ECLI:NL:GHSHE:2008:BC7262

BELASTINGKAMER

Nr. 06/00092

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij beschikking van 9 december 2005 met kenmerk 00-00000-0 is belanghebbende voor de werknemersverzekeringen met ingang van 1 oktober 2005 ingedeeld in de sector Bouwbedrijf, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 24 februari 2006 is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 7 februari 2007 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.4. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.5. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.6. Met toestemming van partijen heeft het hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende, die is opgericht op 25 juli 2005 onder de naam A B.V., heeft per 1 oktober 2005 activiteiten, waaronder handelsnaam, onderhanden werk en orderportefeuille, overgenomen van de in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap B B.V. te C. Zij levert gevels voor woningen, flatgebouwen, kantoren en vergelijkbare bouwwerken tegen een zogenoemde 'all in' prijs. In verreweg de meeste gevallen wenst de afnemer/opdrachtgever ook dat belanghebbende de gevels in het betreffende bouwwerk plaatst. Behalve de acquisitie van opdrachten en de projectcalculatie besteedt belanghebbende telkens alle werkzaamheden uit. Het desgewenst vervaardigen van bouwtekeningen en bestek, het telkens produceren op de gespecificeerde maat en het telkens plaatsen worden aan derden uitbesteed, die daarvoor alleen aan belanghebbende verantwoording verschuldigd zijn en alleen met belanghebbende afrekenen. Tegenover de opdrachtgever is alleen belanghebbende verantwoordelijk en aansprakelijk voor een juiste uitvoering en oplevering overeenkomstig tekeningen en bestek. Alleen belanghebbende factureert aan de opdrachtgever.

2.2. Belanghebbende heeft bij de overname van de in 2.1 bedoelde activiteiten tevens twee werknemers van B B.V. overgenomen en heeft zich in dat kader bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) als werkgever gemeld. Daarop is belanghebbende op 25 november 2005 telefonisch benaderd door een buitendienstmedewerker van het UWV, de heer D, teneinde te komen tot een indeling in een sector voor de werknemersverzekeringen, zulks per 1 oktober 2005. In het daarop vervaardigde buitendienstrapport van 28 november 2005, welk rapport pas na indiening van het beroepschrift aan belanghebbende ter beschikking is gekomen, is belanghebbende aangemerkt als behorende tot de sector Groothandel.

2.3. Vorengenoemde buitendienstmedewerker van het UWV is daarbij afgegaan op informatie van belanghebbende, verstrekt in het telefoongesprek van 25 november 2005. Na een indelingstechnische toets bij het UWV, waarbij onder meer de website van belanghebbende is geraadpleegd, is het UWV afgeweken van het buitendienstrapport. Bij beschikking met dagtekening 9 december 2005 is belanghebbende als hoofdaannemer in de bouw aangemerkt en ingedeeld in de sector Bouwbedrijf met ingang van 1 oktober 2005.

2.4. Belanghebbende heeft tegen die indeling bezwaar gemaakt op 15 december 2005. Zij wil indeling in de sector Groothandel. Dat was de sector waarin B B.V. eerder was ingedeeld.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen.

3.1. Het geschil betreft naar partijen na de zitting uitdrukkelijk hebben verklaard uitsluitend het antwoord op de volgende vraag:

- Is belanghebbende terecht ingedeeld in de sector Bouwbedrijf?

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij wil indeling in de sector Groothandel.

De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting heeft belanghebbende hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

- Het verzoek om schadevergoeding laten wij vallen.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en indeling in, naar het hof verstaat, sector 41. Groothandel I dan wel sector 42. Groothandel II.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de bevoegdheid

Op 1 januari 2006 is de Wet financiering sociale verzekeringen (Wet van 16 december 2004, Stb. 2005, 36; hierna: Wfsv) in werking getreden. Op grond van het toepasselijke overgangsrecht, opgenomen in de Invoeringswet Wfsv (Wet van 16 december 2004, Stb. 2005, 37), met name artikel 44, eerste lid en tweede lid, aanhef en onderdeel c, artikel 45, eerste lid, en artikel 46, tweede lid en derde lid, in verbinding met artikel 59, zevende lid, van de Wfsv, is het hof van oordeel dat de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z bevoegd is in dit geding als partij op te treden en dat het hof bevoegd is van het geschil kennis te nemen.

Het hof verwijst, voor zoveel nodig, naar het uitvoerige overzicht van het toepasselijke (overgangs-)recht, opgenomen in de uitspraak van Hof Amsterdam van 11 juli 2007, nr. 07/00007, LJN BA9927, in het bijzonder de overwegingen 2.4.1 tot en met 2.5.2.

Vooraf en ambtshalve

Belanghebbende is na aanhouding van de zaak alsnog gehoord door de Inspecteur en heeft zijn daarop betrekking hebbende grief laten varen bij brief van 28 september 2007 aan de griffier.

Ten aanzien van het geschil

4.1. Belanghebbende stelt allereerst dat de aard van haar activiteiten louter de verkoop van en handel in gevels betreft en dat zij daarom ingedeeld moet worden in de sector Groothandel. Zij wijst daarbij tevens op het zogenoemde grootste loonsomcriterium.

4.2.1. Gelet op de aard en de structuur van de toepasselijke regelgeving gaat het hof, in overeenstemming met de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, de tot 1 januari 2006 bevoegde rechter inzake geschillen over de sectorindeling, ervan uit dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijke verkeer vervult.

