ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2901

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.074.984

arrest van de achtste kamer van 24 juli 2012

in de zaak van

de vennootschap naar Jemenitisch recht PENTA Co. REFRIGERATION & ENGINEERING LTD.

gevestigd te [vestigingsplaats], Jemen,

appellante,

advocaat: mr. J. Staab,

tegen:

GEA REFRIGERATION NETHERLANDS N.V., voorheen GRASSO INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.E.J. Jonker,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 juli 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 15 januari 2009 en 29 april 2010 tussen appellante - Penta - als eiseres en geïntimeerde - Grasso - als gedaagde.

2.1. Bij memorie van grieven heeft Penta onder overlegging van drie producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep (uitgezonderd de aan Penta toegewezen vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde beslissingen) en, kort gezegd, Grasso te veroordelen tot betaling van schadevergoeding in verband met de niet in acht genomen opzegtermijn van de overeenkomst, te begroten door het hof, of indien begroting niet mogelijk is, op te maken bij staat en voorts tot betaling van € 97.487,02 ter zake een klantenvergoeding, alles vermeerderd met rente en kosten.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Grasso de grieven bestreden.

2.3. Vervolgens heeft Grasso bij akte twee producties in het geding gebracht, waarop Penta bij akte heeft gereageerd.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In de door Penta overgelegde stukken bevinden zich in de conclusie van antwoord, de conclusie van dupliek, de akte na tussenvonnis zijdens Grasso van 12 maart 2009 en de akte uitlating enquête, tevens houdende antwoordakte zijdens Grasso van 4 februari 2010, in strijd met het bepaalde in artikel 2.7. van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, handgeschreven aantekeningen, welke mede daarom door het hof zijn genegeerd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. Grasso richt zich op de handel in en montage van bedrijfsinstallaties voor koelinstallaties en de vervaardiging van productieapparatuur en het doen van handelszaken die daarmee in verband staan. Grasso heeft zaken gedaan met de Jemenitische onderneming Mukiriani Sana'a Limited (hierna: Mukiriani) die voor haar als handelsagent is opgetreden in Jemen. De General Manager van Mukiriani, de heer [general manager] (hierna: [general manager]) is vertrokken bij Mukiriani om zijn eigen onderneming op te richten, Penta. Grasso heeft de samenwerking met Mukiriaini verbroken en is gaan samenwerken met Penta. Op 20 november 2003 hebben partijen de beoogde samenwerking neergelegd in een zogenaamde co-operation sheet, welke door partijen niet is ondertekend. Deze co-operation had betrekking op het verrichten van werkzaamheden voor Grasso door Penta als handelsagent, als distributeur én als aannemer.

4.1.2. Op 9 maart 2004 hebben partijen in 's -Hertogenbosch een bespreking gevoerd, bij welke bespreking een zogenaamde joint statement is opgesteld. Deze joint statement is niet door partijen ondertekend. Hierin is onder meer vermeld "Over the next period and after project and quotations which are now under way have been finalized (see attached list), slowly the cooperation on new projects between Penta and Grasso will fade out". De bijlage bij deze joint statement is wel door beide partijen ondertekend. Deze bijlage bevat een lijst met nog af te wikkelen projecten. De na genoemde bespreking door Penta verrichte werkzaamheden hebben zich niet beperkt tot de in die lijst genoemde projecten.

4.1.3. Grasso heeft de samenwerking met Penta per email van 21 december 2006 met onmiddellijke ingang beëindigd.

4.1.4. Penta heeft in eerste aanleg, kort gezegd, betaling gevorderd (naast rente en kosten) van:

a. openstaande facturen;

b. schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de overeengekomen opzegtermijn;

c. een klantenvergoeding;

en voorts opgave te doen van verschuldigde provisie en inzage te geven in administratieve bescheiden.

Daartoe heeft Penta, onder meer, gesteld dat sprake is van een overeenkomst die deels dient te worden gekwalificeerd als een agentuurovereenkomst zodat afdeling 4 van titel 7 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is.

4.1.5. Grasso heeft verweer gevoerd en, onder meer, gesteld dat Jemenitisch recht van toepassing is en dat, indien Nederlands recht van toepassing is, de overeenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, zodat geen schadevergoeding verschuldigd is over een opzegtermijn.

