ECLI:NL:GHSHE:2008:BG7141

Parketnummer: 20-000247-08

Uitspraak: 17 december 2008

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 21 januari 2008 in de strafzaak met parketnummer 04-850926-06 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1970],

wonende te [woonplaats], [adres],

waarbij de verdachte, kort gezegd, ter zake van het telen van ongeveer 5 hennepplanten,

werd veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren, voor het geval deze niet naar behoren wordt uitgevoerd te vervangen door 30 dagen hechtenis, waarvan een gedeelte,

groot 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte ter zake zal veroordelen tot een taakstraf, te weten een werkstraf, voor de duur van 60 uren, voor het geval de werkstraf niet naar behoren wordt uitgevoerd te vervangen door 30 dagen hechtenis.

Vonnis waarvan beroep

Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen omdat het zich daarmee niet kan verenigen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd:

dat zij op of omstreeks 09 oktober 2006 in de gemeente Roermond, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2180 gram hennep en/of ongeveer 5, althans een aantal hennepplanten en/of delen daarvan (welke planten een gewicht hadden van 11100 gram), in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Hiertoe is (onder meer) aangevoerd, dat het openbaar ministerie handelt in strijd met het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie tot stand gekomen gedoogbeleid door de verdachte strafrechtelijk te vervolgen voor het telen c.q. het aanwezig hebben van vijf hennepplanten en het aanwezig hebben van het van die planten afgescheiden hennepproduct.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte beroept zich op het onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie

tot stand gekomen en in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250)

- zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) - en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) neergelegde en gepubliceerde “gedoogbeleid” ten aanzien van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten. Het hof zal onderzoeken in hoeverre de verdachte een beroep hierop toekomt.

In dit verband stelt het hof voorop dat in deze zaak vast staat dat de politie op 9 oktober 2006 in de tuin van de woning van de verdachte in de volle grond vier hennepplanten, alsmede de stronk van een vijfde hennepplant aantrof. Derhalve kan worden vastgesteld dat de verdachte op 9 oktober 2006 niet meer dan vijf hennepplanten teelde c.q. aanwezig had.

In het hoofdstuk “Opsporing en vervolging” van de Aanwijzing Opiumwet (hierna: de Aanwijzing) is in paragraaf 2 (met de titel “Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram”) onder meer vermeld:

2.2.1 Teelt van cannabis.

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen de teelt en de beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel

3 onder B van de Opiumwet genoemde handelingen.

(…)

Niet bedrijfsmatige teelt

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.

In paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing is als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord:

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast.

In de Aanwijzing wordt verder nog overwogen dat de prioriteit ligt bij de beroeps- of bedrijfsmatige teelt, waarbij onder meer de hoeveelheid planten en het aantal oogsten dat per jaar kan worden gehaald, een rol spelen, en voorts dat het in de rede ligt om voor de teelt een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Het hof stelt vast dat de Aanwijzing en de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs (hierna: de Richtlijn) ten aanzien van de niet als beroeps- of bedrijfsmatig aan te merken teelt van hennepplanten uitsluitend een getalsmatige limiet stellen aan de hoeveelheid hennep-planten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden en dat deze beleidsregels geen verdere details bevatten betreffende bijvoorbeeld de maximaal toegestane omvang van de hennepplanten of de daarvan te verwachten oogst. Gelet hierop verstaat het hof de Aanwijzing en Richtlijn aldus dat het telen dan wel het aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten - ongeacht de verdere specificaties van die planten - in beginsel niet strafrechtelijk wordt vervolgd, doch wordt afgedaan middels een (politie-)sepot. Voorwaarde is dan wel, zo leest het hof het bepaalde in onderdeel 2.2.1 van de Aanwijzing onder het opschrift “Niet-bedrijfsmatige teelt”, dat door degene onder wie niet meer dan vijf hennepplanten worden aangetroffen, aanstonds daarvan afstand doet ter vernietiging.

Nu in het onderhavige geval de aangetroffen hoeveelheid hennepplanten binnen het gedoog-gebied van vijf planten is gebleven én door de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1], zoals uit de door hen tegenover de politie afgelegde verklaringen blijkt, aanstonds afstand is gedaan van de aangetroffen hennepplanten, dient naar het oordeel van het hof in beginsel als uitgangspunt te worden genomen dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat ten aanzien van het telen c.q. het aanwezig hebben van die hennepplanten geen strafrechtelijke vervolging tegen haar zou worden ingesteld.

Door de advocaat-generaal is tegen het gevoerde ontvankelijkheidsverweer onder meer ingebracht, kort gezegd, dat het gedoogbeleid in het onderhavige geval geen toepassing vindt, omdat de verdachte op 9 oktober 2006 niet alleen de hiervoor bedoelde hennepplanten teelde c.q. aanwezig had, maar tevens een andere door de Opiumwet bestreken strafbare gedraging pleegde (te weten het aanwezig hebben van een hoeveelheid hennep met een totaalgewicht van 2180 gram), die niet voldoet aan de in de Aanwijzing en Richtlijn bedoelde gedoog-voorwaarden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 1] (dossierpagina 4) blijkt dat hij - het hof begrijpt: op

9 oktober 2006 - zag dat de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de achtertuin van de woning van verdachte bezig waren met het knippen van hennepplanten en dat hij, [verbalisant 1], toen hij in de achtertuin van die woning stond, zag dat er vijf hennepplanten stonden, waarvan er één reeds was geknipt. Het hof merkt op dat op de foto’s in het dossier (pagina 19, foto’s 1 en 2 en de linkerfoto van de middelste rij) kennelijk de geknipte hennepplant en de vier niet geknipte hennepplanten te zien zijn.

Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 2] (dossierpagina 16) blijkt dat hij op 9 oktober 2006 een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 400 gram, die afkomstig waren uit een slaapkamer op de eerste verdieping van de woning van de verdachte, en een partij henneptoppen met een totaalgewicht van 1780 gram, die - zo begrijpt het hof - eveneens van het adres van de verdachte afkomstig waren, in beslag heeft genomen. Uit foto 6 op pagina 19 van het dossier leidt het hof af dat de henneptoppen met een gewicht van 400 gram, die op de slaapkamer werden aangetroffen, daar te drogen waren gelegd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie heeft verklaard (dossierpagina 22), kort gezegd, dat hij en [medeverdachte 1] voornoemd op 9 oktober 2006 in de achtertuin van de woning van de verdachte bezig waren met het knippen van de hennepplanten, dat zij - toen de politie de woning van verdachte betrad - net de eerste plant hadden geknipt en dat [medeverdachte 1] de toppen van de eerste plant naar binnen had gebracht om deze te laten drogen.

Voorts acht het hof aannemelijk dat met de henneptoppen met een gewicht van 1780 gram de henneptoppen bedoeld zijn die zich bevonden in de vuilniszak die aan het knipapparaat is bevestigd, alsmede het knipafval dat zich bevond in de opvangzak aan de onderzijde van dat knipapparaat, een en ander zoals is te zien op pagina 19, foto 4, van het dossier. Ook hierbij zoekt het hof aansluiting bij de door de medeverdachte [medeverdachte 2] tegenover de politie afgelegde verklaring, voor zover deze inhoudt dat hij en [medeverdachte 1] de hennepplant knipten en de afgeknipte takjes in de knipmachine deden, waarna de knipmachine de toppen knipte en deze verzamelde in de plastic vuilniszaak, terwijl het restmateriaal aan de onderzijde uit de machine in de opvangzak viel. Op pagina 19, foto 5, is kennelijk de inhoud van de hiervoor bedoelde vuilniszak zichtbaar.

Op grond van het vorenstaande en bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel moet naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak als vaststaand worden aangenomen dat de losse hennepproducten (toppen en restmateriaal) met een totaalgewicht van 2180 gram afkomstig zijn van de door de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] geknipte hennepplant, waarvan de stronk nog in de grond stond.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel - in aanmerking nemende, zoals hiervoor overwogen, dat de door het openbaar ministerie opgestelde en openbaar gemaakte beleidsregels geen verdere details bevatten ten aanzien van bijvoorbeeld de omvang van de door het telen van niet meer dan vijf hennepplanten te verkrijgen hoeveelheid afgescheiden hennepproducten – dat een burger, die er op mag vertrouwen dat de overheid niet strafrechtelijk optreedt tegen het bezit van niet meer dan vijf hennepplanten, er in redelijkheid ook op mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het bezit van het van diezelfde planten afgescheiden hennepproduct. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat niet valt in te zien, zou het overheidsbeleid op dit punt anders uitgelegd moeten worden, wat voor de burger de toegevoegde waarde zou zijn van het gedogen van het telen c.q. aanwezig hebben van niet meer dan vijf hennepplanten als niet die planten geoogst zouden mogen worden ten behoeve van het eigen gebruik van het afgescheiden hennepproduct. Hierbij verdient opmerking dat het hof ambtshalve bekend is dat de planten van het geslacht Cannabis nu eenmaal worden geteeld met het oog op de oogst van de toppen die deze planten op een gegeven moment plegen te vormen, welke toppen in de regel het hoogste gehalte aan werkzame stof (THC) bevatten. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat reeds in de uit 2000 daterende Aanwijzing wordt gesteld dat het in de rede ligt om voor de teelt van hennepplanten (toevoeging hof: waarmee hier de niet beroeps- of bedrijfsmatige teelt bedoeld wordt) een toegespitste regeling te hanteren omdat levend plantenmateriaal al snel de gewichtsgrens van 5 gram zal overtreffen.

Bijzondere omstandigheden op grond waarvan de verdachte er in dit geval niet op zou mogen vertrouwen dat strafrechtelijk optreden achterwege zou blijven - zoals bijvoorbeeld het gelijktijdig bezit van niet meer dan vijf hennepplanten en het bezit van een hoeveelheid losse hennepproducten met een gewicht boven de gedooggrens van 5 gram, wanneer deze hennepproducten evident niet van diezelfde hennepplanten afkomstig (kunnen) zijn of het bezit van een hoeveelheid of hoeveelheden losse hennepproducten, waarvan de aard en omvang aanleiding geven te vermoeden dat sprake is van handelsactiviteiten – zijn niet aannemelijk geworden.

Gelet op het voorgaande komt het hof, met de verdediging, tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde door, in tegenstelling tot hetgeen in de hiervoor genoemde Aanwijzing en Richtlijn is bepaald, de verdachte te vervolgen voor het telen dan wel het aanwezig hebben op 9 oktober 2006

van 5 hennepplanten en een hoeveelheid van diezelfde planten afkomstige hennepproducten.

Het openbaar ministerie dient daarom in zijn strafvervolging niet ontvankelijk te worden verklaard.

Hetgeen door de verdediging verder nog naar voren is gebracht, behoeft op grond van het vorenstaande geen bespreking.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht;

verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Aldus gewezen door

mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,

mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. F. van Beuge,

in tegenwoordigheid van dhr. J.M.A.W. Koningstein, griffier,

en op 17 december 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. O.M.J.J. van de Loo is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.