ECLI:NL:GHSHE:2009:BI3572

Parketnummer : 20-001211-09

Uitspraak : 12 mei 2009

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

economische kamer

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de Rechtbank Breda van 3 april 2009 in de strafzaak met parketnummer 02-636049-09 tegen:

[naam verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats], [adres],

waarbij de verdachte is vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde.

Hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 27 november 2008 te Breda als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, te weten [naam café], gelegen aan [adres], welk gebouw behoort bij een bij algemene maatregel van bestuur, in casu het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - aangewezen categorie,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, te weten zodanige maatregelen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en/of de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden,

aangezien toen en aldaar in een café, plaatselijk genaamd [naam café], zijnde een horecainrichting, welke werd geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, te weten hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), door een of meer van de aanwezigen werd gerookt en/of hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

- geen rookverbod heeft/hebben ingesteld en/of aangeduid en/of gehandhaafd in de voor het publiek toegankelijke delen van het door hem en/of zijn mededader(s) beheerde gebouw en/of

- de aanwezige rokende perso(o)n(en) niet heeft/hebben aangesproken op hun rookgedrag;

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

dat [naam vennootschap onder firma] op of omstreeks 27 november 2008 te Breda als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, te weten [naam café], gelegen aan [adres], welk gebouw behoort bij een bij algemene maatregel van bestuur, in casu het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - aangewezen categorie,

niet heeft voldaan aan haar verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, te weten zodanige maatregelen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en/of de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden,

aangezien toen en aldaar in een café, plaatselijk genaamd [naam café], zijnde een horecainrichting, welke werd geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, te weten [naam vennootschap onder firma], door een of meer van de aanwezigen werd gerookt en/of zij, [naam vennootschap onder firma]

- geen rookverbod heeft ingesteld en/of aangeduid en/of gehandhaafd in de voor het publiek toegankelijke delen van het door haar beheerde gebouw en/of

- de aanwezige rokende perso(o)n(en) niet heeft aangesproken op hun/zijn/haar rookgedrag,

zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, tot de/het vorenomschreven (strafbaar/strafbare) feit(en) opdracht heeft gegeven en/of (de) feitelijke leiding heeft gegeven aan de vorenomschreven verboden gedraging(en).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd, dat het primair en subsidiair ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken, althans, dat verdachte ter zake van het primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De verdediging heeft hiertoe - kort samengevat - het navolgende aangevoerd.

1. Het rookverbod is in strijd met de wet en het legaliteitsbeginsel en wel op een of meer van de volgende gronden:

a. het rookverbod neergelegd in artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna: het Besluit Uitvoering) is onverbindend, omdat artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, waaraan dit besluit uitvoering geeft, voor dit verbod geen wettelijke basis biedt;

b. artikel 3 van het Besluit Uitvoering bevat geen aanwijzing van categorieën van gebouwen als bedoeld in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, waarop artikel 10, eerste lid, van die wet van toepassing is;

c. een rookverbod in de horeca kan niet volgen uit artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet juncto artikel 10, eerste en tweede lid, van de Tabakswet. Bij gebrek aan een rechtsgeldige aanwijzing van categorieën van gebouwen als bedoeld in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet is artikel 10, eerste lid, van die wet niet van toepassing en als die al van toepassing zou zijn, dan is artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet niet van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 11a, van die wet;

d. in artikel 3 van het Besluit Uitvoering kan ook geen aanwijzing worden gelezen als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet, nu met artikel 3 van het Besluit Uitvoering, blijkens de aanhef en inhoud van en de toelichting op dit besluit, slechts is beoogd om uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet;

e. het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksproducten, waarmee wel uitvoering wordt gegeven aan artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet, is volgens zijn aanhef, tekst, toelichting en bedoeling niet van toepassing op horecainrichtingen. Het bevat voorts geen aanwijzing als bedoeld in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet;

f. de verplichting tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast door roken als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet kan niet worden gelijkgesteld met de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een algeheel rookverbod als bedoeld in het tweede lid van genoemd artikel.

2. Het rookverbod is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de discriminatieverboden als vervat in artikel 1 van de Grondwet, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR / BUPO) en artikel 14 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Immers, werkgevers moeten op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet maatregelen treffen om te voorkomen dat hun werknemers hinder of overlast ondervinden van roken, terwijl horecaondernemers zonder personeel krachtens artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet worden verplicht (althans, indien er sprake zou zijn van een rechtmatige aanwijzing als bedoeld in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet) dergelijke maatregelen te treffen ter bescherming van eenieder die het café betreedt.

Daarnaast zijn horecaondernemers zonder personeel - anders dan werkgevers - ingevolge het Besluit Uitvoering verplicht om een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven.

