ECLI:NL:GHSHE:2015:4486

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.143.999/01

arrest van 10 november 2015

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. B. Ramaekers te Maastricht,

tegen

RSM [X.] , [Y.] & [Z.] Services N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 december 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van

2 oktober 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en RSM als gedaagde.

1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 494614 CV EXPL 12-4080)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties en eiswijziging;

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof merkt daarbij op dat het geen acht heeft geslagen op de punten 26 t/m 69 van memorie van antwoord in incidenteel appel nu deze punten geen betrekking hebben op het incidenteel appel en [appellant] in het principaal appel niet meer aan het woord was.

3 De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1. De feiten

In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde, feiten, waartegen partijen geen grief hebben gericht.

a. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1950, is op 18 maart 2002 als systeembeheerder in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] . Het aan [appellant] toekomende loon bedroeg laatstelijk € 3.250,-- bruto per maand exclusief emolumenten.

b. [geïntimeerde] heeft in februari 2010 aan UWV WERKbedrijf toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens disfunctioneren op te mogen zeggen. Bij besluit van 18 mei 2010 heeft UWV WERKbedrijf aan [geïntimeerde] die toestemming onthouden.

c. Op 21 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] opnieuw een ontslagvergunning aangevraagd, ditmaal om bedrijfseconomische redenen. Deze aanvraag betrof alle vier medewerkers van de ICT-afdeling van de vestiging van [geïntimeerde] in [vestigingsplaats 2] . Op 29 november 2011 heeft UWV WERKbedrijf aan [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

d. [geïntimeerde] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 30 november 2011 opgezegd.

e. Tijdens zijn dienstverband is [appellant] tweemaal op non-actief gesteld: in de periode van 21 december 2009 tot 25 januari 2010 en in de periode van 3 februari 2010 tot eind mei 2010.

f. [appellant] had vanaf de aanvang van het dienstverband gewerkt binnen de vestiging [vestigingsplaats 2] en is eind mei 2010 overgeplaatst naar de vestiging [vestigingsplaats 1] .

3.2. Het geschil in eerste aanleg

[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van een voorgewende en/of valse reden en op grond van het zgn. gevolgencriterium. [appellant] heeft een schadevergoeding gevorderd van € 130.300,-- en een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 2.975,--.

De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] (op de voet van artikel 22 Rv.) afgewezen, de opzegging niet kennelijk onredelijk geacht op grond van een voorgewende of valse reden, maar wel op grond van het gevolgencriterium en aan [appellant] een schadevergoeding toegekend van € 16.947,71 onder afwijzing van de overigens gevorderde materiële en de gevorderde immateriële schadevergoeding. De vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten werd eveneens afgewezen. Als voor een aanmerkelijk deel in het ongelijk gestelde partij is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg van [appellant] .

3.3. De grieven en de vorderingen van [appellant] in hoger beroep

[appellant] heeft een grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter in r.o. 4.3.5. dat [appellant] is vrijgesteld van werk van 30 november 2011 tot 1 mei 2012 (punt 34 mvg en grief 2.2). De grieven van [appellant] in principaal appel komen er verder op neer dat wel sprake is van een valse of voorgewende reden, dat de (materiële) schadevergoeding te laag is vastgesteld, dat de vordering ter zake immateriële schadevergoeding ten onrechte is afgewezen en dat de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten, die [appellant] in hoger beroep heeft verminderd tot € 2.146,17 inclusief btw, ten onrechte is afgewezen. [appellant] heeft de grondslag van zijn vordering tot schadevergoeding van € 130.300,-- uitgebreid met een beroep op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzingen. Het hof ziet ook geen aanleiding die ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal derhalve worden gedaan op de gewijzigde eis.

[appellant] heeft ook een verzoek ex artikel 22 Rv. gedaan.

De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel komen erop neer dat ten onrechte is geoordeeld dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium.