4.1.6. De kantonrechter heeft de vordering onder a (na eiswijziging) toegewezen. Deze vordering is in hoger beroep niet meer in geschil. De kantonrechter heeft met betrekking tot de vordering onder b een lager bedrag toegewezen dan gevorderd. Daartoe heeft de kantonrechter (onder meer) na ter zake door partijen gevoerd debat beslist dat Nederlands recht van toepassing is zowel op de tussen partijen bestaand hebbende agentuurovereenkomst als op de tussen partijen bestaand hebbende distributieovereenkomst, en dat, indien er sprake zou zijn geweest van een beëindigingsovereenkomst, deze in strijd zou zijn met de dwingende bepaling van artikel 7:437 lid 2 BW. Nu de kantonrechter wel een vergoeding ter zake schade aangaande niet-naleving van de opzegtermijn ten aanzien van zowel de agentuurovereenkomst als de distributieovereenkomst heeft toegewezen (zij het dat deze volgens Penta te laag is) en Grasso niet in hoger beroep is gekomen, staan de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot het toepasselijke recht en de nietigheid van de (eventuele) beëindigingsovereenkomst in hoger beroep vast en kan de devolutieve werking van het hoger beroep (voor zover hierna blijkt dat daarvan sprake is) niet meer leiden tot een hernieuwde beoordeling van deze beslissingen.

4.1.7. In dit hoger beroep gaat het er nog uitsluitend om:

a. of Grasso een klantenvergoeding aan Penta verschuldigd is (grief 1);

b. of de kantonrechter de gefixeerde schadevergoeding op de juiste wijze heeft berekend (grief 2);

c. of Penta recht heeft op een daarmee verband houdende vergoeding wegens het einde van de overeenkomst voor zover deze ziet op distributie (grief 3);

d. of de door Penta werkelijk geleden schade groter is dan het bedrag aan gefixeerde schadevergoeding, in welk geval – dus voorwaardelijk – Penta voor volledige schadevergoeding opteert (grief 4);

e. de proceskosten (grief 5).

De grieven zullen achtereenvolgens worden besproken.

klantenvergoeding

4.2. De kantonrechter heeft de gevorderde klantenvergoeding volledig afgewezen, omdat, kort samengevat, de klanten niet door Penta maar door Mukiriani zijn aangebracht en/of de klanten geen aanzienlijke voordelen meer opleveren voor Grasso. Penta komt daartegen op met grief 1.

4.3. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat Penta geen aanspraak kan maken op een klantenvergoeding, omdat het niet Penta is geweest maar Mukiriani die de klanten bij Grasso heeft aangebracht. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.3.1. Penta heeft aangevoerd dat het feitelijk [general manager] is geweest die de klanten bij Grasso heeft aangebracht, eerst als werknemer van Mukiriani, daarna als bestuurder van Penta. Anders dan Penta meent, kan dat niet leiden tot het oordeel dat Penta recht heeft op een klantenvergoeding. De omstandigheid dat het feitelijk [general manager] is geweest die de klanten bij Grasso heeft aangebracht, maakt niet dat Penta recht heeft op een klantenvergoeding. De werkzaamheden van [general manager] voor Mukiriani worden in dit verband beschouwd en toegerekend aan Mukiriani. Grasso heeft geen contractuele relatie gehad met [general manager]. Niet [general manager], maar Mukiriani was de handelsagent van Grasso. Evenmin is [general manager] nadien handelsagent van Grasso geworden, dat was Penta.

4.3.2. Het hof verstaat de verdere toelichting op grief 1 van Penta aldus, dat Mukiriani haar agentuur, dus haar klantenbestand, aan Penta heeft overgedragen, zodat Grasso geen klantenvergoeding meer verschuldigd is aan Mukiriani maar wel aan Penta.

