ECLI:NL:GHSHE:2016:2496

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.171.420/01 arrest van 21 juni 2016 in de zaak van Family House B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Family House, advocaat: mr. G.A.M.F. Spera te Heerlen, tegen Gemeente Kerkrade, zetelend te Kerkrade, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. S.A.L. van de Sande te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 maart 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Family House als eiseres en de Gemeente als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/185800/HA ZA 13/440) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 mei 2015 met 1 productie; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met 1 productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. Family House heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Ook het hof gaat uit van deze feiten, die hierna voor zover nodig zijn aangevuld. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. a) Family House exploiteerde in 2009 in de gemeente Den Haag een gastouderbureau dat bemiddelde in kinderopvang, in die zin dat Family House ouders die op zoek waren naar een opvangadres voor hun kinderen (hierna: de vraagouders) in contact bracht met beschikbare gastouders. Family House stond daartoe in het kinderopvangregister van de gemeente Den Haag ingeschreven als gastouderbureau. b) Met ingang van 1 januari 2010 is het Landelijk Register Kinderopvang (hierna: LRK) in de plaats gekomen van de gemeentelijke opvangregisters. Vanaf deze datum is op grond van de Wet Kinderopvang (Wko) voor de exploitatie van een onderneming zoals Family House registratie in het LRK vereist. c) Per 21 december 2009 is Family House verhuisd van Den Haag naar Kerkrade. Bij brief van 4 januari 2010 aan de gemeente Den Haag heeft Family House in verband met die verhuizing verzocht om te worden uitgeschreven uit het kinderopvangregister van de gemeente Den Haag. Bij afzonderlijke (fax)brief van 4 januari 2010 aan de gemeente (productie 1 inleidende dagvaarding) heeft Family House de gemeente (kort gezegd) verzocht Family House in het kinderopvangregister van de gemeente in te schrijven als gastouderbureau. d) Bij brief van 8 januari 2010 (verzonden op 11 januari 2010) (productie 2 inleidende dagvaarding) heeft de gemeente aan Family House (kort gezegd) laten weten dat de aanvraag pas in behandeling kan worden genomen als het aanvraagformulier volledig is ingevuld en alle gevraagde documenten zijn bijgevoegd. Vervolgens heeft de gemeente op 12 januari 2010 het ingevulde aanvraagformulier van Family House ontvangen. e) Bij brief van 13 januari 2010 (productie 4 conclusie van antwoord) heeft de gemeente Den Haag aan Family House meegedeeld dat zij de gegevens van Family House op 6 januari 2010 uit het kinderopvangregister van de gemeente Den Haag heeft verwijderd. f) Bij brief van 15 maart 2010 (productie 8 conclusie van antwoord) heeft de GGD aan de gemeente (kort gezegd) een verslag van voorinspectie, gedateerd 11 maart 2010, van Family House doen toekomen en tevens laten weten dat Family House niet voldoet aan de voorwaarden om in het LRK te worden opgenomen. g) Bij brief van 13 april 2010 (productie 9 conclusie van antwoord) heeft de (toenmalige) advocaat van Family House de gemeente verzocht om ambtshalve opname in het LRK vanwege termijnoverschrijding van de beslistermijn van 10 weken. h) Op 14 april 2010 heeft de GGD haar definitieve inspectierapport uitgebracht (productie 10 conclusie van antwoord). Kort gezegd heeft de GGD de gemeente geadviseerd om Family House niet in het LRK op te nemen. In het rapport (pag. 11) staat voorts het volgende: “(...) Uit de inspectie is gebleken dat de houder al in exploitatie is. (...) Dit is in strijd met art. 45, waarin wordt gesteld dat een gastouderbureau niet in exploitatie genomen mag worden voordat uit het onderzoek gebleken is dat het redelijkerwijs voldoet aan de kwaliteitseisen. Uit het inspectieonderzoek is gebleken dat het gastouderbureau niet voldoet aan alle voorwaarden voorop name in het Landelijk Register. (...)” i. i) Bij