ECLI:NL:GHSHE:2010:BK9397

typ. JB zaaknr. HD 200.017.765 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, achtste kamer, van 12 januari 2010, gewezen in de zaak van: STICHTING ONDERWIJSADVIESCENTRUM TWENTE, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2008, advocaat: mr. H. Eillert, tegen: 1. STICHTING PENSIOENFONDS ABP, gevestigd te [vestigingsplaats], 2. STICHTING VUT-FONDS OVERHEIDSPERSONEEL, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, advocaat: mr. J.G. van Ek, op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 3 september 2008 tussen appellante - OAC - als eiseres - en geïntimeerden – afzonderlijk aan te duiden als ABP en het VUT-fonds en gezamenlijk als de fondsen - als gedaagden. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 283405 CV EXPL 08- 1320) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft OAC onder overlegging van drie producties acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen. 2.2. Bij memorie van antwoord hebben de fondsen de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van OAC ten onrechte heeft afgewezen. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. OAC, in de gedingstukken ook wel genoemd Expertis, is een stichting die zich bezighoudt met het verlenen van diensten aan onderwijsorganisaties, waaronder ICT-dienstverlening. Zij is rechtsopvolger van het openbaar lichaam Drienerwoold welke heeft bestaan tot 1 augustus 2003. Bij Drienerwoold waren de medewerkers in dienst op basis van een ambtelijke aanstelling en per 1 augustus 2003 kwamen deze medewerkers in dienst van OAC op basis van een arbeidsovereenkomst. b. De werknemers van OAC nemen verplicht deel in de pensioenregeling, uitgevoerd door ABP, en in de VUT-FPU regeling, uitgevoerd door het VUT-fonds. OAC is een bij de fondsen verplicht aangesloten lichaam c.q. instelling. c. Met ingang van 1 februari 2004 hebben zeven werknemers van OAC ontslag genomen bij OAC en zijn in dienst getreden bij de besloten vennootschap DICT BV (verder DICT). Op dat moment waren er volgens OAC 70 à 75 werknemers in dienst van OAC (mvg punt 52). Werknemers van DICT nemen niet deel in de ABP-pensioenregeling en in de VUT-FPU-regeling. d. ABP heeft zich op het standpunt gesteld dat het vertrek van de zeven werknemers van OAC is aan te merken als een groepsgewijze beëindiging van de deelneming in het fonds, als bedoeld in artikel 4, lid 6 Statuten ABP (prod. 3 inl. dagv.). Artikel 4, lid 6 bepaalt: “Een aangesloten lichaam is bij de beëindiging van zijn aansluiting anders dan overeenkomstig artikel 23 van de Wet privatisering ABP, een vergoeding aan het fonds verschuldigd wegens (…) verzekeringstechnisch nadeel (…) Het bepaalde in dit artikellid is van overeenkomstige toepassing indien de deelneming in het fonds van een gedeelte van de werknemers in dienst van een aangesloten lichaam groepsgewijs wordt beëindigd.” e. Bij besluit van 14 mei 2004 (prod. 2 inl. dagv.) heeft ABP de vergoeding, verschuldigd wegens verzekeringstechnisch nadeel (verder VTN), vastgesteld op € 30.659,- (verder besluit 1). f. Het VUT-fonds, vertegenwoordigd door ABP, heeft zich op het standpunt gesteld dat in verband met het vertrek van zeven werknemers van OAC naar Dict sprake is van een vermindering van de omvang van taken zodanig dat dit gepaard gaat met een vermindering van het arbeidsvolume, een en ander als bedoeld in artikel 5 van de Regeling ingevolge de Wet kaderregeling vut overheidspersoneeel d.d. 15 december 1997 (prod. B cva). Artikel 5 bepaalt: “In het geval dat bij een instelling de omvang van taken wordt verminderd zodanig dat dit gepaard gaat met een