ECLI:NL:GHSHE:2007:BC1140

typ. CB

rolnr. C0500039/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

eerste kamer, van 27 november 2007,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 11 oktober 2004 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, onder rolnummer 2066/04 op 25 augustus 2004 uitgesproken tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als gedaagde - en geïntimeerde - nader te noemen Dexia - als eiseres.

1. De procedure in eerste aanleg

Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.

2. De procedure in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. Bij memorie van antwoord heeft Dexia, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.

Dexia heeft bij exploit van 17 februari 2006 verzocht de procedure te schorsen ex artikel 1015 Rv. in afwachting van de behandeling van het verzoek tot verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling. [appellant] heeft zich bij antwoordakte tegen de schorsing verzet. Bij rolbeslissing van 11 april 2006 heeft het hof het geding geschorst tot 10 oktober 2006. Op de rolzitting van 10 oktober 2006 is de schorsing verlengd tot 10 april 2007. Bij beschikking van 23 januari 2007 heeft het hof Amsterdam de Duisenberg-regeling verbindend verklaard.

Op de rolzitting van 10 april 2007 heeft [appellant] schriftelijk pleidooi gevraagd. Dexia heeft hiermee ingestemd. Partijen hebben vervolgens schriftelijke pleitstukken gewisseld. [appellant] heeft daarbij producties overgelegd. Het hof begrijpt uit de pleitnota van Dexia dat [appellant] aan Dexia te kennen heeft gegeven dat hij niet aan de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn en hij jegens Dexia een zogeheten "opt-out" verklaring heeft afgelegd.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [appellant] werkte in 1998 als werkplanner (thans als verkoper binnendienst) bij een fabriek die PVC-buizen maakt. Hij heeft een mavo-opleiding genoten. [appellant] is gehuwd met [persoon 1].

b. [appellant] is in mei 1998 benaderd door (een medewerker van) Spaar Select over beleggingsproducten van (de rechtsvoorganger van Dexia) Bank Labouchere N.V. (hierna: de Bank. Bij brieven van 9 juli 1998 (prod. 2a en 2b bij memorie van grieven) heeft [appellant] van de Bank twee lease-overeenkomsten, genaamd "Direct Rendement Effect", genummerd 24002082 en 24002093 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) ontvangen die door hem ondertekend zijn geretourneerd; de door [appellant] getekende overeenkomsten zijn bij de Bank ingekomen op 31 augustus 1998.

c. De overeenkomst genummerd 24002082 had betrekking op het door [appellant] leasen van aandelen ABN Amro, Aegon, Fortis Amev en ING tot een totale aankoopsom van f 9.156,60 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). De totaal te betalen rente (van 11,5% per jaar) tijdens de looptijd van deze overeenkomst bedroeg f 15.795,-. De administratiekosten bedroegen f 1.800,-. De totale leasesom bedroeg derhalve f 26.751,60.

In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 180 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden, behoudens tussentijdse opzegging.

3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de hoofdsom. ()

4. De leasesom bedraagt:

a. het totaal van 180 gelijke (maandelijkse, hof) termijnen van: f 97,75 ().

b. een bedrag van f 100,- () op of omstreeks de 179e maand.

c. aan het einde van de lease-overeenkomst het restant van: f 9.056,60 ()

Dit restant kan eventueel verrekend worden met de verkoopopbrengst

van de waarden. ()

6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden. ()"

d. De overeenkomst genummerd 24002093 had betrekking op het door [appellant] leasen van aandelen ABN Amro, Aegon, Fortis Amev en ING tot een totale aankoopsom van f 14.752,30 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). De totaal te betalen rente (van 11,5% per jaar) tijdens de looptijd van deze overeenkomst bedroeg f 25.446,60. De administratiekosten bedroegen f 1.800,-. De totale leasesom bedroeg derhalve f 41.998,90.

In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 180 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden, behoudens tussentijdse opzegging.

3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de hoofdsom. ()

4. De leasesom bedraagt:

a. het totaal van 180 gelijke (maandelijkse, hof) termijnen van: f 151,37 ().

b. een bedrag van f 100,- () op of omstreeks de 179e maand.

c. aan het einde van de lease-overeenkomst het restant van: f 14.652,30 ()

Dit restant kan eventueel verrekend worden met de verkoopopbrengst

van de waarden. ()

6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden. ()"

e. In de aan de ommezijde van de overeenkomsten afgedrukte Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder meer het volgende opgenomen:

"2. Bank Labouchere N.V. (hierna de Bank) blijft eigenaresse van de waarden totdat lessee aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. De Bank draagt het risico van het verloren gaan van de waarden (maar uitdrukkelijk niet van de koerswaarde van de waarden) totdat deze eigendom van lessee zijn geworden.

3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. De Bank zal, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen, zulks onder aftrek van wettelijk verplichte inhoudingen. () Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend zullen deze rechten ter keuze van de Bank worden uitgeoefend. Daarbij zal de Bank in redelijkheid rekening houden met de globale belangen van lessee. ()

4. De Bank is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan. ()

6. Indien () lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer termijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst () is de Bank gerechtigd het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen lease-som in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. ()

11. Indien lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, zal de Bank de waarden leveren aan lessee, tenzij lessee alsdan mededeelt de voorkeur te geven aan de verkoop van de waarden. De verkoopopbrengst zal in dat geval door de Bank aan lessee worden uitbetaald. ()

f. [persoon 1] heeft de overeenkomsten niet mede-ondertekend.

g. [appellant] is vanaf 27 april 1999 herhaaldelijk in gebreke gebleven met het voldoen aan zijn maandelijkse betalingsverplichting. Op 20 juni 2003 bedroeg de betalingsachterstand op de overeenkomst genummerd 24002082 € 365,77 en op de overeenkomst genummerd 24002093 € 1.342,93 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg). De Bank heeft daarop de aandelen waarop de overeenkomsten betrekking hadden verkocht, en aan [appellant] een eindafrekening gestuurd van € 2.823,57 respectievelijk € 5.323,17 (prod. 4 bij dagvaarding in eerste aanleg), derhalve in totaal € 8.146,74. [appellant] heeft genoemde bedragen ondanks aanmaning, niet betaald.

h. [persoon 1] heeft Dexia een op 17 februari 2005 gedateerde aangetekende brief gezonden en daarin medegedeeld de overeenkomsten te vernietigen op grond van de artikelen 1:88 jo. 1:89 BW (prod. 3 bij memorie van grieven).

i. De toenmalige raadsman van [appellant], mr. M.E. Bosman, heeft Dexia eveneens een op 17 februari 2005 gedateerde aangetekende brief gezonden en daarin medegedeeld de overeenkomsten te vernietigen op grond van dwaling, strijd met de Wet op het consumentenkrediet en de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer, althans te ontbinden wegens wanprestatie (prod. 4 bij memorie van grieven).

j. In eerste aanleg heeft Dexia betaling gevorderd van in totaal € 9.765,81 (welk bedrag is opgebouwd uit de hiervoor genoemde hoofdsom van € 8.146,74, vermeerderd met contractuele rente, buitengerechtelijke incassokosten en BTW over de incassokosten), vermeerderd met rente en proceskosten.