beschikking van 20 april 2010 (productie 4 inleidende dagvaarding) heeft de gemeente (voor zover thans van belang) het volgende aan Family House meegedeeld: “(...) Uit het inspectierapport van de GGD van 6 april 2010 blijkt dat u niet voldoet aan de eisen, zoals bepaald in hoofdstuk 3 van de Wet Kinderopvang, de Regeling Kinderopvang en de beleidsregels Kwaliteit Kinderopvang aangezien; er een handhavingstraject bij de gemeente Den Haag loopt tegen de rechtspersoon Family House B.V. en dat niet voldoende is aangetoond dat de geconstateerde tekortkomingen zijn opgeheven; in de overeenkomst met vraagouder niet uitgesplitst is welk gedeelte van het bedrag naar het gastouderbureau en welk gedeelte van het bedrag naar de gastouder gaat; het pedagogisch beleidsplan een beschrijving van de leeftijdsopbouw geeft die niet is aangepast aan de huidige regelgeving (januari 2010). (...) Wij zijn van mening dat het advies (inspectierapport) van de GGD zorgvuldig tot stand is gekomen, aangezien uit het rapport blijkt op basis van welke gegeven het advies tot stand is gekomen en welke procedure hierbij is gevolgd. Wij delen u bij deze mede dat wij uw aanvraag voor registratie in het Landelijke Register Kinderopvang afwijzen. (...) Gelet op het Inspectierapport van de GGD en de door u en uw gemachtigde overgelegde stukken hebben wij gegronde redenen om aan te nemen dat u reeds in exploitatie bent. Dit is in strijd met hetgeen gesteld in artikel 45 lid 3 Wet Kinderopvang. Op grond van artikel 66 lid 2 Wet Kinderopvang verbieden wij u het gastouderbureau in exploitatie te nemen . (...)” j) Op 26 mei 2010 heeft Family House tegen voornoemde beschikking bezwaar gemaakt. Na tweemaal te zijn uitgesteld, heeft de hoorzitting op 25 november 2010 plaatsgevonden. Blijkens het verslag van de hoorzitting (productie 11 conclusie van antwoord) heeft de commissie (samengevat) geconstateerd dat (i) ingeval van aanvragen op grond van de destijds geldende Wko (hierna: Wko (oud)) een beslistermijn geldt van 10 weken, dat de beslistermijn eindigde op 4 april 2010 en dat vanwege overschrijding van de beslistermijn er van rechtswege een besluit was ontstaan. Volgens de commissie dient, gelet op de bepalingen van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb), de registratie plaats te vinden 3 dagen na het verstrijken van de beslistermijn van 10 weken. Volgens de commissie was het op 20 april 2010 genomen besluit dan ook onbevoegd genomen. Daarop is zijdens de gemeente meegedeeld dat zij de visie van de commissie deelt, te weten dat er van rechtswege een besluit tot stand is gekomen, hetgeen betekent dat conform de Awb de registratiedatum drie dagen na afloop van de 10 weken termijn is gelegen. k) In het verslag van de hoorzitting is opgenomen dat zijdens de gemeente ter hoorzitting nog het volgende is verklaard: “Tenslotte trekt spreekster het bestreden besluit van 20 april 2010 in.” l) Bij advies van 26 november 2010 heeft de bezwaarschriftcommissie de gemeente (kort gezegd) geadviseerd om Family House niet-ontvankelijk te verklaren in haar bezwaar wegens het ontbreken van procesbelang, onder toekenning van een proceskostenvergoeding aan Family House van € 437,00. m) Bij brief van 7 december 2010 heeft de gemeente Family House bericht het gastouderbureau in het LRK op te nemen, aangezien de beslistermijn ongebruikt was verstreken en registratie van rechtswege was verkregen. n) Bij beslissing op bezwaar van 14 december 2010 heeft de gemeente het bezwaar van Family House niet-ontvankelijk verklaard. Tegen de beslissing op bezwaar heeft Family House beroep ingesteld bij de rechtbank. o) Bij e-mail van 26 mei 2011 en wijzigingsformulier van 31 mei 2011 heeft Family House verzocht om verwijdering van het gastouderbureau uit het LRK per 1 juni 2011 (productie 14 conclusie van antwoord). Als reden is handgeschreven ingevuld “op eigen verzoek beëindiging activiteiten”. p) Op 7 juni 2011 heeft in het kader van het door Family House ingestelde beroep bij de rechtbank een zitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Blijkens dit proces-verbaal heeft (de