vermindering van het arbeidsvolume en daarmee een situatie ontstaat die naar het oordeel van het bestuur van de Stichting fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel niet wezenlijk verschilt van de situatie waarin die instelling ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan, zijn de artikelen 2, 3 en 4 van overeenkomstige toepassing.” Artikel 2 bepaalt: 1. De instelling die ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan, is aan de Stichting fonds vrijwillig uittreden overheidspersoneel voor dekking van de financiële lasten die vanaf dan ontstaan wegens uit een vut-overeenkomst ontstane rechten en plichten van personen die behoren of behoorden tot het personeel van de instelling, een vergoeding verschuldigd. 2. (…...) 3. (……..)” g. Bij besluit van 14 mei 2004 (prod. 2 inl. dagv.) heeft het VUT-fonds, vertegenwoordigd door ABP, de vergoeding, verschuldigd voor de dekking van de financiële lasten als bedoeld in de Regeling van 15 december 1997 per 1 februari 2004 vastgesteld op € 61.346,- (verder besluit 2). h. OAC heeft tegen besluit 1 en besluit 2 beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep ABP, respectievelijk de Commissie van beroep Stichting VUT-fonds overheidspersoneel. Tevens heeft op verzoek van OAC op 9 september 2005 en 10 november 2005 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden voor de rechtbank Almelo, waarbij AOC en ABP getuigen hebben doen horen (prod. 1 inl. dagv.) i. Bij beslissingen van 8 november 2007 heeft de Commissie van Beroep ABP, respectievelijk de Commissie van beroep Stichting VUT-fonds overheidspersoneel geoordeeld dat de genoemde bedragen (verder ook te noemen exit-sommen) terecht in rekening zijn gebracht en het beroep van OAC ongegrond verklaard (prod. 4 en 5 inl. dagv.). j. OAC heeft op 20 december 2007 de door ABP in rekening gebrachte bedragen (prod. 6 inl. dagv.) aan ABP en het VUT-fonds voldaan. 4.2. Bij inleidende dagvaarding heeft OAC verklaringen voor recht gevorderd die er – kort gezegd – op neer komen dat ABP en het VUT-fonds zich ten onrechte op het standpunt stellen dat OAC bedoelde bedragen verschuldigd is. Voorts heeft OAC terugbetaling van die bedragen gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente. 4.3. Bij vonnis van 3 september 2008 heeft de kantonrechter de vorderingen van OAC afgewezen. Besluit 1. 4.4. De kantonrechter heeft het standpunt van ABP ten aanzien van besluit 1 gevolgd en de verweren daartegen van OAC verworpen (rov. 3.4. en 3.5.). 4.4.1. Daarbij heeft de kantonrechter tot uitgangspunt genomen dat OAC de feitelijke gang van zaken, zoals de Commissie van Beroep ABP aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, niet heeft weersproken (rov. 3.3.), te weten: “dat uit de getuigenverhoren kan worden opgemaakt dat alle zeven personeelsleden van OAC desgevraagd zijn overgegaan naar Dict en dat de werkzaamheden die zij voorheen in dienst van OAC verrichtten zijn ondergebracht bij Dict en zij bij OAC niet vervangen zijn door andere personeelsleden. Volgens de Commissie kan ook uit het dossier worden opgemaakt dat bepaalde ICT-activiteiten en het daarbij behorende arbeidsvolume van OAC per 1 februari 2004 zijn overgegaan naar Dict.” Ook het hof zal van deze feiten uitgaan. 4.5. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het hierboven onder rov. 4.4. bedoelde oordeel van de kantonrechter. 