ECLI:NL:GHSHE:2008:BC8074

typ. RS

rolnr. HD 103.002.989

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

zevende kamer, van 25 maart 2008,

gewezen in de zaak van:

[Appellant],

wonende te [woonplaats],

verder te noemen: “[appellant]”,

appellant bij exploot van dagvaarding van 24 november 2005,

procureur: mr. A.Th.J.M. de Vocht,

tegen:

[Geintimeerde],

wonende te [woonplaats],

verder te noemen: “[geintimeerde]”,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. N.J.M. Broers,

op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 18 november 2004 en 1 september 2005 tussen – [appellant] - als gedaagde – en [geintimeerde] - als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 351970/rolnr. 04/5300)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerde] alsnog zijn vorderingen zal ontzeggen met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten zowel in prima als in hoger beroep.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De producties overgelegd ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 8 oktober 2004 trof het hof niet aan in het dossier van appellant.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de grieven en de daarop gegeven toelichting.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [geintimeerde] is eigenaar van het winkelpand [zaaksadres] te [vestigingsplaats]. Dit pand is met ingang van 1 maart 2001 voor de duur van 2 jaar verhuurd aan [appellant] teneinde in het gehuurde een tuinmeubelzaak te exploiteren. De huurprijs bedroeg € 2100,-- per maand.

4.1.2. Per 1 maart 2003 is de huur voortgezet. Volgens [geintimeerde] van rechtswege tot 1 maart 2006. Volgens [appellant] tot 1 januari 2004 omdat bij monde van de vaders van partijen is afgesproken dat de overeenkomst tegen het eind van 2003 kon worden opgezegd, van welke opzeggingsmogelijkheid [appellant] in augustus 2003 gebruik heeft gemaakt en waar- tegen [geintimeerde] zich niet heeft verzet. [geintimeerde] bestrijdt dat de mogelijkheid van tussentijdse opzegging is afgesproken en dat is opgezegd.

4.1.3. [geintimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven tot ontbinding van de huurovereen- komst, betaling van achterstallige huurpenningen, contractuele boete, buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. [appellant] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

4.1.4. Bij tussenvonnis van 18 november 2004 heeft de kantonrechter [appellant] te bewijzen opgedragen dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellant] de huurovereenkomst per einde 2003 mocht opzeggen, dat [appellant] de overeenkomst in augustus 2003 heeft opgezegd én dat [geintimeerde] die opzegging heeft geaccepteerd. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 14 februari 2005 en 25 april 2005. Daarbij zijn partijen en hun vaders als getuigen gehoord.

4.1.5. [geintimeerde] heeft bij akte van 19 mei 2005 zijn eis gewijzigd. Hij heeft daarbij de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst ingetrokken omdat het pand met ingang van 1 april 2005 aan een derde is verhuurd en vordert uiteindelijk achterstallige huurpenningen met contractuele boete tot 1 april 2005 en schadevergoeding terzake van mindere huur- opbrengsten à € 400,-- per maand voor de periode van 1 april 2005 tot 1 maart 2006, buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten.

4.1.6. Bij eindvonnis van 1 september 2005 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren en heeft met uitzondering van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten de – gewijzigde – vorderingen van [geintimeerde] toegewezen.

4.2. [appellant] kan zich niet verenigen met de vonnissen van 18 november 2004 en 1 september 2005. Hij is hiertegen tijdig in beroep gekomen en heeft vier grieven aangevoerd.

Grief I richt zich tegen het vonnis van 18 november 2004 waarbij de kantonrechter [appellant] een meervoudige bewijs- opdracht heeft verstrekt. De grieven II en III richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren. Grief IV is een algemene grief en richt zich tegen de veroordeling neergelegd in het dictum van het vonnis van 1 september 2005.

4.2.1. Ten aanzien van grief I;

Tussen partijen staat vast dat het winkelpand per 1 maart 2001 voor 2 jaar is verhuurd en dat de huurovereenkomst per 1 maart 2003 is voortgezet. Daarmee is de huurovereenkomst ingevolge artikel 7A:1630 lid 2 (oud) BW, thans artikel 7:301 lid 2 BW van rechtswege gaan gelden tot 1 maart 2006 nu niet is gesteld of gebleken dat vóór 1 maart 2003 rechterlijke goedgoedkeuring is verkregen voor een afwijkende duur.

Daarmee staat in beginsel tot 1 maart 2006 de huurovereenkomst en de verschuldigdheid van de huurpenningen vast. Ter afwering van de vorderingen van [geintimeerde] tot betaling van huurpenningen c.a. tot 1 maart 2006 beroept [appellant] zich op een partijafspraak waarbij is overeengekomen dat de huurovereenkomst per eind 2003 door hem tussentijds kon worden opgezegd en dat overeenkomstig die afspraak de huurovereenkomst is opgezegd en geaccepteerd door [geintimeerde]. Dit verweer van [appellant] wordt aangemerkt als een bevrijdend verweer. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt [appellant] de bewijslast van de feiten - de partijafspraak en de geaccepteerde opzegging - waarop hij zich ter afwering van de vorderingen beroept. Enige bijzondere regel tot afwijking van de hoofdregel is in deze niet aan de orde. Zulks is ook niet gesteld door [appellant]. [appellant] beroept zich in deze op omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zo [appellant] betoogt dat de door hem gestelde feiten en omstandigheden de voorlopige conclusie rechtvaardigen dat het verlangde bewijs is geleverd, behoudens tegenbewijs, wordt die stelling verworpen. De door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden zijn gelet op de gemotiveerde betwisting door [geintimeerde] voorshands niet aannemelijk. Evenmin zijn de gestelde feiten en omstandigheden van een zodanige aard dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen

dat van de hoofdregel zou moeten worden afgeweken en omkering van de bewijslast gerechtvaardigd zou zijn. Terecht heeft de kantonrechter de bewijslast als in het vonnis van 18 november 2004 omschreven bij [appellant] gelegd.

