ECLI:NL:GHSHE:2011:BP1389

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 18 januari 2011 Zaaknummer: HV 200.074.681/01 Zaaknummer eerste aanleg: 213307/FT-RK 10.8931 in de zaak in hoger beroep van: [X.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [X.], advocaat: mr. E. Kweens. 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 september 2010. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2010, heeft [X.] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling alsnog wordt toegewezen. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 januari 2011. Bij die gelegenheid is [X.] gehoord, bijgestaan door mr. Kweens. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 20 september 2010; - de nadere stukken, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2010, inhoudende de artikel 284 en artikel 285 Fw verklaringen; - de brief van de advocaat van [X.] d.d. 15 oktober 2010; - de brief met bijlage van de advocaat van [X.] d.d. 30 december 2010. 3. De beoordeling 3.1. [X.] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) blijkt een totale schuldenlast van € 71.000,=. Daaronder bevinden zich onder meer een schuld aan Bavaria N.V. van circa € 35.000,= en een schuld aan de ABN Amro-bank van ruim € 31.000,=. Later is echter gebleken dat de totale schuldenlast aanzienlijk hoger ligt. Er is een hypotheekschuld van € 159.000,= en [X.] blijkt aan de belastingdienst een bedrag van € 102.684,-- verschuldigd te zijn. Daarnaast is er een schuld van € 82.028,-- aan JVH exploitatie [vestigingsnaam] B.V. Dan is [X.] door de belastingdienst op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 nog persoonlijk aansprakelijk gesteld voor een totaalbedrag van € 90.402,--. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt. 3.2. Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek van [X.] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. 3.2.1. De rechtbank is van oordeel dat [X.] als bestuurder van C.E.L. B.V. (Café Blue Parrot) zijn boekhouding niet op orde had. [X.] had zich als bestuurder moeten realiseren dat door hem niet werd voldaan aan de boekhoudplicht en dat hij in verband daarmee verwijtbare financiële risico’s heeft genomen. De rechtbank is van oordeel dat het [X.] volledig aan te rekenen is dat hij door de belastingdienst in privé aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van C.E.L. B.V. 3.3.[X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 3.4. [X.] heeft in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat – het volgende aangevoerd. [X.] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht, met als gevolg dat hij in privé aansprakelijk is gesteld door de belastingdienst voor de belastingschuld, een afwijzingsgrond oplevert in de zin van artikel 288 lid 1 sub b Fw. Ten aanzien van de belastingschuld stelt [X.] dat deze schuld niet het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. [X.] heeft C.E.L. B.V. wel behoorlijk bestuurd door een externe boekhouder aan te stellen die regelmatig de administratie kwam doen. [X.] heeft erop vertrouwd dat de boekhouder zijn taak naar behoren uitvoerde. [X.] was echter niet in staat de boekhouder, twee à drie maanden voorafgaand aan het faillissement, te betalen. [X.] moest op dat moment namelijk een afweging maken tussen het betalen van de boekhouder en het betalen van zijn andere schuldeisers. Hij heeft gekozen voor het betalen van zijn andere schuldeisers zodat de onderneming zou kunnen blijven voortbestaan. Tevens ontkent [X.] dat de belastingschuld het gevolg is van het niet tijdig melden van de betalingsonmacht. Vanaf het moment dat [X.] de boekhouder niet meer kon betalen werd hij geconfronteerd met administratieve werkzaamheden. [X.] heeft onder meer een HBO-opleiding informatica gevolgd. Hij had geen enkele bedrijfservaring, was niet op de hoogte van de Invorderingswet en wist dan ook niet dat hij de betalingsonmacht moest melden. [X.] stelt vervolgens dat hij tijdens het faillissement van C.E.L. B.V. alle administratie aan de curator heeft overgelegd. De stukken die in beheer waren bij de externe boekhouder, heeft [X.] niet aan de curator over kunnen leggen. De boekhouder was slechts bereid deze stukken tegen een financiële vergoeding af te geven, maar daar kon [X.] niet aan voldoen. [X.] heeft de curator hiervan op de hoogte gesteld, maar de curator heeft hierop geen actie ondernomen. Daar komt bij dat de curator het deel van de administratie dat hij wel ontvangen had, heeft teruggegeven aan [X.]