ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2211

WvR

19 juni 2007

Sector civiel recht

Rekestnummer R200700344

Zaaknummer eerste aanleg 171556 FA RK 07-748

GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH

Beschikking

In de zaak in hoger beroep van:

[X.],

ten tijde van de indiening van het hoger beroep verblijvende te [verblijfplaats], echter thans verblijvende in Australië,

appellante,

hierna te noemen: de moeder,

procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,

t e g e n

De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

geïntimeerde,

optredend voor zichzelf en namens:

[Y.],

wonende te [woonplaats], Australië,

hierna te noemen: de vader.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 30 maart 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 5 april 2007, heeft de moeder, voor zover thans nog van belang, verzocht;

1. voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig met verbetering en aanvulling van de gronden, de Centrale Autoriteit alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [Z.], althans dit verzoek als niet gegrond op het Haags Kinderontvoeringsverdrag af te wijzen, dan wel;

2.een forensisch mediator te benoemen in de persoon van dr. J. Hees-Stauthamer, althans een andere forensische mediator, alsmede de raad voor de kinderbescherming te verzoeken om nader advies uit te brengen en partijen alhier te begeleiden bij het voeren van overleg en de beider thuissituaties te onderzoeken met het oogmerk een passende oplossing te vinden voor omgang van de vader met [Z.], alsmede;

3. te bepalen dat de moeder alsnog wordt toegelaten tot het leveren van bewijs zoals omschreven in haar zevende grief;

4. het hoofdverblijf van [Z.] in Nederland bij moeder te bepalen;

kosten rechtens.

2.2. Bij verweerschrift, tevens zittingsaantekeningen, ingekomen ter griffie op 4 mei 2007, heeft de Centrale Autoriteit verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen, zo nodig met verbetering en aanvulling van de gronden.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 mei 2007. Bij die gelegenheid zijn verschenen en gehoord:

- de advocate van de moeder, mr. P.R. Slingenberg-Beishuizen;

- mevrouw mr. A.M.E. Giuliano namens de Centrale Autoriteit;

- mr. H. Werger namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad).

De moeder en de vader zijn niet ter zitting verschenen in verband met hun beider verblijf in Australië.

2.4. Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:

- de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift, tevens zittingsaantekeningen;

- de brief van mr. Giuliano namens de Centrale Autoriteit van 18 april 2007;

- de brief met bijlagen van mr. Slingerberg-Beishuizen van 27 april 2007;

- de brief met bijlagen van mr. Giuliano namens de Centrale Autoriteit van 4 mei 2007;

- de brief met bijlagen van mr. Slingenberg-Beishuizen van 4 mei 2007;

- de brief met bijlagen van mr. Slingenberg-Beishuizen van 10 mei 2007;

- het faxbericht met bijlagen van mr. Slingenberg-Beishuizen van 11 mei 2007;

- de door mr. Slingenberg-Beishuizen ter zitting overgelegde aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.

4. De beoordeling

4.1. Tussen partijen staat het volgende vast.

4.1.1. De moeder en de vader hebben in 1994, toen de moeder in verband met een vakantie in Australië verbleef, een affectieve relatie gekregen. In 1996 zijn zij in Australië gaan samenwonen, waar zij sedertdien zijn blijven wonen. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en de vader de Australische nationaliteit. De moeder is op 19 november 2004 naar Nederland vertrokken. Toen zij in Nederland erachter kwam dat zij zwanger was van de vader, is zij teruggekeerd naar Australië. Op [geboortejaar] is te [geboorteplaats], Australië uit de relatie van de vader en de moeder de minderjarige [Z.] geboren. De beide ouders hebben het gezag over [Z.].

De vader, de moeder en [Z.] zijn op 28 juni 2006 naar Nederland gekomen. De vader is op 28 juli 2006 teruggekeerd naar Australië, terwijl de moeder op 18 augustus 2006 samen met [Z.] naar Australië zou terugkeren. De moeder en [Z.] zijn echter in Nederland gebleven.

4.1.2. De Centrale Autoriteit heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Breda op 21 februari 2007, verzocht om op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV) de onmiddellijke terugkeer te bevelen van [Z.] naar Australië, althans te bevelen dat de moeder [Z.] terugbrengt naar Australië vóór een door de rechtbank te bepalen datum, of dat zij het kind aan de vader afgeeft, zodat hij haar mee terug kan nemen naar Australië.