3.4. De periode van vrijstelling van werk

[geïntimeerde] heeft betoogd dat de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde periode van vrijstelling van werk vaststaat omdat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de passage in het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2012 in eerste aanleg: “Partijen zijn het erover eens dat [appellant] in de periode van 30 november 2011 tot 30 april 2012 vrijgesteld is geweest van werkzaamheden.”

Dit betoog gaat niet op. Van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv, te weten een uitdrukkelijke dan wel ondubbelzinnige erkenning van [appellant] , is geen sprake. In de inleidende dagvaarding (punt 11) is immers door [appellant] gesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd per 1 maart 2012, hetgeen niet past bij een vrijstelling van werk tot 30 april 2012 (of 1 mei 2012). Verder is het proces-verbaal van de comparitie van partijen niet in hun aanwezigheid opgemaakt en niet door partijen ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat partijen in de gelegenheid zijn geweest om fouten in dat proces-verbaal te (laten) corrigeren.

Met grief 2.2 heeft [appellant] impliciet ook een grief gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 mei 2012. Mede gelet op de niet betwiste inhoud van de brief van FNV Bondgenoten van 12 maart 2012 aan [geïntimeerde] (prod. 15 inl.dagv.), waarin wordt medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] is opgezegd bij brief van 30 november 2011 [die niet is overgelegd, hof] per 1 maart 2012, moet sprake zijn van een vergissing van [appellant] toen hij aanvankelijk stelde dat hij tot 30 april 2012 is vrijgesteld van werk (punt 11 inl.dagv.). Overigens heeft [appellant] zich nog eens vergist als hij het heeft over inkomstenderving van 1 februari 2012 tot 1 april 2012 (punt 27 inl.dagv.).

Het hof gaat er derhalve vanuit dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 maart 2012 en dat [appellant] is vrijgesteld van werk van 30 november 2011 tot 1 maart 2012.

3.5. Voorgewende/valse reden; artikel 22 Rv.

3.5.1. Het hof stelt het volgende voorop. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is; een valse reden is een niet bestaande reden (artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a. BW).

Uit hetgeen [appellant] heeft gesteld moet worden afgeleid dat hij zich op beide redenen beroept. De werkelijke reden van de opzegging was volgens [appellant] het ontstane arbeidsconflict (met de heer [X.] ). Verder heeft [appellant] gesteld dat de bedrijfseconomisch gemotiveerde opzegging geconstrueerd was (valse reden).

3.5.2. Voor het hof staat vast, dat [geïntimeerde] de hele ICT-afdeling geoutsourcet heeft naar Open Line B.V. (hierna: Open Line), dat de afdeling ICT bij [geïntimeerde] is opgeheven en dat de vier betrokken medewerkers van [geïntimeerde] , waaronder [appellant] , om die reden niet meer in dienst zijn van [geïntimeerde] . De stelling dat feitelijk geen sprake zou zijn van outsourcing aan Open Line heeft [appellant] - ook in hoger beroep - op geen enkele manier onderbouwd.

De reden voor de outsourcing was ontegenzeggelijk een bedrijfseconomische. De stellingen van [appellant] , dat de outsourcing niet doelmatig was, kostenverhogend werkte, gevaarlijk was en onnodig, alsmede daarmee verband houdende stellingen die erop neerkomen dat er geen goede reden was om de ICT-afdeling te outsourcen, passeert het hof. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat beslissingen en beleidskeuzes ten aanzien van de bedrijfsvoering zijn voorbehouden aan de werkgever. Het tijdpad van de outsourcing en de inhoud van het outsourcingcontract horen daarbij. De stelling van [appellant] dat Open Line in 2010 technisch failliet was, is ook in hoger beroep niet voldoende door [appellant] onderbouwd en overigens niet relevant, onder meer nu onvoldoende betwist is dat Open Line nog immer de ICT-werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht.

De grieven 1.2., 1.3., 1.5. en 1.6. van [appellant] falen.