4.3.3. Ook deze stelling wordt verworpen. In de eerste plaats is er geen sprake van dat Mukiriani en Penta zijn gefuseerd of op een of andere wijze met elkaar zijn overeengekomen dat het klantenbestand of de klantenvergoeding op Penta zou overgaan. Integendeel, met de oprichting van Penta heeft Mukiriani een concurrent gekregen die de wens jegens Grasso heeft geuit om in de plaats van Mukiriani als handelsagent voor Grasso op te treden in Jemen. De omstandigheid dat Penta en Grasso daarover overeenstemming hebben bereikt, betekent niet dat dit kan worden gekwalificeerd als een overname van de agentuurovereenkomst van Mukiriani. Er is geen sprake van geweest dat Mukiriani en Penta een overeenkomst hebben gesloten waarmee Mukiriani haar klantenbestand voor Grasso, dus haar agentuurovereenkomst met Grasso aan Penta heeft overgedragen. De feitelijke situatie is aldus geweest dat Mukiriani vanwege het vertrek van [general manager] niet meer kon bieden wat Grasso verlangde en dat Grasso de agentuur bij Mukiriani heeft weggehaald en aan Penta heeft gegund. Het feit dat Penta er bij Grasso op heeft aangedrongen dat Grasso niet langer van de diensten van Mukiriani als handelsagent maar van haar diensten gebruik ging maken, betekent niet dat de instemming van Grasso met dat voorstel van Penta, heeft geleid tot een overeenkomst tussen Penta en Mukiriani. De stukken waarnaar wordt verwezen door Penta (uitgezonderd Pearl Fish, waarop hierna wordt ingegaan) hebben allemaal betrekking op correspondentie tussen Grasso en Penta en tussen Grasso en Mukiriani en voorts hebben die stukken betrekking op klantencontacten.

Er is (uitgezonderd Pearl Fish) geen correspondentie tussen Mukiriani en Penta overgelegd, waaruit blijkt dat Mukiriani ermee heeft ingestemd dat Penta in haar plaats handelsagent werd van Grasso, of andere stukken waaruit blijkt dat tussen Mukiriani en Penta hierover overeenstemming is bereikt. Penta heeft (uitgezonderd Pearl Fish) niet gesteld dat zij Mukiriani heeft betaald voor het verlies van haar agentuur. Grasso heeft volgens Penta nog wel betalingen gedaan aan Mukiraini (bijvoorbeeld Aden Cold Story) maar Penta heeft niet gesteld dat dit ten laste van haar kwam en was bedoeld om Mukiraini te compenseren voor het verlies van de agentuur. Ook heeft Penta niet gesteld dat zij de overeenkomst tussen Grasso en Mukiriani om niet heeft verworven. De door de bestuurder van Mukiriani getekende verklaring van 18 juni 2008 (productie 9 bij CvD) spreekt in dat opzicht boekdelen.

4.3.4. Voor wat betreft het contract Pearl Fish geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat het contract met Pearl Fish al in november 2002 en daarmee nog voor de oprichting van Penta tot stand is gekomen. Daaruit volgt reeds dat Pearl Fish niet is aangebracht door Penta. Volgens artikel 7:442 BW heeft dat tot gevolg dat Penta geen recht heeft op een klantenvergoeding. Volgens Penta is een klantenvergoeding echter een billijkheidsaanspraak. Deze stelling dient aldus te worden verstaan dat volgens Penta een redelijke uitleg van die bepaling meebrengt dat zij, ondanks de letterlijke tekst van artikel 7:442 BW, toch recht heeft op een klantenvergoeding, omdat zij als rechtsopvolger van Mukiriani heeft te gelden. Penta zou in dat standpunt gevolgd kunnen worden, wanneer ervan uitgegaan dient te worden dat zij te dien aanzien zowel met Grasso als met Mukiriani een daarop gerichte overeenkomst zou hebben gesloten. Daarbij zou een rol kunnen spelen dat zij aan Mukiriani een vergoeding heeft betaald ter compensatie van de misgelopen provisie en ter compensatie van een in de toekomst te verkrijgen klantenvergoeding. Dat is in de eigen visie van Penta echter niet het geval geweest. Penta heeft immers zelf gesteld dat zij slechts een fractie van de door haar ontvangen provisie heeft betaald, althans heeft afgestaan aan Mukiriani. Penta heeft immers gesteld dat een bedrag van € 25.000,- aan Mukiriani is betaald, terwijl € 233.400,- zou zijn verdiend aan provisie op dit project. [general manager] heeft als getuige verklaard dat hij Mukiriani uit goedheid € 25.000,- heeft betaald, dat Mukiriani geen recht had op dat geld en dat ongeveer € 220.000,- van het totaal aan Penta betaalde bedrag van € 314.000,- bedoeld was voor provisie. Ook dit onderdeel van grief 1 faalt mitsdien.