De moeder heeft in eerste aanleg tegen dit verzoek verweer gevoerd.

4.1.3. Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank Breda gelast dat de moeder [Z.] terugbrengt naar Australië vóór 13 april 2007 en dat, in geval de moeder aan dit bevel geen gevolg geeft, het kind vóór 13 april 2007 aan de vader wordt afgegeven.

De vader is op grond van deze beschikking op 13 april 2007 samen met [Z.] teruggekeerd naar Australië.

4.2. De moeder kan zich met voornoemde beschikking niet verenigen en komt hiertegen op. De grieven van de moeder zijn gericht tegen:

- de ontvankelijk verklaring van de Centrale Autoriteit door de rechtbank en de overweging van de rechtbank dat Australië als de gewone verblijfplaats van [Z.] in de zin van art. 3 HKOV moet worden aangemerkt.(grief 1);

- het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub a HKOV niet slaagt (grief 2);

- het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 sub b HKOV niet slaagt (grief 3);

- de overweging van de rechtbank dat het niet tot stand komen van mediation de Centrale Autoriteit niet kan worden tegengeworpen (grief 4);

- het feit dat de rechtbank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van de raad ter zitting en dat niet uit de beschikking blijkt dat de rechtbank het advies van de raad ter zitting heeft betrokken bij haar beslissing (grief 5);

- het feit dat de rechtbank het door de moeder in eerste aanleg gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd (grief 6);

- de bepaling door de rechtbank van de termijn voor teruggeleiding van [Z.] naar Australië op twee weken (grief 7);

- het feit dat de rechtbank niet op de zelfstandige verzoeken van de moeder heeft beslist (grief 8).

4.3. Het hof overweegt als volgt.

4.4.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [Z.] onmiddellijk voorafgaande aan haar achterhouding in Nederland haar gewone verblijfplaats in Australië had. Het hof overweegt daarbij dat [Z.] in Australië is geboren en dat de ouders na de geboorte van [Z.] samen met haar gedurende een periode van elf maanden in Australië hebben samengewoond. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de moeder in januari 2006 op de aanvraag bij ‘Centerlink’ voor het verkrijgen van een ‘maternity payment’ onder de vijfde vraag expliciet heeft aangegeven dat zij de intentie heeft om permanent in Australië te blijven wonen. Voorts acht het hof van belang dat namens de moeder een handgeschreven verklaring van haar moeder, gedateerd op 20 maart 2007, in het geding is gebracht, waaruit met zoveel woorden is af te leiden dat de ouders met [Z.] in juni 2006 in het kader van een vakantie naar Nederland zijn afgereisd. Deze verklaring strookt met de stelling van de vader dat de ouders en [Z.] slechts voor vakantie naar Nederland zijn gekomen, waarbij de vader in verband met zijn werkzaamheden eerder naar Australië zou terugkeren en de moeder en [Z.] hem op 18 augustus 2006 zouden volgen. De vader heeft ten bewijze van deze stelling gegevens overgelegd, waaruit blijkt dat de vliegtickets van zowel de vader als de moeder en [Z.] retourtickets betroffen en dat een herbevestiging heeft plaatsgevonden van de plaatsen van de moeder en [Z.] in het vliegtuig voor de vlucht naar Australië op 18 augustus 2006. Gelet hierop en op het feit dat vast is komen te staan dat de ouders niets hadden geregeld voor een definitief verblijf in Nederland - zo heeft de man zijn baan in Australië behouden en is niet gebleken dat de ouders regelingen hebben getroffen voor de verkoop van hun woning in Australië, voor een verblijfstitel van de vader in Nederland, dan wel voor permanente huisvesting in Nederland -, acht het hof de aanwezigheid van een gezamenlijke intentie van de ouders, zoals de moeder stelt, om zich samen met [Z.] in Nederland te vestigen, niet aannemelijk.

4.4.2. Voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om op grond van art. 11 HKOV maatregelen te treffen ter bevordering van de terugkeer van een kind naar de staat van zijn gewone verblijfplaats is het feitelijk verblijf van het kind in Nederland voldoende. Immers, het verdrag spreekt over maatregelen die worden getroffen door autoriteiten van de staat waar het kind zich bevindt. Voornoemde bevoegdheid betreft een ordemaatregel en wordt uitgeoefend in het kader van de doelstelling van het verdrag, zoals geformuleerd in art. 1 HKOV, te weten het verzekeren van de onmiddellijke terugkeer van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat.