3.5.3. Het hof ziet geen aanleiding [geïntimeerde] op de voet van artikel 22 Rv. te bevelen alsnog stukken betreffende de outsourcing (de overeenkomst, ICT-kosten voor en na outsourcing, datum outsourcing) in het geding te brengen. Overlegging van deze stukken wenst [appellant] gezien hetgeen hij heeft gesteld immers in verband met het door [geïntimeerde] gevoerde beleid ten aanzien van de outsourcing. Gezien hetgeen in r.o. 3.5.2. is overwogen is dat beleid voorbehouden aan de werkgever. De gewenste stukken kunnen dan ook niet bijdragen aan het oordeel van het hof over de gestelde voorgewende of valse reden. De door [appellant] gewenste overlegging van de opzeggingsbrieven aan de heer [voormalig medewerker geïntimeerde 1] en mevrouw [voormalig medewerker geïntimeerde 2] , twee andere voormalige ICT-medewerkers van [geïntimeerde] , en afspraken over het doorwerken door laatstgenoemden bij [geïntimeerde] , wordt evenmin gehonoreerd. Als onvoldoende betwist staat voor het hof vast dat deze medewerkers eind november 2011 in dienst zijn getreden van Open Line (prod. 30 mvg). Dat zij in die hoedanigheid op enig moment (ook) ICT-werkzaamheden voor [geïntimeerde] hebben verricht is voor het onderhavige beoordeling niet van belang, zie ook onder r.o. 3.5.4.

Het verzoek van [appellant] ex artikel 22 Rv. wordt dan ook niet gehonoreerd en grief 1.4 van [appellant] , inhoudend dat de kantonrechter een soortgelijk verzoek niet heeft gehonoreerd, faalt.

3.5.4. [appellant] heeft verder gesteld dat bij de outsourcing sprake is geweest van overgang van onderneming en dat [geïntimeerde] dat aan het UWV WERKbedrijf had moeten melden bij de ontslagvergunningaanvraag.

Het hof is van oordeel dat [appellant] , op wie de stelplicht en bewijslast van de valse of voorgewende reden rust, onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat voldaan is aan de vereisten voor een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. Vast staat slechts dat de helft, te weten twee van de vier, ICT-werknemers van [geïntimeerde] bij Open Line in dienst zijn gekomen en dat deze nog enige tijd (ook) voor [geïntimeerde] hebben gewerkt. Verder is niets dan wel onvoldoende gesteld over de feitelijke omstandigheden van de outsourcing, bijvoorbeeld over (overdracht van) materiële activa, de waarde van immateriële activa, het arbeidsintensieve en/of kapitaalsintensieve karakter van de activiteiten en de mate waarin de activiteiten met elkaar overeenkomen. Onvoldoende is derhalve onderbouwd dat sprake is van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden en of is voldaan aan de zgn. Spijkersfactoren (HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987/502). De verwijzing door [appellant] naar een bericht op de website van Open Line (prod. 32 mvg) is daarvoor onvoldoende. Het hof is overigens van oordeel dat een eventuele overgang van onderneming [appellant] niet kan baten in dit geschil. In dat geval zou [appellant] immers van rechtswege in dienst zijn van Open Line en zou de onderhavige procedure een grondslag ontberen.

Grief 1.8. van [appellant] faalt.

3.5.5. [appellant] heeft ook gesteld dat hij ten tijde van de ontslagvergunningaanvraag geen deel meer uitmaakte van de ICT-afdeling en dat hij dus niet ontslagen had mogen worden. Hij baseert dat op de stelling dat hij na zijn op non-actiefstelling is overgeplaatst naar de vestiging [vestigingsplaats 1] en daar als documentbeheerder heeft gewerkt.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat de werkzaamheden die [appellant] in [vestigingsplaats 1] verrichtte, zoals het opzetten van een management documentbeheersysteem (Share Works Project) en het vervangen van printers etc., behoorden tot de ICT-afdeling.