4.5.1. Onder grief 1 betoogt OAC dat artikel 4, lid 6, laatste volzin van de statuten van ABP is geschreven voor de uittreding van grote groepen werknemers en niet voor een kleine groep zoals in dit geval (7 personen). Uittreding van een kleine groep tast de financiële positie van het fonds en de achterblijvende deelnemers slechts in beperkte mate aan. Dat bedoelde laatste zin alleen geldt bij uittreding van grote groepen volgt volgens OAC uit het feit dat in die zin het woord “groepsgewijs” is opgenomen en uit de aard van de statuten. Statuten zijn naar hun aard bedoeld om een groot aantal (rechts)personen c.q. leden te binden en voor de interpretatie daarvan is een “meer grammaticale uitleg” geïndiceerd, waarbij de context van de statuten als geheel in aanmerking moet worden genomen. 4.5.2. Onder grief 2 betoogt OAC dat ABP weliswaar op zichzelf bevoegd is om VTN (verzekeringstechnisch nadeel) in rekening te brengen, maar de uitoefening van die bevoegdheid leidt in dit geval tot een uitkomst die in strijd is met de strekking van de Wet Bedrijfspensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) en van de Wet privatisering ABP (WPA). 4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 4.7. Grief 1 faalt. 4.7.1. Het feit dat in artikel 4, lid 6 laatste zin statuten ABP expliciet is opgenomen dat de deelneming van een gedeelte van de werknemers van het lichaam “groepsgewijs” wordt beëindigd, brengt niet mee dat deze zin alleen van toepassing is indien “grote groepen” werknemers uittreden. Ook het woord “groepsgewijs” brengt dat op zich niet mee. Het betoog van OAC met betrekking tot de interpretatie van de statuten ABP biedt evenmin grond om te concluderen dat bedoelde zin aldus moet worden uitgelegd dat deze alleen ziet op uittreding van grote groepen werknemers. De omstandigheid dat de financiële positie van het fonds als gevolg van de uittreding van een kleine groep werknemers slechts beperkt wordt aangetast, kan weliswaar aanleiding geven om het in rekening brengen van een exit-som in zo’n geval achterwege te laten, maar biedt geen grondslag om aan te nemen dat in zo’n geval ABP niet bevoegd zou zijn een exit-som op te leggen, nu artikel 4, lid 6 statuten ABP geen aanknopingspunten biedt voor die (beperkte) uitleg. Het hof merkt op dat het VTN in casu niet verwaarloosbaar klein is, immers een bedrag van € 30.659,- beloopt. 4.8. Grief 2 faalt ook. 4.8.1. Uit de toelichting die OAC geeft op grief 2 kan het hof geenszins afleiden dat het in rekening brengen van VTN door ABP aan OAC leidt tot een uitkomst die in strijd is met de strekking van de Wet Bpf 2000 en de WPA. Uit de door OAC in de memorie van grieven uiteengezette vergelijking tussen verplichte en vrijwillige uittreding op grond van de Wet Bpf 2000 en de WPA kan het hof een dergelijke strijdigheid niet afleiden. 4.9. De kantonrechter heeft geoordeeld dat ABP zijn informatieplicht niet heeft geschonden (rov. 3.6.), dat het beroep van OAC op de eisen van redelijkheid en billijkheid gepasseerd dient te worden (rov. 3.7.) en dat het beroep van OAC op toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad wordt verworpen (rov. 3.8.). 4.10. Tegen deze oordelen zijn de grieven 3, 4, 5 en 6 gericht. 4.11. De grieven falen. Al hetgeen OAC ten grondslag legt aan haar stelling dat de hier bestreden beslissingen van kantonrechter onjuist zijn, kan niet tot de conclusie leiden dat het oordeel van de kantonrechter onjuist is. Meer concreet overweegt het hof aangaande de stellingen van OAC nog het volgende. 