4.4.3. De hoofdregel met betrekking tot de bevoegdheid in internationale zaken is dat deze bevoegdheid moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop in eerste aanleg een procedure aanhangig wordt gemaakt. Indien deze bevoegdheid op dat moment bestaat, kan in beginsel daarin tijdens de verdere procedure geen verandering meer komen (het zogenaamde perpetuatio fori beginsel). Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt echter dat uitzonderingen op deze hoofdregel mogelijk zijn. Wijziging van de gewone verblijfplaats van een kind kan bijvoorbeeld een feitelijke wijziging van de grondslag voor de bevoegdheid meebrengen.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de grondslag van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in kinderontvoerings- zaken gelegen in de doelstelling van het verdrag, de onmiddellijke terugkeer van het kind naar de staat van zijn gewone verblijfplaats, en is voor deze bevoegdheid vereist het feitelijk verblijf van het kind in Nederland. Ten tijde van de indiening van het teruggeleidingsverzoek door de Centrale Autoriteit had [Z.] haar feitelijke verblijfplaats in Nederland, zodat de Nederlandse rechter in eerste aanleg bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek van de Centrale Autoriteit. Thans verblijft [Z.] echter niet meer in Nederland. Zij is immers samen met de vader op 13 april 2007 naar Australië vertrokken. Naar analogie van de jurisprudentie waarin een uitzondering op het perpetuatio fori beginsel wordt toegestaan in geval van een wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind in zaken met betrekking tot gezagsvoorzieningen, is naar het oordeel van het hof juist ook in de onderhavige zaak een inbreuk op voornoemd beginsel gerechtvaardigd. Indien geen sprake meer is van een feitelijk verblijf van het kind in Nederland, kan er ook geen sprake meer zijn van een bevoegdheid van de Nederlandse rechter om op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag op een verzoek tot teruggeleiding van het kind te beslissen. Zoals hiervoor reeds overwogen geeft het verdrag de autoriteiten van het land waar het kind verblijft slechts de bevoegdheid om een ordemaatregel te treffen, maar is het niet de bedoeling dat het geschil inhoudelijk wordt behandeld. Waar - zoals in dit geval - het kind niet meer in Nederland verblijft, is het treffen van een ordemaatregel niet meer noodzakelijk. Het hof acht zich derhalve onbevoegd om kennis te nemen van het hoger beroep van de moeder.

4.4.4. Voor zover het hof al bevoegd zou zijn om kennis te nemen van het hoger beroep van de moeder, heeft de moeder naar het oordeel van het hof geen belang meer bij dit hoger beroep en dient zij ten aanzien hiervan alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het hof overweegt in dit kader dat [Z.] samen met haar vader in Australië verblijft, dat ook de moeder weer naar Australië is vertrokken en dat aldaar verschillende procedures ten aanzien van, naar het hof begrijpt, het gezag over en de omgang met [Z.] zijn opgestart, dan wel zullen worden opgestart. Bovendien is gebleken dat de vader inmiddels een beslissing van de Australische rechter heeft, waarin is bepaald dat [Z.] het land niet zonder zijn toestemming mag verlaten. Nu [Z.] feitelijk geen verblijf meer heeft in Nederland, bestaat er noch bij een beslissing tot gelasting van terugkeer, noch bij een beslissing tot weigering van terugkeer een belang. De eerstgenoemde beslissing is feitelijk onmogelijk, aangezien [Z.] reeds op grond van de bestreden beschikking van de rechtbank naar Australië is teruggekeerd, terwijl de laatstgenoemde beslissing, welke beslissing een afwijzing van het verzoek van de Centrale Autoriteit zou betekenen, om diezelfde reden een gepasseerd station is. Bovendien is geen sprake meer van een situatie waarop de in het verdrag beoogde samenwerking tussen staten betrekking heeft en waarin een ordemaatregel getroffen zou moeten worden.

5. De beslissing

Het hof:

verklaart zich onbevoegd om van het door de moeder ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Breda van 30 maart 2007 kennis te nemen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Lamers, Raab en Van der Velden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 juni 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.