4.4. De klacht van Penta dat haar klantenbestand nog steeds aanzienlijke voordelen oplevert voor Grasso behoeft om twee redenen geen bespreking. In de eerste plaats gaat het uitsluitend om door Mukiriani aangebrachte klanten en uit het voorgaande volgt dat het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake is van een overname van de agentuurovereenkomst. In de tweede plaats is van belang dat Penta geen grieven heeft gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat Penta de overeenkomsten met de bestaande klanten niet aanmerkelijk heeft uitgebreid.

gefixeerde schadevergoeding

4.5. Penta klaagt met grief 2 over het oordeel van de kantonrechter dat voor de berekening van de gefixeerde schadevergoeding voor wat betreft het voortijdig eindigen van dat gedeelte van de overeenkomst dat ziet op agentuur, uitgegaan dient te worden van de laatste twaalf maanden. Volgens Penta is dat wel gebruikelijk, maar zijn er in dit geval bijzondere omstandigheden die een afwijking van deze referentieperiode rechtvaardigen, zodat uitgegaan dient te worden van de gehele contractuele periode. Penta heeft daartoe aangevoerd dat zij in 2006 (het in het bestreden vonnis genomen referentiejaar) minder provisie heeft verdiend dan daaraan voorafgaande jaren, omdat zij zich juist in dat jaar heeft toegelegd op het voorbereiden van grote turnkey projecten en daarom minder heeft kunnen verdienen met 'gewone' bemiddeling.

4.6. De grief faalt. Uitgaande van de juistheid van de stelling van Penta dat zij in 2006 minder provisie heeft verdiend omdat zij druk was met de voorbereiding van grote projecten, zou uit de cijfers moeten blijken dat zij in de daaraan voorafgaande jaren een veel hoger bedrag aan provisie heeft verdiend. Dat blijkt echter niet uit de cijfers. Grasso heeft in eerste aanleg een overzicht gegeven van de bedragen die zij ter zake provisie aan Penta heeft betaald:

in 2004 € 31.624,60

in 2005 € 10.005,00

in 2006 € 12.324,74.

Penta heeft daartegenover gesteld dat zij veel meer aan provisie heeft verdiend, maar dat dit verschil met name wordt veroorzaakt door het in 2003/2004 gerealiseerde project Pearl Fish dat in de hiervoor genoemde cijfers, meer specifiek in 2004, niet is verwerkt.

Afgezien van de revenuen uit Pearl Fish heeft Penta de cijfers over 2004 niet betwist. Over 2005 bedraagt de provisie volgens Penta € 10.024,00 en over 2006 € 12.864,14. Het verschil in cijfers over 2005 en 2006 is minimaal.

4.7. Nu Penta in 2005 nog minder aan provisie heeft verdiend dan in 2006, kan Penta niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij in 2006 minder heeft verdiend omdat zij druk was met de voorbereiding van grote projecten. Penta heeft niet gesteld dat zij in 2005 ook al bezig was met de projecten, hetgeen het verschil met de cijfers over 2004 had kunnen verklaren. De omstandigheid dat Penta in 2004 meer heeft verdiend (afgezien van Pearl Fish) dan in 2005 en 2006 zou aanleiding kunnen zijn om uit te gaan van een langere referentieperiode, maar dan had Penta moeten uitleggen wat daarvan de oorzaak is geweest, hetgeen zij heeft nagelaten.

4.8. Evenmin kan Penta worden gevolgd in haar standpunt dat het project Pearl Fish moet worden betrokken in de referentieperiode, nu Penta zelf heeft gesteld dat zij gedurende de gehele contractperiode slechts één turnkey project heeft afgewikkeld en dat was Pearl Fish. Dat betekent dat de totstandkoming van turnkeyprojecten en de daarmee te verkrijgen provisie geen relevant onderdeel is geweest van de agentuurovereenkomst tussen Grasso en Penta, zodat dit geen reden is om de referentieperiode te verlengen. Dit klemt temeer nu in de jaren 2004 tot en met 2006 wel degelijk provisie-inkomsten zijn gegenereerd, als hierboven besproken. Dat in de gebruikelijke referentie-periode geen turnkeyproject is aangebracht noch afgewikkeld, zodat - naar het hof begrijpt - extra provisie-inkomsten die daarmee samenhangen daarin niet tot uitdrukking komen, vormt dan ook geen aanleiding de referentieperiode op te rekken als door Penta voorgestaan. Volgens Penta zijn de turnkeyprojecten wel een relevant onderdeel geweest van de agentuurovereenkomst. Penta heeft zelf daarover opgemerkt dat de totstandkoming van turnkeyprojecten een enorm lange voorbereidingstijd vergt en dus wel enkele jaren kan duren. Penta heeft in dit verband erop gewezen dat zij vanaf december 2005 bezig is geweest met het tweede Pearl Fish project waarvan het contract pas in november 2008 is gesloten. Vaststaat, althans onvoldoende is betwist, dat niet Penta maar Grasso zelf het tweede project van Pearl Fish heeft verworven. Al met al dient te worden aangenomen dat Penta gedurende de looptijd van de overeenkomst slechts één turnkeyproject heeft afgewikkeld en niet één dergelijk project heeft gerealiseerd.