Verder is in de regelgeving voorbijgegaan aan de omstandigheid dat kleine horecaondernemers niet altijd de mogelijkheid hebben om een rookruimte in te richten, niet alleen vanwege financiële beperkingen, maar ook omdat de beschikbare ruimte in het café dit niet toelaat. Zij moeten namelijk ook voldoen aan de voorschriften van de Drank- en horecawet en de toepasselijke bouwregelgeving met betrekking tot bijvoorbeeld de minimale omvang van een horecalokaliteit en de beschikbaarheid en begaanbaarheid van nooduitgangen.

3. Het rookverbod is in strijd is met het in artikel 28 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) neergelegde verbod van kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking. Door het rookverbod wordt namelijk het gebruik en de verkoop van tabaksproducten beperkt en daarmee indirect ook het gebruik en de verkoop van (alcoholische) drank. Deze beperkingen worden niet gerechtvaardigd uit hoofde van de uitzonderingen genoemd in artikel 30 van het EG-Verdrag.

4. Met het rookverbod wordt op onaanvaardbare wijze inbreuk gemaakt op het recht van kleine horecaondernemers op het ongestoorde genot van hun eigendom, zoals gewaarborgd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Zij worden namelijk beknot in de vrijheid om zelf te roken in hun horecainrichtingen en om het roken door anderen in hun horecainrichtingen toe te staan en daarmee ook in de mate waarin zij hun horecainrichtingen vrijelijk kunnen exploiteren.

5. Er is sprake van overmacht: indien cliënt zich zou houden aan het rookverbod, dan zou dat binnen afzienbare tijd tot haar faillissement leiden.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van vorenstaand verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

De advocaat-generaal heeft gevorderd, dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een geldboete van EUR 600,-, subsidiair 12 dagen hechtenis, alsmede dat het hof de gehele stillegging van de onderneming van verdachte waarin het economisch delict is gepleegd zal bevelen voor de duur van 1 maand, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

De overwegingen van het hof

Het beoordelingskader

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank in eerste aanleg heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 11 van de Wet van 15 mei 1829 houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk:

“De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen.”

Het oordeel over de innerlijke waarde en de billijkheid van een wet komt inderdaad uitsluitend toe aan de wetgever. Dit neemt echter niet weg dat ook aan de rechter een belangrijke rol is toebedeeld; hij moet in het bijzonder waken over de legaliteit van de regelgeving. Daartoe dient hij na te gaan of de door straffen te handhaven uitvoeringsregelingen op de wet zijn gebaseerd en blijven binnen de door deze wet gestelde kaders; zo niet, dan zijn zij ingevolge artikel 89, tweede lid, van de Grondwet in zoverre onverbindend.

Daarnaast moet de rechter onderzoeken of de wet verenigbaar is met het gemeenschapsrecht; zo niet, dan moet de wet in zoverre buiten toepassing worden gelaten. Hetzelfde geldt, indien de daadwerkelijke uitvoering strijdt met - voor zover hier van belang - het EVRM, het IVBPR / BUPO en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Bespreking van de verweren van de verdediging

Met betrekking tot het onder 1 weergegeven verweer overweegt het hof het volgende.

De Tabakswet onderscheidt tussen voorzieningen, gebouwen en inrichtingen. Deze begrippen zijn door de wetgever niet nader gedefinieerd en worden daarom door het hof naar hun taalkundige betekenis opgevat. Uit de context leidt het hof af dat ‘voorzieningen’ een overkoepelend begrip is, dat zowel gebouwen als inrichtingen omvat.

Artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet vergt dat door de bevoegde organen van instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, zodanige maatregelen worden getroffen, dat van de (door die instellingen, diensten en bedrijven) geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.

Artikel 11a, vierde lid, van deze wet legt aan beheerders van voor het publiek toegankelijke gebouwen de verplichting op om maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, indien dit gebouw behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Verzuim is strafbaar ingevolge artikel 1, aanhef en onder 4°, van de Wet op de economische delicten.

Het Besluit Uitvoering - een algemene maatregel van bestuur - verplicht in artikel 3 onder meer tot het instellen van een rookverbod in de voor het publiek toegankelijke delen van horecainrichtingen die worden geëxploiteerd door ondernemers zonder personeel. Uit de considerans blijkt dat dit besluit is gebaseerd op artikel 11a, vierde en vijfde lid, van de Tabakswet.

Anders dan men zou verwachten, wijst het Besluit Uitvoering niet alleen categorieën van gebouwen aan (zoals evenementenhallen), maar ook - onder meer - ‘horecainrichtingen’. Dit moet naar het oordeel van het hof, nu het Besluit Uitvoering strekt ter uitvoering van artikel 11a, vierde en vijfde lid, van de Tabakswet, zo worden verstaan, dat het Besluit het oog heeft op in gebouwen gevestigde horecainrichtingen.