[appellant] heeft geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van Dexia volledig toegewezen.

In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd de vordering van Dexia alsnog af te wijzen. Dexia heeft die vordering weersproken en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank.

4.3.1. [appellant] stelt in de grieven 1 tot en met 4 dat de rechtbank ambtshalve had moeten onderzoeken of de echtgenote van [appellant] voor het aangaan van de overeenkomsten (schriftelijke) toestemming heeft gegeven (grief 1), de overeenkomsten op grond van dwaling (grief 2) of misbruik van omstandigheden (grief 3) voor vernietiging in aanmerking komen, en of de overeenkomsten op grond van strijd met de Wet op het consumentenkrediet (WCK) nietig zijn (grief 4).

4.3.2. Het hof is van oordeel dat de rechtbank niet ambtshalve kon beoordelen of van de in de grieven 1, 2 en 3 aan de orde gestelde feiten en omstandigheden en de daarop in appel gegronde verweren sprake was. De rechtbank zou daarmee immers buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden. Dit zou slechts anders zijn indien sprake zou zijn van schending van de openbare orde, zoals mogelijk het geval is indien de overeenkomsten in strijd zijn met de WCK. De vraag of de rechtbank op grond van de openbare orde ambtshalve had moeten onderzoeken of de overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met de WCK behoeft evenwel geen beantwoording omdat, zoals hierna onder 4.8.3. en verder aan de orde zal komen, de WCK op de onderhavige overeenkomsten niet van toepassing is. De grieven 1 tot en met 4 falen in zoverre.

De toepasselijkheid van artikel 1:88 BW

4.4. In grief 1 stelt [appellant] aan de orde dat de door hem met de Bank gesloten overeenkomsten als huurkoop moeten worden beschouwd, en dat derhalve sprake is van een koop op afbetaling als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder d BW. Voorts stelt hij dat zijn echtgenote de overeenkomsten tijdig heeft vernietigd, zodat Dexia geen nakoming kan verlangen. Dexia heeft niet alleen betwist dat sprake is van huurkoop, maar ook dat sprake is van koop op afbetaling in de zin van artikel 1:88 BW, en voorts dat de echtgenote van [appellant] tijdig de nietigheid van de overeenkomsten heeft ingeroepen.

4.4.1. Het hof zal nagaan of de onderhavige overeenkomsten gekwalificeerd kunnen worden als koop op afbetaling en als huurkoop, en of [appellant] voor het aangaan van die overeenkomsten de toestemming van [persoon 1] behoefde op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW.

4.4.2. Huurkoop is een species van koop op afbetaling, welke laatste overeenkomst een species is van het genus koop. Het hof zal daarom eerst beoordelen of de onderhavige overeenkomsten voldoen aan de vereisten voor koop.

4.4.3. Artikel 7:1 BW bepaalt dat koop een overeenkomst is waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Ingevolge artikel 7:47 BW kan een koop ook betrekking hebben op een vermogensrecht, zoals een aandeel. In dat geval zijn de bepalingen van de afdelingen 1 tot en met 9 van titel 1 van Boek 7 BW van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht.

4.4.4. Naar 's hofs oordeel is in casu voldaan aan de vereisten voor koop. In de artikelen 3 en 4 van de overeenkomsten heeft [appellant] zich verbonden om voor de aandelen een prijs in geld te betalen. Als tegenprestatie heeft de Bank zich bij de overeenkomsten verbonden om de aandelen aan [appellant] te geven, terwijl in artikel 6 van de overeenkomsten wordt bepaald dat zodra [appellant] heeft betaald, hij automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden is geworden. Het feit dat klanten in de praktijk bijna altijd gebruik zouden maken van hun bevoegdheid ex artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden om de aandelen na afloop van de overeenkomst door de Bank te laten verkopen laat onverlet dat de Bank zich uitdrukkelijk heeft verbonden om de aandelen aan [appellant] te geven zoals in artikel 7:1 BW wordt bepaald.

4.4.5. Vast staat derhalve dat de overeenkomsten voldoen aan de vereisten voor koop. Vervolgens dient te worden bezien of de overeenkomsten ook voldoen aan de overige vereisten voor de species koop op afbetaling, en - indien dat het geval is - of de overeenkomsten daarnaast voldoen aan de specifieke vereisten voor huurkoop.

4.4.6. Voor koop op afbetaling bepaalt artikel 7A:1576 lid 1 BW dat partijen overeengekomen moeten zijn dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.

4.4.7. Dexia heeft aangevoerd dat de overeenkomsten niet kunnen worden gekwalificeerd als overeenkomsten van koop op afbetaling, omdat die overeenkomsten blijkens de definitie in artikel 7A:1576 lid 1 BW betrekking moet hebben op een zaak. Weliswaar verklaart lid 5 van artikel 7A:1576 BW het bepaalde in titel 5A van Boek 7A van overeenkomstige toepassing op vermogensrechten, zoals aandelen, maar daarmee wordt een koop op afbetaling van aandelen nog geen overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW, aldus Dexia.

4.4.8. Het hof deelt deze zienswijze van Dexia niet. Door lid 5 van artikel 7A:1576 BW wordt de werkingssfeer van lid 1 van genoemd artikel uitgebreid tot vermogensrechten (niet zijnde registergoederen) voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht. Zulks brengt mee dat een koop op afbetaling met betrekking tot aandelen, welke ook overigens voldoet aan de vereisten van artikel 7A:1576 lid 1 BW, een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van die bepaling is. Weliswaar kan het zijn dat de aard van het recht zich tegen overeenkomstige toepassing van bepalingen uit titel 5A van boek 7A verzet, maar dat leidt er niet toe dat dan van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 BW geen sprake meer is.

