeding van het nasalaris wenst, bij betwisting daarvan, de procedure ex artikel 56 lid 5 oud Rv (artikel 237 lid 4 nieuw Rv) te volgen, waarbij bedoeld salaris na het vonnis wordt begroot door de rechter die het vonnis heeft gewezen en die daarvoor een bevelschrift afgeeft. Het hof ziet niet in waarom deze procedure niet gevolgd zou kunnen worden. De procedure ex artikel 56 lid 5 oud Rv (artikel 237 lid 4 nieuw Rv) is een relatief eenvoudige procedure waarvoor (ingevolge het bepaalde in artikel 2 lid 7 Wet tarieven in burgerlijke zaken) geen vast recht is verschuldigd.

4.3.6. Verder verwerpt het hof het verweer dat [geïntimeerde] in eerste aanleg bij antwoord heeft gevoerd, dat voor nakosten procureur, evenals voor kosten van betekening en bevel en verdere executiekosten, geen titel nodig is. [geïntimeerde] miskent bij dit verweer dat de executiekosten worden verhaald door middel van de executie zelf (artikel 474, 477, 485 Rv jo 3:277 BW), terwijl de nakosten, zoals gezegd, in principe worden verhaald langs de weg van artikel 56 lid 5 oud Rv (artikel 237 lid 4 nieuw Rv).

4.3.7. Ook verwerpt het hof het aanbod van [geïntimeerde] om te bewijzen dat in de praktijk een volledige kostenveroordeling zonder uitzondering wordt vermeerderd met de nakosten omdat dit, indien bewezen, nog geen executoriale titel voor het nasalaris oplevert.

4.3.8. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van 9 november 2000 geen executoriale titel inhoudt voor het nasalaris. Reeds hierom is de inning van het door de procureur van [gedaagde] gevorderde nasalaris door middel van de executie van het vonnis van de rechtbank Roermond van 9 november 2000, onrechtmatig jegens [appellante]. Aan beantwoording van de vraag of [appellante] het nasalaris verschuldigd is, komt het hof aldus niet toe.

Grief 1 slaagt.

4.4.1. Grief 3 stelt de vraag aan de orde aan wie dit onrechtmatig handelen moet worden toegerekend: aan [geïntimeerde] of aan diens opdrachtgever [gedaagde]. [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat hij als gerechtsdeurwaarder ambtshalve de plicht had om na te gaan of voor de opgedragen executiemaatregelen een titel voorhanden was. [geïntimeerde] meent dat [appellante] de executant had moeten dagvaarden.

4.4.2. Het hof oordeelt als volgt. De deurwaarder is een openbaar ambtenaar, die voor wat betreft zijn ambtelijke taken - die vooral liggen op het vlak van betekening en executie - een ministerieplicht heeft. Deze ministerieplicht, die bij aanvang van de executie was geregeld in artikel 13 van het Deurwaardersreglement (met ingang van 15 juli 2001 in artikel 11 van de Gerechtsdeurwaarderswet), houdt in dat de deurwaarder verplicht is overeenkomstig de instructies van zijn opdrachtgever te handelen. Deze verplichting gaat echter niet zo ver dat hij als willoos werktuig van zijn opdrachtgever moet handelen. De deurwaarder is een zelfstandig ambtenaar die dient te beoordelen of de uitvoering van een aan hem gegeven opdracht niet in strijd komt met de op dat punt geldende wettelijke voorschriften. Is dat laatste het geval, dan geldt de ministerieplicht niet. Bij twijfel staat hem de weg van artikel 438 lid 4 Rv ter beschikking.

4.4.3. In deze zaak heeft [geïntimeerde] de geldende wettelijke voorschriften niet in acht genomen. Het hof is dan ook van oordeel dat hij in zoverre zijn ambtsplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante]. Feiten of omstandigheden die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken. Grief 3 slaagt.

4.5.1. Het slagen van grief 3 betekent dat het hof toekomt aan de gevorderde schadevergoeding. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] haar schade onvoldoende heeft onderbouwd. Met grief 2 komt [appellante] tegen dit oordeel op. Zij herhaalt haar in eerste aanleg gegeven specificatie, die hiervoor onder 4.2.2 is weergegeven. Verder licht zij toe dat de advieskosten van E. 1.250,-- de kosten zijn van het advies dat haar zoon, [naam], gegeven heeft over de tegen [geïntimeerde] te nemen rechtsmaatregelen. Volgens [appellante] heeft [zoon appellante] zich verbonden om bij verlies van de procedure alle kosten voor zijn rekening te nemen. De wettelijke rente is ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b BW jo artikel 6:119 lid 1 BW verschuldigd vanaf de onrechtmatige daad, aldus [appellante].

4.5.2. Voor zover [geïntimeerde] in reactie op deze grief opnieuw betwist dat hij onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, althans dat zijn optreden voor rekening en risico van [gedaagde] komt, gaat het hof daar op grond van het hiervoor overwogene aan voorbij. Het hof is van oordeel dat het zonder titel, dus onrechtmatig, uitgewonnen bedrag van

E. 508,73, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de onrechtmatige daad, voor vergoeding door [geïntimeerde] in aanmerking komt.

4.5.3. De door [appellante] gevorderde vergoeding van de advieskosten zal worden afgewezen. Op grond van de summiere onderbouwing van de vordering moet worden aangenomen dat deze kosten betrekking hebben op werkzaamheden ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Ingevolge het bepaalde in artikel 241 Rv komen deze niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking.

4.6. Tot slot komt de vordering tot het maken van schriftelijke excuses aan de orde. Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat gerechtsdeurwaarder [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en hij de dientengevolge door [appellante] geleden schade aan haar moet vergoeden. Naar het oordeel van het hof is in deze vaststelling voldoende genoegdoening gelegen voor [appellante], zodat daarnaast geen plaats is voor toewijzing van de vordering tot het maken van excuses.

4.7. Een en ander leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat aan [appellante] de gevorderde vergoeding van het middels het beslag geïnde bedrag van E. 508,73, vermeerderd met de wettelijke rente, kan worden toegewezen. Voor het overige zal de vordering worden afgewezen.

4.8. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 4 september 2002 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van E. 528,44 (zegge: vijfhonderdachtentwintig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 oktober 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellante] gevallen, voor de eerste aanleg tot 4 september 2002 begroot op E. 152,92 aan verschotten en op E. 270,-- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op E. 282,56 aan verschotten en op E. 948,-- aan salaris procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Venhuizen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 oktober 2005.