4.12. OAC heeft niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, dat zij op grond van onjuiste, onvolledige of niet-tijdige mededelingen zijdens ABP ervan is uitgegaan dat zij geen exit-sommen verschuldigd zou zijn. 4.12.1. OAC stelt dat zij in de zomer 2003 bij een medewerker van ABP de vermoedelijke overstap van een aantal werknemers heeft aangekondigd en de vraag heeft gesteld of deze medewerkers (en de nieuwe werkgever daarvan) bij ABP aangesloten konden blijven. Volgens OAC zou het ABP tijdens dat gesprek met geen woord gerept hebben over exit-sommen of VTN en ook nadien tot het gesprek op 3 februari 2004 tussen [X.] en [Y.] niets hebben laten weten over exit-sommen (mvg punt 39). 4.12.2. Deze stelling heeft OAC echter niet bewezen. Uit de verklaring van de getuige [Z.] blijkt integendeel dat de exit-sommen in ieder geval op 16 december 2003 in een telefonisch gesprek tussen OAC en [Z.] ter sprake zijn gekomen (zie ook producties C en D cva). Niet aan te nemen valt derhalve dat OAC in de periode vóór 3 februari 2004 niet op de hoogte zou zijn geweest van de mogelijkheid dat ABP exit-sommen in rekening zou (kunnen) brengen. Overigens laat dit op zichzelf onverlet dat ABP bevoegd is exit-sommen in rekening te brengen. 4.12.3. OAC betoogt voorts dat de informatie die [Y.] haar heeft verschaft tijdens zijn bezoek aan OAC op 3 februari 2004, meebrengt dat ABP haar geen exit-sommen in rekening mag brengen. Ook dit betoog faalt. Uit de verklaringen van getuige [X.] (controller bij OAC) en [Y.] (medewerker bij ABP) blijkt dat [Y.] tijdens het gesprek op 3 februari 2004 weliswaar als zijn mening heeft medegedeeld dat geen exit-som zou worden opgelegd, maar tevens dat deze mening nog door ABP getoetst moest worden. OAC mocht er dan ook niet vanuitgaan dat ABP geen exit-sommen zou opleggen. Besluit 2 4.13. De kantonrechter heeft het standpunt van het VUT-fonds gevolgd met betrekking tot besluit 2 en de verweren daartegen van OAC verworpen. 4.14. Hiertegen is grief 7 gericht. OAC stelt dat het VUT-fonds in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat het vertrek van zeven werknemers bij OAC naar DICT wezenlijk niet verschilt van de situatie dat een instelling ophoudt te bestaan of als zodanig ophoudt te bestaan, zoals artikel 5 van de Regeling d.d. 15 december 1997 eist voor het verschuldigd worden van een exit-som. Volgens OAC is er wél wezenlijk verschil. OAC heeft 70 tot 75 medewerkers in dienst, waarvan er zeven zijn vertrokken. Dit is 10% van het arbeidsvolume. Een situatie die vergelijkbaar is met een ophouden te bestaan van de instelling doet zich dus niet voor en kan in redelijkheid ook niet worden aangenomen. Ook doet zich niet voor de situatie van een sterfhuisconstructie, waarbij het arbeidsvolume uit de instelling wordt overgeheveld naar een andere organisatie, maar de instelling als zodanig blijft bestaan, zij het zonder arbeidsvolume. Ook is geen sprake van gefaseerd uittreden van werknemers. Daarop heeft artikel 5 bovendien geen betrekking, aldus OAC. 4.15. De fondsen stellen zich op het standpunt dat het uittreden van zeven werknemers als hier aan de orde is in wezen niet verschilt van de situatie dat OAC ophoudt te bestaan. Doordat in casu bepaalde werkzaamheden met het daarbij behorende arbeidsvolume overgaan naar een andere werkgever (DICT) die niet bij ABP is aangesloten en de uittredende werknemers niet worden vervangen door andere werknemers bij OAC, ontstaat de situatie dat de lasten van de lopende VUT/FPU-uitkeringen die bij het fonds achterblijven, moeten worden opgebracht door de, vanwege het uittreden, kleiner geworden groep deelnemers. Deze situatie verschilt in wezen niet van de situatie waarin de instelling ophoudt te bestaan. Het bestuur van het VUT-fonds heeft besloten ook bij een gedeeltelijke uittreding van werknemers van een aangesloten instelling de achterblijvende VUT/FPU-lasten in rekening te brengen. Niet relevant is hierbij welk aandeel de vertrekkende medewerkers procentueel vertegenwoordigen in het totale arbeidsvolume van OAC (cva pag. 12). 