ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0488

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Kenmerk: 06/00112

Uitspraak van de vierde meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV, gevestigd te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 februari 2006, nummer AWB 05/937, in het geding tussen

belanghebbende

en

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/P/kantoor Z,

hierna: de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 27 januari 2004 aangifte overdrachtsbelasting gedaan ter zake van een verkrijging, die plaatshad op 29 december 2003, en bezwaar gemaakt tegen haar eigen aangifte. De Inspecteur heeft bij uitspraak gedagtekend 10 februari 2004 besloten geen teruggaaf te verlenen.

1.2. Bij mondelinge uitspraak van 24 februari 2006, verzonden op 3 maart 2006, heeft de Rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij brief van 13 april 2006, bij het Hof ingekomen op 14 april 2006. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 422,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 25 oktober 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.

1.4. De Inspecteur heeft te dezer zitting een aan (de gemachtigde van) belanghebbende gerichte brief van 21 april 2005 overgelegd. Het Hof rekent deze brief tot de stukken van het geding.

1.5 Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten, geschil en overwegingen

2.1. Het Hof verwijst voor de feiten alsmede voor de omschrijving van het geschil naar de uitspraak van de Rechtbank. Partijen hebben daaraan ter zitting in hoger beroep niets wezenlijks toegevoegd.

2.2. Belanghebbende heeft op 29 december 2003 in het kader van een interne reorganisatie als bedoeld in artikel 5b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: het UB) ondermeer een onroerende zaak verkregen.

De inbreng vond plaats tegen de boekwaarde en ten titel van kapitaal (dat wil zeggen als storting op een nieuw uitgegeven aandeel waarbij het meerdere als agio werd geboekt).

De daarbij opgetreden verkrijging was vrijgesteld op grond van artikel 15, lid 1, letter h, van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer 1970 (hierna: de WBR).

2.3. Die vrijstelling vervalt blijkens lid 3 van artikel 5b UB, wanneer de concernrelatie tussen de verkrijgende vennootschap en de inbrengende vennootschap binnen drie jaren verbroken wordt. Niet in geschil is, dat dat laatste zich hier voorgedaan heeft. Nog op de dag van de inbreng is de inbrengende vennootschap juridisch gesplitst (hierna: de splitsing) in twee vennootschappen, zogenaamde persoonlijke houdstermaatschappijen.

De Inspecteur en de Rechtbank hebben daaraan het gevolg verbonden, dat de vrijstelling moet worden teruggenomen.

2.4. Belanghebbende heeft ter zitting haar bij de Inspecteur en later bij de Rechtbank ingebrachte stellingen herhaald. Zij heeft, desgevraagd ter zitting, niet ontkend, dat de concernrelatie met de inbrenger feitelijk is verbroken op een wijze als bedoeld in artikel 5b, lid 3 UB.

Het beroep in appèl is uitsluitend gebaseerd op de stelling, dat met de splitsing niet werd gehandeld in strijd met doel en strekking van de voorwaarden van meergenoemd artikel 5b, te weten te voorkomen dat een belaste verkoop wordt ingekleed als een vrijgestelde inbreng. Daar is hier volgens belanghebbende geen sprake van. Voor en na de splitsing is er geen wijziging gekomen in de uiteindelijke gerechtigdheid.

Waar eerst de aandeelhouders via een enkele holding in belanghebbende deelnamen, doen zij dat nu door middel van twee persoonlijke houdstermaatschappijen. Meer is er niet veranderd. De bedoeling was en is niet geweest de uiteindelijke gerechtigdheid tot de onroerende zaak te wijzigen.

2.5. De Inspecteur heeft die feiten niet bestreden, maar beroept zich op de duidelijke tekst van het UB. De twee persoonlijke houdstermaatschappijen zijn voor de toepassing van artikel 5b UB 'derden' geworden. Daarmee is het concern verbroken. De wet en het daarop gebaseerde UB zijn duidelijk, de bevoegdheid van de besluitgever is niet in geschil en daarmee is voor de Inspecteur de kous af. Aan een beroep op doel en strekking kan, als de wet duidelijk, is niet worden toegekomen, aldus de Inspecteur.

2.6. Belanghebbende heeft ter zitting aangegeven, dat zij in zoverre inderdaad beter drie jaren met de splitsing had kunnen wachten. Dat was echter niet mogelijk. De spanningen tussen de twee aandeelhouders liepen te hoog op. Die zijn door de splitsing verdwenen.