Voorts verwijst het hof naar de Memorie van Toelichting van de wet tot Vaststelling en Invoering van titel 7.1 (koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Parlementaire Geschiedenis, Invoering Boeken 3,5 en 6, Aanpassing burgerlijk wetboek, pp. 384 en 385), waarin over het nieuw in te voeren vijfde lid van artikel 1576 BW wordt opgemerkt:

"Lid 1 spreekt, evenals de andere bepalingen van deze afdeling, van de koop en verkoop op afbetaling van zaken. Blijkens artikel 3.1.1.1. moet in het nieuwe BW onder het begrip zaak verstaan worden: een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. Derhalve omvat het begrip zaak in het nieuwe BW niet meer de vermogensrechten, zulks in afwijking van het woordgebruik in artikel 555 BW; men zie ook artikel 3.1.1.0. (is artikel 3.1 BW, hof). Het nieuwe vijfde lid strekt ertoe de toepasselijkheid van deze afdeling op de koop op afbetaling van vermogensrechten te handhaven, en doet dit op een wijze die vergelijkbaar is met artikel 7.1.10.1. (is 7:47 BW, hof) voor de koop in het algemeen."

Op grond van deze overwegingen van de wetgever moet ervan worden uitgegaan dat ook koop op afbetaling van een vermogensrecht een koop op afbetaling is in de zin van lid 1 van artikel 7A:1576 BW. Het onderscheid dat Dexia maakt tussen koop op afbetaling van zaken en koop op afbetaling van vermogensrechten - waarbij in het laatste geval de bepaling over koop op afbetaling slechts bij verwijzing van toepassing is, en er dus in feite geen koop op afbetaling (in strikte zin) zou zijn - moet dus worden verworpen.

4.4.9. Dexia heeft verder betoogd dat niet voldaan is aan het vereiste dat twee of meer termijnen van de koopsom zijn vervallen nadat het object van de transactie is afgeleverd. Dexia heeft daartoe ten eerste aangevoerd dat de maandelijkse termijnen die [appellant] was verschuldigd uitsluitend uit rente bestaan en niet als termijnen van de koopsom kunnen worden gekwalificeerd.

4.4.10. Dit verweer wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof dient, mede gelet op artikel 7A:1576 c lid 2 BW, ter zake van de overeenkomst genummerd 24002082 de totale leasesom van f 26.751,60 te worden beschouwd als koopprijs in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW. Het is immers het totale bedrag van f 26.751,60 dat [appellant] moet betalen om de eigendom van de aandelen te verkrijgen. Deze leasesom (opgebouwd uit een aankoopbedrag van f 9.156,60, f 15.795,- aan verschuldigde rente en f 1.800,- aan administratiekosten) diende [appellant] af te lossen met 180 maandelijkse termijnen van f 97,75, een termijn van f 100,- op of omstreeks de 179e maand en een laatste termijn van f 9.056,60 aan het einde van de lease-overeen-komst. Aan het vereiste dat de koopsom in termijnen diende te worden afgelost, waarvan er tenminste twee na de aflevering verschijnen, is dan ook voldaan.

Het vorenstaande heeft eveneens te gelden voor de overeenkomst genummerd 24002093. De totale leasesom van f 41.998,90 (opgebouwd uit een aankoopbedrag van in totaal f 14.752,30, f 25.446,60 aan verschuldigde rente en

f 1.800,- aan administratiekosten) diende eveneens te worden afgelost in termijnen, namelijk 180 maandelijkse termijnen van f 151,37, een termijn van f 100,- op of omstreeks de 179e maand en een laatste termijn van

f 14.652,30 aan het einde van de lease-overeenkomst.

4.4.11. Dexia heeft nog aangevoerd dat de termijn van f 100,- gezien de totale koopprijs van de respectieve overeenkomsten zodanig weinig betekend is, dat de overeenkomsten daarmee niet het afbetalingskarakter verkrijgen dat artikel 7A:1576 BW veronderstelt. Voorts heeft Dexia betoogd dat de overeenkomsten toestaan dat de betaling van f 100,- gelijktijdig met de betaling van de restantkoopsommen plaatsvindt.

4.4.12. Het hof verwerpt ook deze verweren. In artikel 4 aanhef en sub b van de respectieve overeenkomsten is het genoemde bedrag van f 100,- expliciet als een aparte termijn aangemerkt die op of omstreeks de 179e maand vervalt, terwijl ten aanzien van het restant van f 9.056,60 bij de overeenkomst genummerd 24002082 respectievelijk f 14.652,30 bij de overeenkomst genummerd 24002093 uitdrukkelijk is bepaald dat [appellant] deze bedragen eerst aan het einde van de overeenkomsten is verschuldigd, derhalve eerst na 180 maanden.

4.4.13. Dexia heeft voorts aangevoerd dat geen sprake is geweest van aflevering in de zin van artikel 7A:1576 BW, en dat ook op die grond niet van koop op afbetaling kan worden gesproken.

4.4.14. Ook dit betoog faalt. Nu het bij aandelen om vermogensrechten gaat, kan "aflevering" daarvan niet op de manier gebeuren zoals dat bij stoffelijke objecten gebeurt. In zoverre verzet de aard van het vermogensrecht (zoals bedoeld in artikel 7A:1576 lid 5 BW) zich tegen letterlijke toepassing van het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 1 BW. Voorts bepaalt artikel 7:9 BW dat onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in het bezit van de koper, maar dat in geval van koop met eigendomsvoorbehoud onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in de macht van de koper. Ook ten aanzien van die bepaling geldt dat die van toepassing is voor zover dat in overeenstemming is met de aard van dit vermogensrecht.

In het onderhavige geval heeft de Bank [appellant] blijkens de in rechtsoverweging 4.2. onder e. geciteerde gedeelten van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease zoveel mogelijk de lusten en lasten verstrekt die met de verkochte aandelen samenhingen. De Bank is immers met [appellant] overeengekomen dat hij het dividend van de aandelen zou ontvangen en dat de waarde-ontwikkeling van de aandelen voor hem zou zijn. Dexia merkt weliswaar terecht op dat het stemrecht behorend bij de aandelen bij haar is gebleven, maar het stemrecht kan rechtens in beginsel slechts door de eigenaar (of een beperkt zakelijk gerechtigde) worden uitgeoefend, zodat het enkele feit dat bij deze huurkoop dat stemrecht (nog) niet naar [appellant] is overgegaan er niet toe kan leiden dat Dexia niet aan haar verplichting tot "afleveren" heeft voldaan. Het feit dat de aandelen na de aankoop niet ten name van [appellant] zijn geadministreerd en er, aldus Dexia, nog geen sprake zou zijn geweest van een voorwaardelijke levering als bedoeld in artikel 17 Wet giraal effectenverkeer leidt niet tot een andersluidend oordeel.