Nu [appellant] niet heeft aangegeven tot welke afdeling hij dan wél behoorde, gaat zijn stelling niet op. Onbetwist is dat [appellant] in elk geval formeel als systeembeheerder tegen het bijbehorende salaris voor [geïntimeerde] is blijven werken. Dat het Share Works Project nog steeds loopt kan [appellant] niet baten, nu hij verdere bijzonderheden met betrekking tot dat project, zoals welke werkzaamheden dienen nog te worden verricht, door wie en met welke kwalificatie, niet heeft gesteld. [appellant] noemde overigens in eerste aanleg het documentbeheer project Square DNS waar hij aan heeft meegewerkt, welk project volgens hem in december 2010 is gestopt (punt 5 inl. dagv.).

Grief 1.1 van [appellant] faalt, evenals grief 1.9.

3.5.6. Van een geconstrueerde, valse, reden voor de ontslagaanvraag en de opzegging van het dienstverband met [appellant] is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande geen sprake.

3.5.7. In grief 1.7 heeft [appellant] gesteld dat de werkelijke reden voor de opzegging het ontstane arbeidsconflict was.

Het hof is van oordeel is dat het volstrekt onlogisch zou zijn om een ICT-afdeling op te heffen, alle ICT-werknemers te ontslaan en de ICT te outsourcen, uitsluitend om één werknemer, met wie een arbeidsconflict bestaat, te kunnen ontslaan. Een dergelijke oplossing is zo volstrekt onaannemelijk en ook niet aannemelijk gemaakt, laat staan onderbouwd, dat het hof deze stelling van [appellant] verwerpt. Er is geen sprake van een voorgewende reden voor de opzegging.

Grief 1.7 van [appellant] faalt dan ook.

3.5.7.1. Het komt het hof wel voor, dat het [geïntimeerde] niet ongelegen kwam, dat zij door de outsourcing van de ICT de arbeidsovereenkomst met ook [appellant] kon opzeggen. Uit hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit de overgelegde stukken blijkt voldoende dat [geïntimeerde] sedert eind 2009, begin 2010 meende dat [appellant] disfunctioneerde en niet langer aan de functie-eisen voldeed, en dat dientengevolge sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie tussen [appellant] enerzijds en zijn leidinggevende/de directie (o.a. de heer [X.] ) anderzijds. De op non-actiefstellingen van [appellant] en zijn overplaatsing in mei 2010 naar de vestiging in [vestigingsplaats 1] , nadat de ontslagvergunning wegens disfunctioneren was geweigerd door UWV WERKbedrijf (zie r.o. 3.1. sub b.), zijn ontegenzeggelijk het gevolg van een en ander. Ook is voor het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] sedert zijn overplaatsing naar [vestigingsplaats 1] min of meer geïsoleerd, aanvankelijk zonder telefoon en met een oude computer, werkzaamheden heeft moeten verrichten waarvoor hij als systeembeheerder overgekwalificeerd was.

Gelet op deze aanname is het aanbod van [appellant] om met betrekking tot de periode dat hij naar de vestiging [vestigingsplaats 1] was overgeplaatst getuigen te doen horen, niet meer aan de orde.

Het voorgaande leidt er dus niet toe dat sprake was van een voorgewende reden. Dat dient echter wel te worden meegewogen bij de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium (zie hierna r.o. 3.6.).

3.6. Gevolgencriterium

3.6.1. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

3.6.2. Het hof onderscheidt in dat verband de volgende, door partijen naar voren gebrachte, omstandigheden.

a. Leeftijd

[appellant] was ten tijde van de opzegging 61 jaar oud.

b. Duur dienstverband

[appellant] is 10 jaar in dienst van [geïntimeerde] geweest.

c. Functioneren

Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld gaat het hof ervan uit dat [appellant] tot eind 2009, gedurende het grootste deel van zijn dienstverband, naar tevredenheid heeft gefunctioneerd en daarna niet meer. Het hof beschouwt disfunctioneren (vergelijk artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit) als een neutraal gegeven. Eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, [appellant] , is geen aspect dat daarbij wordt beoordeeld. Het hof betrekt hierbij het oordeel van UWV WERKbedrijf d.d. 18 mei 2011 dat [geïntimeerde] nog te weinig inspanningen had verricht om het functioneren van [appellant] te verbeteren.