4.2.2. Naar het oordeel van het hof laten de in 2.1 en 2.2 beschreven activiteiten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende als hoofdaannemer in de bouw moet worden aangemerkt.

Daarbij staat voorop dat die activiteiten aan alle elementen van de definitie van aanneming van werk als bedoeld in artikel 750, eerste lid, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voldoen. Er wordt buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard verricht. Artikel 751 begrijpt onder aanneming van werk tevens de gevallen dat het werk onder leiding van de aannemer door anderen wordt uitgevoerd en de gevallen dat de aannemer ten aanzien van onderdelen de leiding aan anderen over laat. In het bijzonder is daarom in dit geval van belang dat belanghebbende telkens de enige is die verplichtingen aangaat jegens de opdrachtgever en jegens die opdrachtgever als enige verantwoordelijk is voor de uitvoering overeenkomstig tekeningen en bestek. Aan dit oordeel doet, gezien het bepaalde in artikel 751, Boek 7 van het BW, niet af dat belanghebbende productie- en/of montagewerkzaamheden uitbesteed. Het is bovendien in de bedrijfstak bouw zeker niet ongebruikelijk dat bepaalde werkzaamheden door derden worden verricht (vergelijk Centrale Raad van Beroep 20 december 2004, kenmerk 03/2573 OSV, LJN AS2082).

4.2.3. Het in 4.2.2 gegeven oordeel houdt in dat belanghebbendes beroep op het zogenoemde grootste loonsomcriterium geen doel treft. Dat criterium is, gelet op het bepaalde in artikel 96, tweede lid, van de Wfsv, letterlijk overeenkomende met artikel 97l, tweede lid, van de Werkloosheidswet, slechts van toepassing indien belanghebbende werkzaamheden zou verrichten die behoren tot verschillende sectoren.

4.3.1. Vervolgens stelt belanghebbende vertrouwen te kunnen ontlenen aan hetgeen de in 2.2 en 2.3 bedoelde buitendienstmedewerker van het UWV in het betreffende telefoongesprek van 25 november 2005 heeft gezegd.

4.3.2. Het in 4.2.2 gegeven oordeel wordt niet anders doordat belanghebbende in een pas in de beroepsfase aan haar kenbaar gemaakt buitendienstrapport als behorende tot de sector Groothandel wordt aangemerkt. Deze voor belanghebbende ten tijde van de primaire beslissing niet kenbare opvatting is immers, na interne overweging, door de Inspecteur in zijn primaire beslissing niet overgenomen.

Bovendien is dat rapport vervaardigd op basis van de door belanghebbende telefonisch verstrekte informatie. De buitendienstmedewerker mocht afgaan op de juistheid van die informatie.

Dit oordeel wordt evenmin anders door belanghebbendes stelling dat de buitendienstmedewerker in het bewuste telefoongesprek toegezegd heeft dat belanghebbende in de sector Groothandel zou worden ingedeeld. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur, maakt belanghebbende die stelling niet aannemelijk.

4.4. Voor zover belanghebbende tevens heeft bedoeld een beroep te doen op het vertrouwens- en/of gelijkheidsbeginsel, ontleend aan de indeling van B B.V. in de sector Groothandel, faalt dit eveneens.

Mede gelet op het in 4.3.2 met betrekking tot de eventuele toezegging overwogene, kan belanghebbende geen vertrouwen ontlenen aan de indeling van B B.V., aangezien de Inspecteur zich niet in die zin tegenover belanghebbende heeft uitgelaten.

Gesteld noch gebleken is dat de indeling van B B.V. berust op een begunstigend beleid of een oogmerk van bevoordeling. Voor dat geval kan belanghebbende slechts een beroep doen op de zogenoemde meerderheidsregel. Omdat belanghebbende uitsluitend verwijst naar het in haar ogen vergelijkbare geval van B B.V., kan dit beroep haar evenmin baten, aangezien dit niet tot de conclusie kan leiden dat in een meerderheid van de vergelijkbare gevallen de wet onjuist is toegepast.

4.5. Ten slotte stelt belanghebbende dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd door het niet kenbaar maken aan belanghebbende van het buitendienstrapport. Ook deze grief faalt, aangezien het hof van oordeel is dat die beslissing, evenals de primaire beslissing, op zich voldoende is gemotiveerd.

4.6. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van de Inspecteur.

5. Griffierecht

Gelet op het feit dat belanghebbende in de bezwaarfase niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord en aldus genoodzaakt werd beroep in te dienen teneinde mondeling haar bezwaren tegen de beschikking naar voren te kunnen brengen, is het hof van oordeel dat redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht wordt vergoed.

6. Proceskosten

Het hof acht, gelet op het in 5 overwogene, termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten in verband met de behandeling van het beroep bij het hof als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Hoewel belanghebbende haar grief met betrekking tot het niet-horen in de bezwaarfase uiteindelijk heeft laten vallen, wordt hiermede aan het niet voldoen aan de hoorplicht door de Inspecteur niet de aan hem te wijten onrechtmatigheid ontnomen. Het hof acht daarom tevens termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht en gezien de brief van de Inspecteur van 5 juni 2007, voor wat betreft het bezwaar op 2 (punten) x € 161,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 483,=, en voor wat betreft het beroep op 2,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.207,50, is in totaal € 1.690,50.

7. Beslissing

Het hof:

- verklaart het beroep ongegrond,

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door haar ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,=,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.690,50, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op 4 maart 2008 door J.W. van der Voort, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en A.C. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van A.R. Veldt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 4 maart 2008

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.