4.4.15. Op grond van al het voorgaande staat vast dat de overeenkomst ook voldoet aan de overige vereisten voor koop op afbetaling. De "aflevering" van de aandelen heeft immers plaatsgehad toen [appellant] nog lang niet alle termijnen had voldaan.

4.4.16. Zoals is vermeld in 4.4.5. dient thans te worden beoordeeld of ook is voldaan aan de overige vereisten voor de species huurkoop, althans voor zover hierop al niet in het voorafgaande is ingegaan.

4.4.17. Ingevolge artikel 7A:1576h lid 1 BW geldt voor huurkoop dat partijen overeengekomen moeten zijn dat de verkochte zaak dan wel het verkochte vermogensrecht niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is.

4.4.18. Aan het vereiste dat de eigendom eerst door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling overgaat, is voldaan. Zulks volgt niet alleen uit artikel 6 van de overeenkomst, maar ook uit artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden zoals hierboven in rechtsoverweging 4.2. onder e. is geciteerd.

Nu [appellant] recht had op het dividend en op de waardeontwikkeling van de aandelen heeft hij ook in voldoende mate het genot van de aandelen in de zin van artikel 7A:1576m BW gehad. Dat hij niet het bij uitsluiting aan de eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigde toekomende stemrecht bezat doet daar niet aan af.

4.4.19. Gelet op het feit dat Dexia voorts - terecht - niet heeft betwist dat de overeenkomst voldoet aan de vormvereisten die in de artikelen 7A:1576i en 7A:1576j BW aan huurkoop worden gesteld, staat in rechte vast dat de overeenkomst een huurkoopovereenkomst in de zin van artikel 7A:1576h lid 1 BW is.

4.4.20. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of [appellant] voor het aangaan van die huurkoopovereenkomst op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW de toestemming behoefde van zijn echtgenote [persoon 1]. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

4.4.21. In artikel 1:88 lid 1 sub d BW is als hoofdregel opgenomen dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor een overeenkomst van koop op afbetaling. Hierboven heeft het hof reeds vastgesteld dat ook een koop op afbetaling van vermogensrechten, zoals aandelen, op grond van lid 5 van artikel 7A:1576 BW een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A: 1576 lid 1 BW is. Hierdoor heeft het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW ook betrekking op het aangaan van de onderhavige huurkoopovereenkomsten, zijnde een species van koop op afbetaling. Overigens leidt het feit dat de uitzondering in artikel 1:88 lid 1 sub d BW uitdrukkelijk is beperkt tot overeenkomsten van koop op afbetaling betreffende zaken niet tot een ander oordeel, nu de wet een dergelijke beperking niet bij de hoofdregel stelt.

De tijdigheid van de vernietiging van de overeenkomst door [persoon 1] op grond van artikel 1:89 BW

4.5.1. [appellant] doet er een beroep op dat de met de Bank gesloten overeenkomsten door zijn echtgenote ([persoon 1]) zijn vernietigd. Hij stelt daartoe dat zijn echtgenote eerst bekend is geraakt met het sluiten van de overeenkomsten toen de dagvaarding in eerste aanleg in de onderhavige procedure werd betekend.

4.5.2. Als wordt uitgegaan van de dagvaarding in eerste aanleg als moment waarop [persoon 1] op de hoogte raakte van de door [appellant] met de Bank gesloten overeenkomsten, dan heeft zij - gelet op artikel 3:52 BW lid 1 aanhef en onder d - jegens Dexia tijdig de vernietigingsgrond ingeroepen. De vernietigingsgrond is [persoon 1] dan immers pas ten dienste komen te staan toen zij op de hoogte raakte van de overeenkomsten door de dagvaarding, en door Dexia is niet betwist dat tussen de datum van betekening van de dagvaarding in eerste aanleg en de ontvangst door haar van de brief van 17 februari 2005 minder dan drie jaar is verstreken.

4.5.3. Dexia stelt evenwel dat [persoon 1] al eerder op de hoogte was van de overeenkomsten. Volgens Dexia worden in gezinssituaties beslissingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige in gezamenlijk overleg genomen en niet voor elkaar verborgen gehouden.

Bovendien stelt Dexia dat [appellant] zijn stelling dat [persoon 1] niet van het aangaan van de overeenkomsten heeft geweten, niet nader heeft uitgewerkt en daarmee aan Dexia aanknopingspunten voor haar bewijslevering heeft onthouden.

4.5.4. Naar het oordeel van het hof is de stelling van [appellant] dat zijn echtgenote eerst door de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg op de hoogte raakte van de tussen [appellant] en de Bank gesloten overeenkomsten voldoende concreet en duidelijk. Het is ook zeer wel voorstelbaar dat [persoon 1] van het sluiten en het verdere bestaan van de overeenkomsten niets heeft gemerkt totdat de dagvaarding door de deurwaarder werd betekend.

Dat [persoon 1] in ieder geval op dat tijdstip op de hoogte was van de door [appellant] met de Bank gesloten overeenkomsten is tussen partijen ook niet in discussie.

4.5.5. Op Dexia drukt dan de last te bewijzen dat [persoon 1] al eerder van de overeenkomsten op de hoogte was, en wel op een zodanig tijdstip dat haar brief van 17 februari 2005 niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan [persoon 1] ten dienste was komen te staan door de Bank is ontvangen. Dexia beroept zich er immers op dat [persoon 1] de vernietigingsgrond niet meer kan inroepen omdat [persoon 1] al eerder dan door [persoon 1] gesteld op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten. Dit levert een bevrijdend verweer op van Dexia dat door Dexia bewezen dient te worden (vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002,383).

Nu Dexia dat ook heeft aangeboden zal het hof Dexia hieromtrent een bewijsopdracht verstrekken. Daarbij valt - anders dan Dexia aanvoert - niet in te zien wat [appellant] - zo deze daar al toe verplicht was - nog aan zijn stellingen had moeten toevoegen om Dexia de door haar verlangde aanknopingspunten voor bewijslevering te bieden.