4.9. Grief 3 bouwt voort op grief 2 en stelt de referentieperiode aan de orde voor wat betreft de schadevergoeding met betrekking tot distributie. Nu grief 2 faalt, behoeft grief 3 geen nadere bespreking. Penta heeft immers niet gesteld dat ter zake de distributie (op andere gronden) een andere referentieperiode in acht dient te worden genomen ter bepaling van de gefixeerde schadevergoeding dan ter zake agentuur, zoals door de kantonrechter tot uitgangspunt is genomen.

volledige schadevergoeding

4.10. Grief 4 is voorwaardelijk geformuleerd, althans zo begrijpt het hof deze grief.

Op grond van artikel 7:441 BW kan Penta ofwel aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding (lid 1) ofwel volledige vergoeding van haar schade vorderen (lid 3), waarvan zij dan wel de omvang dient te bewijzen. Penta maakt aanspraak op volledige schadevergoeding met betrekking tot de agentuurovereenkomst, voor het geval dit bedrag hoger is dan het bedrag aan gefixeerde schadevergoeding. De kantonrechter heeft de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding bepaald op € 6.432,07 ter zake agentuur en op € 618,39 ter zake distributie. Uit het voorgaande volgt dat het hof zich daarmee verenigt. Thans ligt de vraag voor of de volledige schade van Penta met betrekking tot de agentuurovereenkomst dit bedrag overstijgt.

4.11. Tussen partijen staat vast dat de volledige schade bestaat uit het bedrag dat Penta aan provisie ter zake de agentuurovereenkomst (nog) had kunnen verdienen in de periode dat Grasso de opzegtermijn in acht had dienen te nemen. Onbetwist is gebleven dat het daarbij gaat om contracten die in de maanden januari 2007 tot en met juni 2007 tot stand zijn gekomen. Volgens Penta bedraagt haar volledige schade € 12.634,68. Dit bedrag is opgebouwd uit een provisie van 19% over twee bedragen: € 25.429,43 ter zake in voornoemde periode gefactureerde goederen en € 42.148,32 ter zake een factuur van 22 augustus 2007 aan Burum Seafood Company (hierna: Burum). Grasso heeft erkend dat voor € 25.429,43 aan goederen is geleverd over genoemde periode en zij heeft ingestemd met het percentage aan provisie. Grasso heeft betwist dat provisie verschuldigd zou zijn geweest ter zake de factuur van 22 augustus 2007 aan Burum. Volgens Grasso is een overeenkomst met Burum pas na 31 juni 2007 tot stand gekomen, volgens Penta reeds daarvoor.