d. Risicosfeer

De bedrijfseconomische beleidskeuze voor het outsourcen van de ICT ligt geheel in de risicosfeer van [geïntimeerde] . Deze keuze was niet noodzakelijk om [geïntimeerde] van de ondergang te redden, zoals de kantonrechter heeft overwogen. De financiële positie van [geïntimeerde] was goed.

e. Overplaatsing naar [vestigingsplaats 1]

Verwezen zij naar hetgeen in r.o. 3.5.7.1. daaromtrent is overwogen.

f. Kansen op de arbeidsmarkt

De kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt werden ten tijde van de opzegging ongetwijfeld ongunstig beïnvloed door zijn leeftijd. Anderzijds moet aangenomen worden dat de ICT-branche ook toen goed was voor (nieuwe) banen. Aangenomen moet worden dat al met al de situatie voor [appellant] toen niet al te gunstig was, hetgeen ook is gebleken aan de hand van het aantal sollicitatiebrieven dat [appellant] tevergeefs heeft geschreven.

Grief II van [geïntimeerde] treft in zoverre geen doel.

g. Financiële gevolgen

[appellant] ondervindt nadelige financiële gevolgen van de opzegging, mede gelet op het feit dat hij afhankelijk is geworden van een WW-uitkering.

h. Voorzieningen: inspanningen van [geïntimeerde] ; outplacement; vrijstelling van werk

Vast staat dat [geïntimeerde] aan [appellant] outplacement via een professioneel bureau heeft aangeboden en dat [appellant] dat aanbod niet heeft aanvaard, althans het traject heeft afgebroken. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [appellant] daarmee hem geboden kansen heeft laten liggen. Grief II van [geïntimeerde] treft in zoverre doel.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat zij zich heeft ingespannen om [appellant] een baan bij Open Line te bezorgen en dat zij overigens bij haar relaties heeft geïnformeerd naar werk voor [appellant] . [geïntimeerde] heeft deze stellingen echter in het geheel niet onderbouwd. Grief III van [geïntimeerde] treft geen doel.

[geïntimeerde] heeft [appellant] met behoud van salaris vrijgesteld van zijn werkzaamheden van 30 november 2011 tot 1 maart 2012.

i. Scholing

[geïntimeerde] heeft aangegeven dat [appellant] nooit interesse in scholing (vakstudies) heeft getoond. [appellant] is volgens [geïntimeerde] in 2010 begeleid door een externe coach in verband met zijn disfunctioneren.

[appellant] heeft aangegeven dat hem nimmer scholing is aangeboden en dat van werkelijke coaching geen sprake is geweest.

Het hof beschouwt de coaching evenals het disfunctioneren als een neutraal gegeven.

j. Vergoeding

[geïntimeerde] heeft geen vergoeding aan [appellant] aangeboden.

k. Hartklachten [appellant]

heeft gesteld dat hij sinds 2004 hartpatiënt is.

Van enig verband tussen de verder niet onderbouwde gezondheidstoestand van [appellant] begin 2010 en het werk dan wel de verstoorde arbeidsrelatie is echter niets gebleken.

l. Gedrag [appellant]

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat meegewogen moet worden dat [appellant] zich laakbaar heeft gedragen door mailberichten met diffamerende teksten naar de heren [Y.] en [medewerker geïntimeerde] te sturen, door heimelijk een gesprek op te nemen en door zonder toestemming van zijn leidinggevende een aan deze gericht e-mailbericht door te sturen naar de privémailbox van [appellant] .

heeft zijn spijt betuigd over het zenden van de mailberichten aan [Y.] en [medewerker geïntimeerde] , alsmede over het doorzenden van mail van zijn leidinggevende naar zijn privémail. Het heimelijk opnemen van een gesprek is volgens [appellant] niet verboden.

Het hof is van oordeel dat ook deze omstandigheid meegewogen dient te worden.

3.6.3. Het hof is van oordeel dat bovenstaande omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, tot het oordeel leiden dat de opzegging kennelijk onredelijk is.