4.5.6. Het hof zal reeds thans ingaan op het door [appellant], voor het geval Dexia zou slagen in dit bewijs, subsidiair gedane beroep op artikel 3:51 lid 3 BW. [appellant] stelt zich op het standpunt dat zijn echtgenote ([persoon 1]) op grond van dit artikel, ook na het verstrijken van de in artikel 52 lid 1 aanhef en onder d BW genoemde verjaringstermijn van drie jaren, een beroep toekomt op de haar in artikel 1:89 BW gegeven vernietigingsgrond en daarmee ook hem dat beroep toekomt.

4.5.7. Artikel 3:51 lid 2 BW bepaalt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Artikel 3:51 lid 3 BW bepaalt vervolgens dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering. Uit de bewoordingen van dit artikel volgt reeds dat dit verwerend beroep slechts toekomt aan degene die partij is bij de rechtshandeling en tot nakoming van zijn verplichtingen uit die rechtshandeling wordt aangesproken, zijnde [appellant]. Nu de in artikel 1:89 BW gegeven vernietigingsgrond alleen toekomt aan de niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken echtgenote, [persoon 1], juist omdat zij geen partij is bij de rechtshandeling, dient, naar het oordeel van het hof, het beroep dat [appellant] zelf doet op artikel 3:51 lid 3 BW te falen.

4.5.8. Dat artikel 3:51 lid 3 BW in het onderhavige geval toepassing mist, omdat de in artikel 1:89 lid 1 BW gegeven vernietigingsgrond slechts toekomt aan de niet betrokken echtgenote [persoon 1] en artikel 3:51 lid 3 BW in dezen dus geen verweermiddel biedt aan [appellant], blijkt ook uit de Parlementaire Geschiedenis Aanpassing Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5, en 6 (blz. 36-39) op artikel 1:89 lid 3 BW. In dit artikellid is bepaald dat "indien de andere echtgenoot dientengevolge (te weten door het einde van het huwelijk en scheiding van tafel en bed, hof) schuldenaar uit die rechtshandeling wordt, artikel 51 lid 3 van Boek 3 voor hem slechts (geldt), zolang de termijn van artikel 52 lid 1 van Boek 3 niet is verstreken".

4.5.8.1. In de Memorie van Toelichting (blz. 37) is hierover het volgende vermeld:

"De strekking van het artikel is dat ten gevolge van bijv. het overlijden van de echtgenoot die zonder toestemming handelde, de andere echtgenoot noch minder, noch meer rechten verkrijgt dan hij tevoren had, ook al wordt hij door dat overlijden erfgenaam. Heeft derhalve de man zonder de vereiste toestemming een huis verkocht en overlijdt vóór de overdracht, dan kan de vrouw alsnog vernietigen als de verjaringstermijn van artikel 3.2.17 lid 1 (thans genummerd 3:52 lid 1 BW, hof) nog niet is verstreken, en kan de wederpartij van de man haar niet tegenwerpen dat zij als erfgename nu zelf tot de overdracht verplicht is geworden. Omgekeerd kan de vrouw, als de termijn van artikel 3.2.17 lid 1 reeds wel is verstreken ten tijde van het overlijden van de man, en zij als erfgename in rechte tot overdracht wordt aangesproken, niet alsnog bij wege van exceptie een beroep op de vernietigingsgrond doen, ook al is dit beroep overigens niet aan een verjaringstermijn gebonden (artikel 3.2.15 lid 3)(thans genummerd artikel 3:51 lid 3, hof): door het overlijden van haar man krijgt zij er geen bevoegdheid bij die zij niet reeds had. Dit laatste is in de slotzin (van artikel 1:89 lid 3 BW, hof) uitdrukkelijk bepaald. Het vloeit voort uit de gedachte dat de hoedanigheid van erfgenaam van de handelende echtgenoot moet worden onderscheiden van de "andere echtgenoot", hoezeer beide kwaliteiten ook in één persoon zijn verenigd."

4.5.8.2. Naar aanleiding van een opmerking van de leden van de commissie of er geen discrepantie bestaat tussen de wettekst en de toelichting aangezien de rechten van de andere echtgenoot juist wel verkort lijken te worden doordat wordt bepaald dat de termijn van het eerste lid van artikel 3.2.17. ook geldt voor een exceptief beroep op het ontbreken van toestemming, is door de Minister het volgende geantwoord (blz. 38):

"Stel dat de man de gemeenschappelijke woning heeft verkocht zonder de door artikel 88 vereiste toestemming van de vrouw, en (), alvorens te leveren, overlijdt, de vrouw als enig erfgenaam achterlatende. Tijdens het leven van de man rustte de uit de verkoop voortvloeiende verplichting tot levering slechts op hem, niet op de vrouw. Zou de man in leven zijn gebleven, dan had de vrouw volgens artikel 3.2.17 lid 1, onder d, ten laatste drie jaren na de ontdekking van de verkoop - onverschillig vóór of na de levering door de man - de verkoop kunnen vernietigen. Daar zij geen partij bij de koopovereenkomst is, bestaat dan voor haar geen gelegenheid om de grond tot vernietiging bij wege van exceptie tegen een vordering of ter afwering van een andere rechtsmaatregel in te roepen (art. 3.2.15 lid 3) (cursivering toegevoegd hof).

De situatie zou echter anders kunnen worden, wanneer zij als erfgename achterblijft. Door de vererving wordt zij nu zelf tot de levering verplicht. Bij ontbreken van lid 3 zou men nu twee geheel verschillende consequenties kunnen treken. () Zoals vaker in het nieuwe wetboek gebeurt () wordt hier derhalve de werking der vermenging gerelativeerd."

4.5.9. Ook op grond van vorenstaande overwegingen van de wetgever moet er dus van worden uitgegaan dat [appellant] inzake het beroep dat [persoon 1] kan doen op artikel 1:89 BW geen beroep toekomt op artikel 3:51 lid 3 BW.

dwaling

4.6. Met grief 2 stelt [appellant] zijn beroep op dwaling aan de orde. De onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellant] zich beroept, komt er op neer dat hij door de Bank er niet over is geïnformeerd dat hij door het aangaan van de aandelenlease-overeenkomsten een geldlening sloot, en dus met geleend geld belegde, noch over de daaraan verbonden risico's. [appellant] is er evenmin op gewezen dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen mogelijk ontoereikend zou zijn om de lening af te lossen bij beëindiging van de overeenkomst en aldus een schuld kon resteren.