4.12. Uit de overgelegde stukken dient te worden afgeleid dat op 27 juni 2007 overeenstemming is bereikt met Burum, althans de door Burum aan Grasso via Grade verstrekte opdracht is aanvaard. Weliswaar heeft Grasso, althans Grade, op 27 juni 2007 aan Burum medegedeeld dat er kosten zijn verbonden aan de wijze van betaling, maar uit het daaraan voorafgaande bericht van Burum valt niet af te leiden dat die betaalwijze en eventuele daarmee gepaard gaande kosten in de weg zouden staan aan de overeenkomst. In dat bericht wordt immers het volgende vermeld: "we are going to proceed this order can you kindly send us Performa invoice with all details for your company account to open L.C at sight.". Uit dat bericht dient een aanvaarding van de offerte te worden afgeleid. Het daarop gevolgde bericht van Grasso/Grade week uitsluitend op een ondergeschikt punt af van de eerder door Burum ontvangen ‘quotation” [nummer] van 27 mei 2007, die als bijlage aan de factuur van 22 augustus 2007, zijnde productie 40 bij de nadere akte van Penta van 12 maart 2009, is gehecht en die sluit op € 41.731,01. Grasso/Garde wenste immers 1% kosten te ontvangen vanwege de voorgenomen betaling via een ‘letter of credit’. Het daarmee gemoeide bedrag betrof € 417,31, hetgeen samen met het eerder op 27 mei 2007 geoffreerde bedrag dat aan Burum op 22 augustus 2007 gefactureerde bedrag van € 42.148,32 oplevert. Dat de op 27 juni 2007 uitgebrachte offerte nog op andere punten afweek is niet nader onderbouwd. Het als onderdeel van productie 45 bij akte overlegging producties van 16 september 2009 overgelegde e-mailbericht van [X.] van 27 juni 2007 (4:34 p,m) maakt ook uitsluitend melding van genoemde 1 %. Een dergelijke reactie, waarbij slechts op een ondergeschikt punt op een opdracht wordt afgeweken, geldt als aanvaarding tenzij door de opdrachtgever onverwijld bezwaar wordt gemaakt (vergelijk artikel 6:225 lid 2 BW). Onbetwist is gebleven dat Burum niet heeft gereageerd op de vermelding van Grasso dat aan deze betalingswijze kosten waren verbonden en dat Burum daarmee bekend was, omdat Burum al vaker zaken had gedaan met Grasso waarbij een LC (letter of credit) gebruikelijk was. Grasso heeft gesteld dat zij pas na het bericht van Burum op 14 augustus 2007 dat Burum een LC had geopend, en pas na controle van die LC, de order van Burum heeft geaccepteerd. Grasso heeft voorts gesteld dat volgens de voorwaarden van Grade een overeenkomst pas tot stand komt nadat zij een door een klant geaccepteerde offerte heeft bevestigd. Allereerst heeft Penta er onweersproken op gewezen dat de algemene voorwaarden van Grade waar Grasso zich op beroept dateren van oktober 2007, derhalve na de hierboven beschreven handelingen. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom deze voorwaarden een rol zouden kunnen vervullen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst met Burum. Gelet op hetgeen hierboven is weergegeven had voorts van Grasso verlangd mogen worden dat zij haar bevestiging aan Burum (of die van Grade) in het geding zou brengen, zodat controleerbaar zou zijn geworden of Grasso/Grade pas na 30 juni 2007 aan Burum een bevestiging heeft gestuurd. Nu zij dat heeft nagelaten, en ook in hoger beroep in het midden heeft gelaten op welke datum de overeenkomst dan wel in haar visie precies tot stand is gekomen, terwijl op de factuur geen andere datum wordt vermeld dan 27 juni 2007, wordt het verweer van Grasso op dit punt als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

4.13. Grasso heeft voorts aangevoerd dat niet Penta maar Grade de offerte aan Burum heeft uitgebracht, zodat het bij deze transactie niet gaat om door Penta geleden schade. In eerste aanleg heeft Grasso echter erkend dat door de omzet van Grade van € 9.821,57 een commissieaanspraak van Penta is ontstaan van € 1.750,20. Voor zover Grasso al in hoger beroep op deze stelling terug zou kunnen komen, valt die stelling niet te rijmen met de erkenning dat voor de berekening van de volledige schadevergoeding uitgegaan kan worden van 19% van € 25.429,43, omdat € 9.821,43 van dat bedrag is gefactureerd door Grade, zo blijkt uit het rapport van [Y.] onder 4.1. Evenmin valt die stelling te rijmen met de in eerste aanleg ingenomen stelling van Grasso dat Grade niets meer was dan de nieuwe Grasso voor het Midden-Oosten en dat Grade niet gezien moet worden als nieuwe agent/vertegenwoordiger/distributeur/contractor voor Grasso en dat Grasso - in haar visie onverplicht - inzage heeft gegeven in de administratie van Grade. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Penta volgens Grasso wel recht heeft op schadevergoeding ter zake facturen die door Grade zijn geoffreerd voor een bedrag van € 9.821,43, maar niet voor de order van € 42.148,32 van Burum. Ook dit verweer wordt dus verworpen.