Het hof wijst daarbij met name op het feit dat [geïntimeerde] een bedrijfseconomische keuze voor outsourcing van de ICT-afdeling heeft gemaakt zonder daarbij voldoende voorzieningen te treffen voor [appellant] gelet op diens kansen op de arbeidsmarkt. Het aanbieden van outplacement en het vrijstellen van arbeid met behoud van salaris acht het hof onvoldoende, mede in het licht van de situatie die in de arbeidsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] na eind 2009 is ontstaan. Daarbij wordt gedoeld op de onvoldoende inspanning van [geïntimeerde] om het functioneren van [appellant] te verbeteren en op diens overplaatsing naar [vestigingsplaats 1] , zoals in r.o. 3.5.7.1. omschreven. Daartegenover legt het gedrag van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal.

Grief I van [geïntimeerde] faalt.

3.7. De schadevergoeding

3.7.1. Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 7:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.

3.7.2. [appellant] heeft in grief 2.1. gesteld dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst niet had mogen opzeggen. Deze grief faalt gelet op hetgeen omtrent de gestelde valse/voorgewende reden is overwogen. Voor een vergoeding van de volledige (materiële) schade is geen plaats.

3.7.3. Het hof neemt de onder r.o. 3.6.2. genoemde omstandigheden bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding in aanmerking, alsmede de onder r.o. 3.1. vastgestelde feiten en hetgeen in r.o. 3.4. is overwogen. Het hof onderschrijft daarmee in feite hetgeen de kantonrechter in r.o. 4.3.4. van het vonnis waarvan beroep heeft overwogen.

De kantonrechter heeft de verantwoordelijkheid voor de ontstane werkloosheid beperkt tot één jaar gezien de relatief korte duur van het dienstverband. De daartegen gerichte grieven 2.2. en 2.4 van [appellant] slagen in zoverre, dat het hof uitgaat van een langere periode van werkloosheid van circa anderhalf jaar. De kortere duur van de vrijstelling van werk dan waarvan de kantonrechter is uitgegaan (drie in plaats van vijf maanden), alsmede de mate waarin het ontslag aan [geïntimeerde] te wijten is, brengen mee dat een hogere schadevergoeding dan door de kantonrechter is bepaald aan [appellant] moet worden toegekend. Daarbij heeft het hof met name gelet op de omstandigheden onder r.o. 3.6.2. onder c. (functioneren) en d. (risicosfeer), in samenhang met e. (overplaatsing). De omstandigheden h. (voorzieningen) en l. (gedrag [appellant] ) leggen daartegenover minder gewicht in de schaal.

3.7.4. Het hof acht een totale materiële schadevergoeding (inkomensschade, pensioenschade en leasevergoeding) van € 27.500,-- bruto in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming van (het verwijt aan) [geïntimeerde] als hiervoor weergegeven. Daarnaast spelen als gezegd de overige omstandigheden als in r.o. 3.6.2. beschreven een rol. Het hof onderschrijft daarbij de overweging van de kantonrechter dat niet gezegd is dat [appellant] in het geheel geen ander werk meer zal vinden voor het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, zodat grief 2.3 faalt. Grief 2.5. hoeft geen bespreking meer.

3.7.5. Voor de toekenning van een immateriële schadevergoeding (op de voet van artikel 6:106 BW) ziet het hof geen grond. [appellant] heeft ook in hoger beroep niet onderbouwd dat hij in zijn eer of goede naam is aangetast of dat hij op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Niet gebleken is dat bij [appellant] sprake is van meer dan een sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen.

Grief 2.6 van [appellant] faalt.

3.8. Onrechtmatige daad

3.8.1. [appellant] heeft de grondslag van zijn vordering vermeerderd met onrechtmatige daad voor het geval niet zijn volledige vordering tot volledige schadevergoeding zal worden toegewezen. Gelet op het voorgaande is aan de voorwaarde voldaan.