[appellant] stelt zich op standpunt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar Select. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de Bank bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de door haar met Spaar Select gesloten bemiddelingsovereenkomst gebruik heeft gemaakt van deze hulppersoon. [appellant] heeft zich voorts beroepen op artikel 6:171 BW.

Dexia heeft gemotiveerd bestreden dat zij op grond van de artikelen 6:76 en 6:171 BW aansprakelijk is voor gedragingen van Spaar Select.

4.6.1. Het hof overweegt als volgt.

4.6.2. Vooropgesteld dient te worden dat er ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten tussen de Bank en Spaar Select een zogenaamde remisierovereenkomst bestond, in kader waarvan Spaar Select van de Bank provisie ontving voor de door haar bij de Bank aangebrachte cliënten. Vast staat dat de desbetreffende overeenkomsten tussen [appellant] en de Bank tot stand zijn gekomen door bemiddeling van Spaar Select. Echter, anders dan [appellant] heeft betoogd, kan eventuele aansprakelijkheid van de Bank voor gedragingen van Spaar Select niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Volgens artikel 6:76 BW zou de Bank slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Spaar Select indien en voor zover de Bank bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen de Bank en [appellant] gesloten overeenkomsten van de hulp van Spaar Select gebruik zou hebben gemaakt. Hiervan is evenwel geen sprake. Spaar Select is immers slechts in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten betrokken geweest, en de door haar verrichte werkzaamheden bij het aanraden van en informeren over de producten van de Bank zijn niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [appellant] en de Bank gesloten overeenkomsten. De rol van Spaar Select was daarna uitgespeeld. Art 6:171 BW kan [appellant] evenmin soelaas bieden. Door [appellant] is niet gesteld, en ook overigens is het hof niet gebleken, dat er tussen Spaar Select en de Bank een zekere eenheid bestond in die zin dat zij naar buiten toe één onderneming vormden.

4.6.3. Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat, indien de onjuiste voorstelling van zaken, waarop [appellant] zich beroept, is teweeggebracht door een tekortschietende voorlichting door de tussenpersoon, zulks dient te worden aangemerkt als een eigen tekortschieten van de Bank in de op haar krachtens artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en BW rustende (informatie-) verplichtingen. Het is immers een eigen, met de op haar rustende bijzondere zorgplicht samenhangende, verantwoordelijkheid van de Bank, als bank en effecteninstelling, om er zorg voor te dragen dat afnemers van haar producten duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De Bank dient er op toe te zien dat haar tussenpersonen die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de persoonlijke omstandigheden van de cliënt, waaronder begrepen zijn opleiding, kennis en eventuele ervaring ter zake.

4.6.4. [appellant] betwist dat hij voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten van Spaar Select of van de Bank een brochure of andere bescheiden heeft ontvangen dan het aanvraagformulier, - dat zich overigens niet bij de processtukken bevindt - en de aandelenlease-overeenkomsten en de daarop van toepassing zijnde Bijzondere Voorwaarden.

4.6.5. Ook indien er met [appellant] van uit wordt gegaan dat hij geen andere informatie heeft ontvangen dan die waarop hij zich beroept en de Bank met de wel verstrekte informatie onvoldoende heeft voldaan aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht, is dat niet voldoende om daarop de gestelde dwaling en de door [appellant] verlangde vernietiging te gronden. De door de Bank verstrekte informatie is dan weliswaar summier, echter ook hieruit valt duidelijk af te leiden dat sprake was van het aangaan van een geldlening terwijl ook de mogelijkheid van het ontstaan van een eventuele restschuld uit die informatie kon worden gekend.

4.6.6. Op de eerste plaats vermeldt de overeenkomst genummerd 24002082 een totaal overeengekomen lease-som van f 26.751,60, terwijl door [appellant] bij aanvang van de overeenkomst geen bedrag is ingelegd. Op de tweede plaats is in de overeenkomst vermeld dat tijdens de looptijd van de overeenkomst in totaal een bedrag van f 15.795,- aan rente moet worden betaald.

Ook de overeenkomst genummerd 240002093 maakt melding van de totale lease-som en de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de lease-overeenkomst. Het hof wijst er bovendien op dat in de hiervoor onder 4.2. sub b genoemde brief met zoveel woorden is vermeld dat de betaalde rente in aftrek kan worden gebracht op het belastbaar inkomen en op de rente-inkomsten en voorts dat [appellant] elk jaar een overzicht ontvangt van (onder meer) de door hem betaalde rente.

4.6.7.1. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat hij niet is geïnformeerd over de mogelijkheid dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten of aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten een schuld zou kunnen resteren. Het hof stelt voorop dat van degene die aandelen koopt mag worden verwacht dat hij er van op de hoogte is dat die aandelen niet alleen in waarde kunnen stijgen maar ook in waarde kunnen dalen. Ook mag van degene die maandelijkse verplichtingen aangaat in de mate als door [appellant] gedaan, worden verwacht dat hij de daarbij behorende voorwaarden heeft bestudeerd; althans kan hij er zich niet op beroepen dat hij dat niet heeft gedaan. Wat dat betreft overweegt het hof als volgt.

4.6.8. In de eerste plaats is in artikel 3 van de betreffende overeenkomsten uitdrukkelijk vermeld dat de lease-overeenkomst na 60 maanden kunnen worden beëindigd "onder betaling of verrekening van de hoofdsom". In de tweede plaats is in artikel 4 van beide overeenkomsten vermeld dat aan het einde van de looptijd (van 15 jaren) van de overeenkomsten een restantbedrag van f 9.056,60 respectievelijk f 14.652,30 moest worden betaald én dat "dit restant eventueel verrekend (kan) worden met de verkoopopbrengst van de waarden". In de derde plaats is in de artikelen 3 en 4 van de tot de overeenkomsten behorende onder 4.2. sub e genoemde bijzondere voorwaarden vermeld dat de Bank "nimmer aansprakelijk (is) voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of het niet opbrengen van baten daarvan" en dat "waardeveranderingen van de waarden" aan de lessee ([appellant]) toekomen. Uit deze bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, had [appellant] kunnen begrijpen dat bij tussentijdse beëindiging danwel aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten de voldoening van de door hem verschuldigde hoofdsom (artikel 3 van de overeenkomsten) danwel van het door hem verschuldigde restantbedrag (artikel 4 van de overeenkomsten) uit de opbrengst van de verkoop van de geleasede aandelen afhankelijk was van het bedrag van die opbrengst. [appellant] had hieruit voorts kunnen begrijpen dat de waarde van die aandelen in de loop van de tijd kon fluctueren, zodat de verkoopopbrengst niet bij voorbaat vaststond, en dat hij het risico van dergelijke waardeveranderingen droeg, zodat bij een lagere verkoopopbrengst dan de hoofdsom danwel het restantbedrag voor hem een schuld zou resteren.