Grief I faalt.

4.2.2. De grieven II en III hebben betrekking op de waardering van het bewijs en kunnen gezamenlijk worden behandeld. [appellant] heeft in hoger beroep niet opnieuw of nieuw aanvullend bewijs aangeboden. De bewijswaardering betreft dus met name de verklaringen van partijen en hun vaders, zoals in eerste aanleg afgelegd en de bij het getuigenverhoor van 25 april 2005 in het geding gebrachte brief van 4 februari 2004 van [appellant] en vader [appellant] aan [geintimeerde] en [geintimeerde] sr.

4.2.2.1. Aan [appellant] is te bewijzen opgedragen dat overeengekomen is dat de huurovereenkomst tegen het eind van 2003 kon worden opgezegd, dat is opgezegd en dat [geintimeerde] de opzegging heeft geaccepteerd.

4.2.2.2. De verklaring van [appellant] ten aanzien van de door hem te bewijzen afspraak is niet consistent en innerlijk tegenstrijdig. Immers, [appellant] verklaart dat er in februari 2003 een gesprek is geweest tussen zijn vader en [geintimeerde] sr. en van zijn vader begrepen te hebben (waaruit het hof afleidt dat [appellant] niet bij dat gesprek aanwezig was) dat daarbij de mogelijkheid van opzegging tegen het eind van het seizoen 2003 is afgesproken, welke afspraak in de periode na maart 2003 meermalen aan de orde is geweest in gesprekken tussen zijn vader en [geintimeerde] sr. bij welke gesprekken hij ook enige keren aanwezig is geweest. In tegenstelling daarmee verklaart hij vervolgens slechts éénmaal bij een gesprek tussen beide vaders aanwezig te zijn geweest en wel in februari 2003 toen de bewuste afspraak zou zijn gemaakt.

De verklaring van [appellant] strookt ook niet met die van zijn vader. Zijn vader verklaart immers dat de bewuste afspraak in oktober 2002 is gemaakt en dat bij dit gesprek behalve [geintimeerde] sr. niemand, ook zijn zoon niet, aanwezig is geweest en dat de in oktober 2002 gemaakte afspraak daarna niet meer expliciet aan de orde is geweest.

Zowel voor het bewijs van de door [geintimeerde] betwiste afspraak, de opzegging en de acceptatie van opzegging hecht [appellant] veel belang aan de bij het getuigenverhoor van 25 april 2005 in het geding gebrachte brief van 4 februari 2004. Ten aanzien van deze brief staat echter niet vast dat deze door [geintimeerde] is ontvangen. [geintimeerde] sr. verklaart in eerste instantie slechts dat het zou kunnen dat hij deze brief heeft ontvangen. In hoger beroep ontkent [geintimeerde] de brief te hebben ontvangen. Wat daarvan ook zij, ook al zou de brief door [geintimeerde] zijn ontvangen dan nog biedt de brief onvoldoende steun voor de stellingen van [appellant]. Uit de brief volgt immers niet of en wanneer (in oktober 2002 – zoals vader [appellant] verklaart – of februari 2003 – zoals [appellant] verklaart – ) concreet zou zijn afgesproken dat de huur- overeenkomst tegen eind 2003 kon worden opgezegd. Uit de brief blijkt dat in oktober en november 2003 nog gesproken is of mogelijk een “regeling” te treffen zou zijn zodat nog een seizoen zou kunnen worden doorgegaan en dat nu een regeling niet mogelijk was [appellant] genoodzaakt was de huurovereenkomst op te zeggen. Hieruit volgt dat pas na de gesprekken over een mogelijke “regeling” in oktober en november 2003 is opgezegd, zulks in tegenstelling tot de verklaringen van [appellant] resp. vader [appellant] die verklaren dat in september 2003 resp. augustus 2003 is opgezegd.

4.2.2.3. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd.

De grieven II en III falen eveneens.

4.3. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis doch vloeit voort uit de grieven I t/m III, die falen. Ook grief IV faalt dientengevolge. Nu [appellant] de cijfermatige opstelling van de vorderingen van [geintimeerde] niet gemotiveerd heeft bestreden heeft de kantonrechter terecht de gewijzigde vorderingen – behoudens de buitengerechtelijke incassokosten - toegewezen.

4.4. De afwijzing van de grieven leidt er toe dat de bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geintimeerde] op een bedrag van € 244,-- aan vast recht en een bedrag van € 1.158,-- aan salaris procureur te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Theuws en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 maart 2008.