Zij voegde daaraan nog toe, dat de uiteindelijke gerechtigdheid tot de onroerende zaak ook nu nog steeds ongewijzigd is gelaten. De beide persoonlijke houdsters houden nog steeds elk 50% in belanghebbende. Maar ook los van dat laatste temporele aspect vindt belanghebbende, dat het terugnemen van de vrijstelling in haar geval, dat wil zeggen reeds ten tijde van de splitsing, al verder gaat dan doel en strekking vereisen. Zij wijst er in dit verband nog op, dat in artikel 5a, lid 5 UB, inzake de vrijstelling bij fusie, met een doorschuifregeling naar de in ruil verkregen aandelen, de door haar bepleite gedachte in zekere zin wel ruimte heeft gekregen. Zij wil, naar het Hof verstaat, in de kern dat de rechter in artikel 5b UB een vergelijkbare doorschuifvoorziening aanbrengt.

2.7. Het Hof is met de Inspecteur en de Rechtbank van oordeel, dat een duidelijke tekst van de wet (of hier beter: een besluit krachtens wet) niet snel kan wijken voor doel en strekking. Als al van strijd tussen tekst en doel sprake is, dan ligt het, naar het oordeel van het Hof, op de weg van de wetgever c.q. de besluitgever zulks te corrigeren. Anders ligt het mogelijk, wanneer de wet niet duidelijk is. Dan zullen inspecteur en rechter soms doel en strekking er bij mogen betrekken, zoals die blijken uit de wetsgeschiedenis. Maar dat geval doet zich hier niet voor. De wet is duidelijk.

2.8. Voorop zij verder gesteld, dat dit soort gedetailleerde anti-misbruikbepalingen zich ook naar hun aard niet lenen voor rechterlijke aanvulling. Ze zullen vaak berusten op gedetailleerde besluitvorming. Daarbij dient dan te worden bedacht, dat bij het incorporeren van de rechtsfiguren van de splitsing en de juridische fusie in de WBR een en ander nauwkeurig is bekeken en kennelijk door de besluitgever is gedacht, dat een met lid 5 van artikel 5a UB vergelijkbare voorziening bij artikel 5b van het UB niet nodig of niet gewenst was.

2.9. Verder heeft de Staatssecretaris op kamervragen (Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1997/98, 25 709, nr. 5, zie ook Infobulletin 2003-0310) nadrukkelijk laten weten, dat hij voor de toepassing van de overdrachtsbelasting bij de rechtsfiguur van de splitsing wat betreft de zakelijkheidstoets soepel wil zijn, maar geen aanleiding ziet voor het overige van een strikte handhaving van de in het UB gegeven voorwaarden af te wijken. Het is niet duidelijk of hij daarmee ook het onderhavige geval onder ogen had. De Kamer heeft toen in elk geval verder geen vragen gesteld.

2.10. Het is als gevolg daarvan niet eenvoudig mogelijk de drie jaarsclaim te verleggen van de aandelen in belanghebbende naar de aandelen in de twee persoonlijke holdings en die aldus door te schuiven naar de uiteindelijke aandeelhouders in de persoonlijke holdings.

Daarbij dient dan te worden opgemerkt, dat gerechtigdheid tot de onroerende zaak in belanghebbende in deze en dergelijke gevallen onder de deelnemingsvrijstelling na de splitsing eenvoudig fiscaal geruisloos te wijzigen is, zonder de 90% grens van artikel 5b, lid 2, UB, te schenden, bijvoorbeeld door splitsing van aandelen in series. Het is mogelijk, dat de Staatssecretaris daarom zo streng is. Maar het blijft gissen. Het zou goed zijn als hij daarover meer duidelijkheid zou verschaffen. Het is nu in elk geval zo dat er in het geheel geen ruimte is voor een onderzoek naar de motieven achter de reorganisatie of het uiteindelijke effect daarvan. De Rechtbank heeft daarom terecht overwogen, dat de vraag of de vrijstelling moet worden teruggenomen daar allemaal niet afhankelijk van kan worden gesteld .

2.11. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

3. Griffierecht

Het Hof is van oordeel, dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten, dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.

4. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het Hof bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gedaan op 6 december 2006 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 6 december 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.