Voor zover [appellant] desondanks de betekenis van genoemde artikelen niet heeft begrepen, had dat voor hem aanleiding moeten zijn tot twijfel omtrent de strekking van deze artikelen, en om zich te vergewissen van de uit de overeenkomsten voor hem voortvloeiende verplichtingen en risico's. Dat hij dit in voldoende mate heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Daarom behoort, voor zover [appellant] de aandelenlease-overeenkomsten onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is aangegaan, deze dwaling op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellant] te blijven.

4.6.9. De conclusie is dat grief 2 eveneens faalt.

misbruik van omstandigheden

4.7. In grief 3 heeft [appellant] gesteld dat hij ten opzichte van de Bank als een onervaren en afhankelijke consument moet worden aangemerkt. [appellant] meent dat de Bank om die reden [appellant] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten had behoren in te lichten over de aan de overeenkomsten verbonden risico's die voor de Bank kenbaar waren, terwijl de overeenkomsten voor een onervaren belegger/consument moeilijk zijn te doorgronden.

Dexia heeft de grief gemotiveerd bestreden.

4.7.1. Het hof overweegt als volgt.

4.7.2. Voor een gegrond beroep op artikel 3:44 lid 4 BW is allereerst vereist dat sprake was van bijzondere omstandigheden. Echter, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien dat sprake is van een in voormeld artikel genoemde bijzondere omstandigheid of een andere bijzondere omstandigheid. Het beroep op misbruik van omstandigheden dient dan ook als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.

4.7.3. Grief 3 faalt derhalve.

de toepasselijkheid van de WCK

4.8. In grief 4 heeft [appellant] aangevoerd dat de WCK op de overeenkomsten van toepassing is. [appellant] stelt dat de overeenkomsten op grond van de artikelen 9 WCK juncto 3:40 BW nietig zijn omdat Dexia pas op 12 april 2003 een WCK-vergunning is verleend.

Dexia heeft gemotiveerd betwist dat de WCK op de onderhavige lease-overeenkomsten van toepassing is.

4.8.1. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.8.2. Volgens artikel 75 WCK is het tijdstip van het afsluiten van de overeenkomst bepalend voor de grens bedoeld in artikel 3 WCK. De overeenkomsten tussen [appellant] en de Bank zijn op of omstreeks 31 augustus 1998 gesloten. De grens waarboven de WCK niet geldt lag toen op f 50.000. De kredietsommen bedroegen f 26.751,60 respectievelijk f 41.998,90. Derhalve vallen de overeenkomsten niet reeds aanstonds buiten het bereik van de WCK op grond van artikel 3 van die wet.

4.8.3. Naar het oordeel van het hof volgt uit de ontstaansgeschiedenis van de WCK, mede gelet op de nadien gevolgde regelgeving, dat deze wet niet van toepassing is op de onderhavige aandelenlease. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.8.4. Artikel 1 onder a WCK maakt onderscheid tussen enerzijds kredietverschaffing waarbij aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en anderzijds kredietverschaffing waarbij, kort gezegd en voor zover thans van belang, aan de kredietnemer het genot van een roerende zaak wordt verschaft danwel aan deze een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Tussen partijen staat vast dat [appellant] nooit feitelijk de beschikking heeft gehad over de in de overeenkomsten genoemde kredietsommen, maar dat deze op de ingangsdatum van de overeenkomst dadelijk zijn belegd in de onder 4.2. sub c en d genoemde aandelen en door de Bank voor dit doel ter beschikking zijn gesteld.

Voor het antwoord op de vraag of aandelenlease een krediettransactie is als bedoeld in artikel 1 van de WCK is onder meer van belang dat de wettelijke term "goed" in het huidige BW een andere betekenis heeft dan in het daarvoor geldende oud BW. Artikel 3:1 BW, dat sinds 1 januari 1992 geldend recht is, bepaalt "goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten"; "goederen" is dus het overkoepelende begrip. Volgens oud BW bepaalde artikel 555 BW (oud) voordien "de wet verstaat onder zaken alle goederen en rechten welke het voorwerp van eigendom kunnen zijn; "zaken" vormt hier dus het overkoepelende begrip. In artikel 559 BW (oud) wordt voorts bepaald dat zaken lichamelijk of onlichamelijk kunnen zijn.

4.8.5. Het voorstel van wet van de WCK is bij de Tweede Kamer ingediend op 19 november 1986, derhalve toen het oud BW nog geldend recht was. In par. 4.4.5.2. van de Memorie van Toelichting op de WCK (p. 62/63) wordt daarover onder meer overwogen:

"Invoering van het nieuw BW (zal) in elk geval niet voor het eind van de tachtiger jaren een feit kunnen zijn. Dit betekent dat er in het onderhavige voorstel niet van kan worden uitgegaan dat het nieuw BW geldend recht is ten tijde van de invoering."

In de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel wordt dan ook aangesloten bij de terminologie van het oud BW en luidt artikel 1 aanhef en onder a ad 2 en 3 als volgt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat: ( )

2 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende lichamelijke zaak (cursivering toegevoegd, hof) wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of

3 door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een betaling wordt gedaan ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende lichamelijke zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij één of meer betalingen doet ( )"

4.8.6. In genoemde Memorie van Toelichting wordt voorts opgemerkt dat de WCK onder meer de Wet op het Afbetalingsstelsel(WAS) vervangt. Volgens artikel 1 van de WAS werden "afbetalingstransacties" gedefinieerd als transacties met betrekking tot "een roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen roerende onlichamelijke zaak () of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst". Van de mogelijkheid tot het aldus bij algemene maatregel van bestuur aanwijzen van roerende onlichamelijke zaken of diensten is - aldus de Memorie van Toelichting WCK p. 21 - geen gebruik gemaakt, zodat de WAS alleen geldt voor roerende lichamelijke zaken.