Volgens [appellant] is sprake van onrechtmatig handelen door WVM omdat:

- [appellant] is weggezet in een kamertje en ontdaan van zijn bevoegdheden;

- willens en wetens onjuiste informatie door WVM is verstrekt aan UWV WERKbedrijf;

- WVM de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd met gebruikmaking van een ondeugdelijke en ten onrechte verleende ontslagvergunning;

- WVM heeft gehandeld in strijd met voorwaarden, verbonden aan de vergunning;

- WVM mocht in redelijkheid niet tot opzegging overgaan wegens misbruik van omstandigheden en wegens de onevenredigheid van de belangen van WVM en [appellant] .

3.8.2. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van het Pratt &Whitney-arrest (ECLI:NL:HR:1999:AA3818) moet worden aangenomen dat in beginsel naast een actie op grond van kennelijk onredelijke opzegging een actie uit onrechtmatige daad mogelijk is. De gedraging van de werkgever moet dan wel als onrechtmatig gekwalificeerd kunnen worden.

3.8.3. Van onrechtmatig handelen door WVM is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Niet onderbouwd is dat willens en wetens onjuiste informatie door WVM is verstrekt aan UWV WERKbedrijf, dat door WVM is opgezegd met gebruikmaking van een ondeugdelijke en ten onrechte verleende ontslagvergunning en dat WVM heeft gehandeld in strijd met voorwaarden, verbonden aan de ontslagvergunning. Voor zover [appellant] doelt op hetgeen hij ten grondslag heeft gelegd aan de gestelde valse/voorgewende reden gaat dat niet op, waarbij het hof verwijst naar hetgeen onder r.o. 3.5. tot en met r.o. 3.5.7. is overwogen.

Het ‘wegzetten in een kamertje’ levert geen onrechtmatig handelen van WVM op; niet gebleken is dat [appellant] is ‘ontdaan van zijn bevoegdheden.’ Verwezen zij naar hetgeen in r.o. 3.5.7.1. is overwogen.

De stelling van [appellant] dat sprake is van misbruik van omstandigheden of misbruik van bevoegdheid kan het hof niet volgen. [appellant] heeft dit niet onderbouwd. Voor zover [appellant] een beroep doet op een belangenafweging biedt de vordering op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW bij uitstek uitkomst. Het hof verwijst naar r.o. 3.6. e.v.

3.9. Buitengerechtelijke kosten

3.9.1. [appellant] heeft grief 2.7. gesteld dat hij kosten heeft gemaakt die niet zien op de instructie van de zaak. [appellant] doelt daarbij in de eerste plaats op kosten die hij heeft gemaakt ten behoeve van een second opinion (7:24 uur). Deze kosten bedragen € 595,-- inclusief btw.

Dergelijke kosten zijn naar het oordeel van het hof redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b. BW), die niet vallen onder de proceskosten. De in rekening gebrachte kosten acht het hof redelijk. In zoverre slaagt grief 2.7.

3.9.2. [appellant] stelt verder dat kosten zijn gemaakt tot het moment dat met de voorbereiding van de procedure is begonnen (7:54 uur à € 165,-- exclusief btw, is totaal

€ 1.551,17 inclusief btw).

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De voormelde kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

Grief 2.7. faalt in zoverre.

3.10. Algemeen bewijsaanbod

Voor zover [appellant] bedoeld heeft naast het reeds besproken bewijsaanbod (r.o. 3.5.7.1.) ook nog een algemeen bewijsaanbod te doen, verwerpt het hof dat aanbod als te vaag.

3.11. Slotsom

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden en dat opnieuw recht wordt gedaan zoals in het dictum is weergegeven.

WVM blijft de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg, zodat de proceskostenveroordeling in stand dient te blijven. In zoverre wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Partijen hebben als over en weer in het ongelijk gesteld te gelden in het principaal appel, zodat de proceskosten in principaal appel worden gecompenseerd.

WVM wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld.

4 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep, zulks met uitzondering van de proceskostenveroordeling;

opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 27.500,-- bruto aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 september 2012 tot de datum van de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 595,-- inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

11 september 2012 tot de datum van de voldoening;

veroordeelt WVM in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 579,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van het principaal appel zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders door [appellant] gevorderde af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

10 november 2015.

griffier rolraadsheer