4.14.1. Voorts heeft Penta in haar toelichting op grief 4 aan de orde gesteld dat uit het boekenonderzoek niet is gebleken dat zij ter zake de distributie in de periode januari 2007 tot en met juni 2007 nog meer inkomen had kunnen verdienen. Penta houdt ter zake vast aan de gefixeerde schadevergoeding welke - zie 4.10 - € 618,39 bedraagt.

4.14.2. Gezien het voorgaande dient te worden vastgesteld dat de door Penta daarnaast gevorderde volledige schadevergoeding terzake agentuur € 12.634,- bedraagt. Nu Grasso de berekening niet heeft betwist en niets heeft aangevoerd over vrachtkosten die volgens Penta eventueel op de vergoeding in mindering kunnen komen, zal van dit bedrag worden uitgegaan. Aangezien dit bedrag hoger is dan het bedrag aan gefixeerde schadevergoeding, dient ervan uitgegaan te worden dat Penta op dit hogere bedrag aanspraak maakt.

proceskosten

4.15. Grief 5 is gericht tegen de compensatie van de proceskosten. Onder verwijzing naar haar grieven heeft Penta betoogd dat Grasso veroordeeld had moeten worden in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in ieder geval deels falen, zodat geen aanleiding is om de proceskosten anders te verdelen dan de kantonrechter heeft gedaan.

4.16. De kantonrechter heeft in rov. 2.10 van het eindvonnis overwogen dat Grasso provisie aan Penta verschuldigd is op grond van het bepaalde in artikel 7:431 lid 2 aanhef en sub a BW. Nu Penta in hoger beroep uitdrukkelijk heeft gesteld dat dit oordeel van de rechtbank onjuist en onbegrijpelijk is, ziet het hof geen aanleiding om de vorderingen van Penta alsnog te toetsen aan die grondslag. Ook Grasso is van mening dat deze rechtsoverweging van de kantonrechter onjuist is. Grasso heeft dienaangaande verzocht dat het hof beslist dat Grasso ten aanzien van de onder 4.11 en 4.12 besproken transactie geen provisie aan Penta verschuldigd is. Uit hetgeen daar is besproken volgt dat deze transactie uitsluitend van belang is voor de hoogte van de volledige schadevergoeding en niet voor de verschuldigdheid van provisie. Voor zover Grasso heeft bedoeld te vorderen dat dit als een verklaring voor recht in het dictum van dit arrest wordt opgenomen, wordt die vordering afgewezen omdat een reconventionele vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.

4.17. Het voorgaande leidt ertoe dat de door Penta gevorderde volledige schadevergoeding ten bedrage van € 12.634,- ter zake agentuur dient te worden toegewezen, naast de gefixeerde schadevergoeding ter zake distributie ten bedrage van € 618,39, en dat de gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 6.432,07 alsnog dient te worden afgewezen. Penta heeft opgemerkt dat Grasso laatstgenoemde twee bedragen reeds heeft betaald, maar Penta heeft bij de formulering van haar petitum daar geen rekening mee gehouden. Het vonnis van 29 april 2010 zal daarom worden vernietigd voor zover Grasso is veroordeeld tot betaling van € 6.432,07 en € 618,39, zulks deels om redenen van duidelijkheid (zie hierna). Grasso zal vervolgens worden veroordeeld om € 12.634,- en € 618,39 aan Penta te voldoen. Partijen kunnen in onderling overleg tot verrekening overgaan. De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar nu artikel 6:119a BW geen betrekking heeft op schadevergoeding, dit blijkens onderdeel 13 van de considerans van de aan deze wetsbepaling ten grondslag liggende richtlijn 2000/35/EG. Wel zal wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW (als het mindere) worden toegewezen. Uit het voorgaande volgt dat de vonnissen waarvan beroep voor het overige worden bekrachtigd. Nu partijen ook in hoger beroep deels in het (on)gelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch van 15 januari 2009 voorzover in hoger beroep aan de orde;

vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch van 29 april 2010, uitsluitend voor zover Grasso is veroordeeld om aan Penta te voldoen € 6.432,07 en € 618,39, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over deze bedragen vanaf 21 december 2006, bekrachtigt dat vonnis voor het overige, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Grasso tot betaling van € 12.634,- en € 618,39 aan schadevergoeding in verband met de niet-inachtneming van de opzegtermijn van de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 december 2006,

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij vooraad,

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.