4.8.7. Behoudens een in dit verband niet relevante wijziging is de hiervoor in rechtsoverweging 4.8.5. geciteerde bepaling ongewijzigd opgenomen in de WCK, zoals deze in 1990 in Staatsblad 395 is gepubliceerd. Deze wet is echter pas in werking getreden op 1 januari 1992, dus gelijktijdig met de boeken 3, 5 en 6 van het nieuw BW, maar de wet was voordien al gewijzigd bij wet van 14 november 1991, Staatsblad 630, houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek alsmede enige correcties in de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Die wijziging had onder meer betrekking op het hiervoor geciteerde gedeelte van artikel 1 WCK. Artikel I onder A van deze aanpassingswet bepaalt:

"in artikel 1, onder a, 2 en 3, vervalt telkens "lichamelijke".

Deze wijziging wordt in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht:

"In het nieuwe BW wordt het onderscheid "lichamelijke/onlichamelijke" niet meer gebezigd. Met de omschrijving "lichamelijke zaken" wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1. nieuw BW (thans artikel 3.2. BW, hof), zodat "lichamelijke" kan vervallen."

4.8.8. Het was dus kennelijk de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat het goederenkrediet van artikel 1 WCK alleen betrekking heeft op krediet met betrekking tot voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten als bedoeld in artikel 3.2. BW. Aandelen vallen daar dus niet onder.

4.8.9. Dat de wetgever die bedoeling had, blijkt ook uit de wijziging in de WCK op grond van de wet tot Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992, teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden. Bij die wet is artikel 4 lid 2 WCK zodanig gewijzigd dat in afwijking van het eerste lid van dat artikel het bepaalde bij of krachtens de artikelen 26 en 69 WCK mede ging gelden ten aanzien van krediettransacties als bedoeld in het eerste lid, onder f en h van artikel 4 WCK. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt dat

"door de toevoeging van de verwijzing naar onderdeel h van het eerste lid ook de transacties waarbij kredietverlening gecombineerd wordt met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht (zijn gebracht)". (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3 p. 3)

Door deze wijziging is de WCK toen weliswaar voor aandelenlease-constructies gaan gelden voor wat betreft de informatieplicht, maar niet voor de overige vereisten van de WCK (zoals de vergunningsplicht). Uit deze wijziging en de toelichting daarop blijkt in ieder geval dat naar het oordeel van de wetgever vóór deze wijziging de WCK niet op aandelenlease-constructies van toepassing was, en dus ook niet op de in of omstreeks 31 augustus 1998 door [appellant] met de Bank gesloten overeenkomsten.

4.8.10. Dat aandelenlease aanvankelijk niet onder de reikwijdte van de WCK viel wordt opnieuw bevestigd in de Memorie van Toelichting op de - inmiddels weer vervallen - Wet op de financiële dienstverlening. In artikel 1 aanhef en onder r van die wet wordt onder "goederenkrediet" onder meer verstaan "het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst" (cursivering toegevoegd). In de Memorie van Toelichting wordt deze passage als volgt toegelicht:

"De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving in artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip krediet. Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck."

4.8.11. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat de WCK in het licht van richtlijn aldus moet worden geïnterpreteerd dat ook aandelenlease constructies onder de WCK vallen, faalt dit betoog. Weliswaar dient de nationale rechter, ook indien voor hem een beroep wordt gedaan op een richtlijn die - ofschoon de daarvoor gestelde termijn reeds is verstreken - nog niet (volledig) in het nationale recht is geïmplementeerd, bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht deze zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, maar de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 1 WCK en de toelichting van de wetgever daarop laten een uitleg niet toe. Een zodanige uitleg strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de desbetreffende deelnemers gelet op de tekst van de wet geen rekening behoefden te houden (HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 649; HvJ EG 16 juli 1998, C-355/96). Daar komt nog bij dat de door [appellant] gewenste interpretatie met zich mee zou brengen dat de overeenkomsten nietig zouden zijn omdat Dexia geen vergunning bezat, terwijl de richtlijn weliswaar een vergunning verlangt (en dat kan ook een bankvergunning zijn), maar een dergelijke sanctie niet voorschrijft.

4.8.12. Derhalve faalt grief 4.

zorgplicht

4.9. [appellant] heeft in grief 5 naar voren gebracht dat de Bank tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplichten. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de Bank voor het aangaan van de overeenkomsten geen informatie heeft ingewonnen over zijn beleggingservaring, beleggingsdoeleinden, risicobereidheid en de financiële draagkracht van [appellant]. [appellant] verwijt de bank voorts dat zij hem niet voldoende zou hebben gewezen op de aan de overeenkomsten verbonden risico's en dat de Bank de saldibewakingsplicht zou hebben geschonden. Door [appellant] is in de memorie van grieven betoogd dat deze tekortkomingen van de Bank wanprestatie opleveren, die [appellant] de bevoegdheid gaf de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden. In het schriftelijk pleidooi heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat dit tekortschieten van de Bank in de haar betamende zorg tevens onrechtmatig handelen oplevert, en dat de Bank gehouden is de schade die [appellant] als gevolg daarvan, althans als gevolg van de wanprestatie, heeft geleden te vergoeden. [appellant] beroept zich ter zake op verrekening.

4.9.1 Dexia heeft gemotiveerd betwist dat de Bank een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en het causaal verband tussen de beweerde schending en de door [appellant] geleden schade bestreden. Dexia beroept zich voorts op eigen schuld van [appellant] in de zin van artikel 6:101 BW. Voor zover [appellant] zich beroept op verrekening van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met de door hem gepretendeerde schadevergoedingsvordering stelt Dexia dat dit beroep op grond van artikel 6:136 BW moet worden afgewezen.

4.9.2. Het hof zal de beoordeling van deze grief aanhouden in afwachting van de hiervoor in rechtsoverweging 4.5.5. aan Dexia verstrekte bewijsopdracht.

5. De beslissing

Het hof:

laat Dexia toe te bewijzen dat [persoon 1] al op een zodanig tijdstip van de overeenkomsten tussen [appellant] en Dexia op de hoogte was, dat haar brief van 17 februari 2005 niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan [persoon 1] ten dienste was komen te staan, door Dexia is ontvangen (r.o. 4.5.5.);

bepaalt, voor het geval Dexia bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 december 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de procureur van Dexia tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 november 2007.