. Deze administratie heeft [X.] teruggebracht naar het kantoor van C.E.L. B.V. Het café is later overgenomen en de nieuwe eigenaar heeft de administratie van [X.] vernietigd. Hierdoor is het voor [X.] zeer moeilijk geworden te bewijzen dat zijn administratie op orde was. Dit was niet gebeurd als de curator zelf de administratie had gehouden. [X.] stelt verder dat hij wel degelijk te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden. Hij heeft een externe boekhouder aangesteld en (voor zover dat mogelijk was) tijdens het faillissement zijn volledige medewerking verleend aan de curator. Tot slot doet [X.] een beroep op de hardheidsclausule op grond van artikel 288 lid 3 Fw. Hij wijst hierbij op het feit dat alle schulden verband houden met de onderneming C.E.L. B.V. Wegens faillissement bestaat deze onderneming niet meer en [X.] is niet voornemens een nieuwe onderneming te starten. De omstandigheden die het ontstaan van de schulden hebben veroorzaakt, zijn er dus niet meer. [X.] wil zich volledig inspannen voor zijn schuldeisers en hij zal er alles aan doen om zijn schulden af te lossen. Hij heeft inmiddels een nieuwe baan gevonden voor 36 uur per week in het Catharina Ziekenhuis te [vestigingsplaats]. Bovendien heeft hij zijn appartement verkocht voor een bedrag van € 135.000,-- en heeft hij met een aantal schuldeisers een betalingsregeling getroffen. [X.] is derhalve van mening dat zijn verzoek tot toepassing van de schuldsanering ten onrechte is afgewezen. 3.5. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 3.5.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. 3.5.2. Het hof is, ook meer in algemene zin, van oordeel dat door de rechtbank ten onrechte is overwogen dat [X.] in verband met het als bestuurder niet voldoen aan de boekhoudplicht verwijtbare financiële risico’s heeft genomen. Voor die overweging vindt het hof geen basis in de stukken. Wel is het zo dat een ondernemer verantwoordelijk is voor de volledige gang van zaken binnen zijn onderneming. Hieronder valt onder meer het zorg dragen voor: de boekhouding, belastingaangiftes en afdrachten aan de belastingdienst. In geval van financiële problemen drukt deze verplichting extra zwaar op de ondernemer. 3.5.3. Voorts is het hof van oordeel dat in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur mag worden aangenomen dat de hieruit voortvloeiende c.q. daarmee verband houdende schulden, in het geval van [X.] een schuld aan de belastingdienst waarvoor hij op grond van artikel 36 Invorderingswet persoonlijk aansprakelijk is gesteld, niet te goeder trouw zijn ontstaan in de zin van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw. Het betreft hier een gedragsnorm die ook geldt voor ondernemers. Gelet op het voorgaande, heeft [X.] niet voldaan aan deze gedragsnorm. Het feit, dat hij zonder enige kennis op het gebied van ondernemen, een onderneming is gestart maakt dit niet wezenlijk anders. 3.5.4. Het hof is van oordeel dat het door [X.] ter zitting van het hof gedane beroep op de hardheidsclausule niet gehonoreerd kan worden. De hardheidsclausule ziet niet op het geval dat een ondernemer die eerst kennelijk onbehoorlijk bestuur is verweten vervolgens zijn onderneming van de hand doet en die vervolgens stelt dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden (het hebben van een onderneming met de hieruit voor een ondernemer voortvloeiende verplichtingen waaraan echter niet altijd is voldaan), onder controle heeft gekregen (immers, er is geen onderneming meer). 3.6. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen. 3.7. Het vonnis waarvan beroep zal- met verbetering van de gronden - worden bekrachtigd. 4. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van de gronden. Dit arrest is gewezen door mrs. Pellis, Pouw en Walstock en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2011.