Artikel 3, eerste lid, van het Besluit Uitvoering concretiseert de in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting dan ook niet tot een verplichting die rust op de beheerder van de inrichting (de horecaondernemer), maar op de beheerder van het gebouw waarin deze inrichting is gevestigd.

Zo gezien maakt artikel 3 van het Besluit Uitvoering inderdaad deel uit van een door straffen te handhaven voorschrift en treedt het niet buiten de door artikel 11a, vierde lid, getrokken grenzen.

Artikel 3 van het Besluit Uitvoering wijst echter niet alleen categorieën van gebouwen aan, maar specificeert de te treffen maatregelen: er moet een rookverbod worden ingesteld, aangeduid en gehandhaafd.

Door de advocaat-generaal is aangevoerd, dat artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet bepaalt dat voor ruimten, die behoren tot nader bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën, de in artikel 10, eerste lid, bedoelde maatregelen ‘in ieder geval’ omvatten het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Daaruit zou moeten worden afgeleid dat de in artikel 3 van het Besluit Uitvoering neergelegde verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod blijft binnen de kaders van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, en daarmee ook binnen die van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet.

Deze opvatting is naar het oordeel van het hof onjuist. Taalkundig is een rookverbod slechts een bijzondere vorm van een maatregel die is gericht tegen hinder of overlast van roken; er zijn van die maatregelen ook andere, minder vergaande vormen denkbaar. De uit artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet voortvloeiende bevoegdheid om categorieën van gebouwen aan te wijzen, waar maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet dienen te worden getroffen, biedt op zichzelf daarom onvoldoende grondslag om gebouwen aan te wijzen waar juist die ene specifieke, rigoureuze maatregel dient te worden getroffen: het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet heeft slechts betrekking op (bij algemene maatregel van bestuur aangewezen) ruimten bij de in artikel 10, eerste lid bedoelde door de Staat en openbare lichamen beheerde instellingen, diensten en bedrijven.

Weliswaar beoogde de regering destijds artikel 10, tweede lid, voor de in artikel 11a van de Tabakswet bedoelde gevallen van overeenkomstige toepassing te verklaren (zoals dat ook gebeurde in artikel 11, tweede lid), maar de daartoe strekkende voorziening is ingevolge een amendement van de Tweede Kamer geschrapt.

Nu de wetsgeschiedenis onvoldoende houvast biedt om het tegendeel aan te nemen, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat dit opzettelijk is gebeurd en niet als een misslag kan worden aangemerkt. In dit oordeel wordt het hof gesterkt door de volgende passage uit de door de indienster op het vorenbedoelde amendement gegeven toelichting:

“Werkgevers kunnen (…) niet in alle gevallen zodanige maatregelen treffen dat werknemers hun werk in een volledig rookvrije ruimte kunnen verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval in horecabedrijven.”

Kennelijk was het de bedoeling om de horeca te ontzien.

Ook de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport blijkt zich op het standpunt te hebben gesteld dat een aanwijzing van gebouwen als bedoeld in artikel 11a van de Tabakswet niet vanzelfsprekend zou meebrengen dat in die gebouwen artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet van toepassing zou zijn; anders had hij immers in artikel 3 van het Besluit Uitvoering niet (ook nog) een expliciet rookverbod neergelegd.

Artikel 3 van het Besluit Uitvoering kan, tenslotte, ook niet zo worden gelezen dat het behalve aan artikel 11a, vierde en vijfde lid, ook uitvoering geeft aan artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet. De considerans van het Besluit Uitvoering verwijst immers alleen naar artikel 11a, vierde en vijfde lid, terwijl in laatstgenoemde voorschriften alleen wordt verwezen naar artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat bij het uitvaardigen van het Besluit Uitvoering overeenstemming bestond tussen regering en volksvertegenwoordiging dat een rookverbod moest worden uitgevaardigd voor de horeca. Dit zou zijn bevestigd in de toegepaste ‘voorhangprocedure.’

Het hof is evenwel van oordeel dat een dergelijke overeenstemming een gebrek aan wettelijke grondslag niet kan compenseren, laat staan opheffen.

Het hof concludeert dat artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten bij gebreke van een deugdelijke wettelijke grondslag onverbindend is voor zover het verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in horecainrichtingen zonder personeel.

Het bewijs

Uit het voorgaande vloeit voort dat niet kan worden gezegd dat, louter door geen rookverbod in te stellen, aan te duiden en/of te handhaven door rokende personen niet aan te spreken op hun rookgedrag, is verzuimd om te voldoen aan de verplichting tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. De verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van zowel het primair als het subsidiair ten laste gelegde.

Gelet op het vorenstaande, behoeven de overige van de zijde van de verdediging aangevoerde verweren geen (nadere) bespreking.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. J. Huurman-van Asten, voorzitter,

mr. Y.G.M. Baaijens-van Geloven en mr. J.M. Reijntjes,

in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes, griffier,

en op 12 mei 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.