4.16. Het hof oordeelt als volgt. 4.16.1. Er kan van worden uitgegaan dat het arbeidsvolume bij OAC zodanig is verminderd dat daarmee de situatie is ontstaan dat ter compensatie van de achterblijvende VUT/FPU-lasten door het VUT-fonds een vergoeding is berekend van € 61.346,- (prod. 2, bijlage 5 inl. dagv.). Dit bedrag is door OAC niet bestreden. 4.16.2. De fondsen hebben evenwel feitelijk niet onderbouwd dat het bestuur van het VUT-fonds in het onderhavige geval in redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat de met de takenvermindering gepaard gegane vermindering van het arbeidsvolume bij OAC een situatie heeft doen ontstaan die niet wezenlijk verschilt van de situatie waarin OAC ophoudt te bestaan of ophoudt als zodanig te bestaan. Het feit dat de takenvermindering met zich heeft gebracht dat 7 van de 70 of 75 werknemers bij OAC zijn ontslagen, wettigt op zichzelf niet die conclusie. Ook het enkele feit dat een vergoeding is berekend van € 61.346,- wettigt die conclusie niet. Elke verdere onderbouwing ontbreekt. Het hof heeft geen onderbouwing aangetroffen in besluit 2 en ook niet in de beslissing van de Commissie van beroep van het VUT-fonds overheidspersoneel d.d. 8 november 2007. De theoretisch onderbouwing, vermeld in rov. 4.15., is onvoldoende om te kunnen vaststellen of artikel 5 van de Regeling ingevolge de Wet kaderregeling vut overheidspersoneel d.d. 15 december 1997 in het onderhavige geval voor toepassing in aanmerking komt. Grief 7 slaagt dus. 4.17. Nu grief 7 slaagt, slaagt ook grief 8. 4.18. Nu de grieven deels slagen, dient het beroepen vonnis te worden vernietigd en zal het hof opnieuw rechtdoen. De door OAC gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar met betrekking tot besluit 1, maar wel met betrekking tot besluit 2, voorzover het betreft hetgeen in de inleidende dagvaarding onder VII en IX is gevorderd. 4.18.1. Bij hetgeen in de inleidende dagvaarding onder VIII en X is gevorderd heeft OAC geen belang meer, zodat het aldaar gevorderde zal worden afgewezen. 4.18.2. Toegewezen wordt voorts de vordering tot (terug)betaling van het in de dagvaarding onder XI gevorderde bedrag voorzover betaling wordt gevorderd van het VUT-fonds, niet voorzover betaling wordt gevorderd van ABP. Het onderhavige bedrag is immers door OAC aan het VUT-fonds betaald, niet aan ABP. 4.19. Nu de vordering gedeeltelijk wordt toegewezen en gedeeltelijk wordt afgewezen, zal het hof de kosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Ook in hoger beroep worden de kosten in die zin gecompenseerd nu de grieven van OAC deels falen en deels slagen. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis d.d. 3 september 2008, waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende, verklaart voor recht dat artikel 2 juncto artikel 5 van de Regeling ingevolge de Wet kaderregeling vut overheidspersoneel niet van toepassing is op de onderhavige zaak tussen het VUT-fonds (dan wel ABP) en OAC en dat ABP namens het VUT-fonds dan ook geen achterblijvende VUT-fondslasten in rekening had mogen brengen bij OAC; dat de Stichting VUT-fonds dan wel ABP toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uitvoeringsovereenkomst, casu quo van het uitvoeringsreglement dat tussen partijen geldt; veroordeelt het VUT-fonds om aan OAC tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 61.346,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over € 61.346,- vanaf 20 december 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 januari 2010.