gemachtigde van) Family House ter zitting verklaard dat het procesbelang is gelegen in het bij aanvullend bezwaar gedane verzoek tot schadevergoeding. q) Bij uitspraak van 24 augustus 2011 (procedurenummer: AWB 11 / 122) heeft de rechtbank Maastricht (kort gezegd) het beroep van Family House ongegrond verklaard wegens ontbreken van procesbelang. Voorts heeft de rechtbank (voor zover thans van belang) het volgende overwogen (productie 9 inleidende dagvaarding): “(...) Wanneer, zoals in het onderhavige geval, de afwijzende beslissing van 20 april 2010 wordt ingetrokken, aangezien gebleken is dat de vergunning reeds op een eerder tijdstip van rechtswege is verleend, bestaat er in de regel geen belang meer bij een beoordeling van het daar tegen gerichte bezwaar. Procesbelang kan echter wel zijn gelegen in eventueel door het bestreden besluit veroorzaakte schade. Schade levert evenwel slechts een procesbelang op, als tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat er daadwerkelijk schade is geleden door dat besluit. Eiseres heeft in dat verband weliswaar gesteld dat zij schade heeft geleden dan wel lijdt door de afwijzende en ingetrokken beslissing van 20 april 2010, doch zij is er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd tot op zekere hoogte aannemelijk te maken dat zij als gevolg van dat besluit ook daadwerkelijk schade heeft geleden bestaande uit dientengevolge gederfde inkomsten of enig ander voor vergoeding in aanmerking komend vermogensnadeel. Eiseres heeft immers niet middels concrete feiten en omstandigheden, noch met bewijsmiddelen tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden. De enkele stelling dat zij schade heeft geleden is daartoe onvoldoende. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk verklaard. (...)” r) Tegen voornoemde uitspraak heeft Family House hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 25 april 2012 (zaaknummer: 201110708/1/A2) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de aangevallen uitspraak bevestigd. In r.o. 2.2.1. en 2.3. heeft de Afdeling (voor zover thans van belang) het volgende overwogen: “2.2.1. (...) Weliswaar heeft zij [Family House, toevoeging hof] in het aanvullend bezwaarschrift gesteld schade te hebben geleden door de handelwijze van het college, maar daarin kan geen verzoek om schadevergoeding worden gelezen. De rechtbank is derhalve terecht tot de slotsom gekomen dat het college het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het betoog faalt. 2.3. Family House betoogt overigens tevergeefs dat de rechtbank, indien zij van mening was dat er onvoldoende bewijs was voor de hoogte van het toe te kennen bedrag aan schadevergoeding, toepassing had dienden te geven aan artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Aan toepassing van deze bepaling kon de rechtbank niet toekomen nu haar niet om schadevergoeding was verzocht.” 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert Family House, verkort weergegeven, (1) om voor recht te verklaren dat de gemeente jegens Family House een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat zij uit dien hoofde verplicht is om de als gevolg daarvan door Family House geleden schade te vergoeden, (2) veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat en (3) veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure. 3.2.2. Aan deze vordering heeft Family House, samengevat, ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens Family House heeft gehandeld, omdat zij: a. a) niet binnen de door artikel 46 Wko (oud) gestelde termijn van 10 weken, en dus uiterlijk op 4 april 2010, heeft beslist op de aanvraag van Family House om te worden ingeschreven in het LRK; b) in de beschikking d.d. 20 april 2010 de gevraagde inschrijving in het LRK heeft geweigerd; c) in de beschikking d.d. 20 april 2010 het aan Family House heeft verboden om het gastouderbureau te exploiteren; d) na 4 april 2010 heeft nagelaten om Family House te registeren door inschrijving in het LRK. 3.2.3. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.1. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Family House afgewezen met veroordeling van Family House in de kosten van de procedure in eerste aanleg. 3.4. Family House heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure in het hoger beroep. Met de grieven beoogt Family House om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.5.1. Ten aanzien van hetgeen Family House heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de gemeente bij de afhandeling van de aanvraag tot registratie in het LRK onrechtmatig jegens Family House heeft gehandeld, oordeelt het hof als volgt. 3.5.2. Family House heeft op 4 januari 2010 aan de gemeente Den Haag bericht dat zij wenste te worden uitgeschreven uit het kinderopvangregister van die gemeente, aan welk verzoek de gemeente Den Haag met ingang van 6 januari 2010 heeft voldaan. Bij afzonderlijke fax van eveneens 4 januari 2010 heeft Family House bij de gemeente een schriftelijk verzoek ingediend om in die gemeente als gastouderbureau te worden ingeschreven in het kinderopvangregister. Gezien de omstandigheid dat Family House in haar brief van 4 januari 2010 aan de gemeente Den Haag onvoorwaardelijk heeft verzocht om te worden uitgeschreven uit het kinderopvangregister van die gemeente en dat zij in een afzonderlijke brief aan de gemeente heeft verzocht om te worden ingeschreven in het register van de gemeente Kerkrade, is het hof - mede gezien de inhoud van de brief d.d. 4 januari 2010 aan de gemeente - van oordeel dat het verzoek d.d. 4 januari 2010 van Family House aan de gemeente niet kan worden beschouwd als een verzoek tot het administratief verwerken van een verhuizing (zoals door Family House is betoogd), maar dat het moet worden beschouwd als een zelfstandige, nieuwe aanvraag om als gastouderbureau in de gemeente Kerkrade te worden geregistreerd. Op deze aanvraag is de regeling zoals neergelegd in de destijds geldende artikelen 45 e.v. van de Wko (oud) van toepassing, hetgeen overigens tussen partijen niet in geschil is. 3.5.3. Op grond van artikel 46 lid 1 Wko (oud) was de gemeente verplicht om binnen 10 weken na het indienen van de aanvraag hierop een beslissing te nemen. Tussen partijen staat vast dat de gemeente niet binnen de wettelijke termijn een beslissing op de aanvraag heeft genomen en dat dientengevolge op grond van artikel 4:20b van de Awb de gevraagde beschikking op 4 april 2010 van rechtswege was gegeven. Het aldus van rechtswege gegeven besluit is rechtmatig tot stand gekomen, zodat alleen al daarom niet kan worden geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig jegens Family House heeft gehandeld door niet binnen de wettelijke termijn op de aanvraag te beslissen. De in rechtsoverweging 3.2.2. onder a) weergegeven grondslag van de door Family House ingestelde vorderingen kan de toewijzing ervan dan ook niet dragen. 3.5.4. Nu op 4 april 2010 van rechtswege een positief besluit tot stand was gekomen op de aanvraag van Family House om te worden geregistreerd als gastouderbureau, was de gemeente niet langer bevoegd om zelf alsnog afwijzend te beschikken op die aanvraag. Weliswaar heeft de gemeente in de beschikking van 20 april 2010 aan Family House medegedeeld dat zij de aanvraag voor registratie in het Landelijk Register Kinderopvang afwijst, maar deze mededeling kon geen afbreuk doen aan de rechten die voor Family House voortvloeiden uit het op 4 april 2010 van rechtswege tot stand gekomen positieve besluit. Om die reden is de beschikking van 20 april 2010, voor zover het betrekking heeft op de aanvraag tot registratie, niet onrechtmatig jegens Family House. De vraag of de beschikking d.d. 20 april 2010 op dit punt is ingetrokken dan wel formele rechtskracht heeft verkregen, is voor de beoordeling van onderhavig geschil dan ook niet relevant. De in rechtsoverweging 3.2.2. onder b) weergegeven grondslag kan daarom evenmin leiden tot toewijzing van de vorderingen van Family House. 3.5.5. In de beschikking van 20 april 2010 heeft de gemeente tevens op grond van artikel 66 lid 2 Wko (oud) een besluit genomen waarbij een verbod is opgelegd om het gastouderbureau in exploitatie te nemen. Hoewel Family House stelt dat zij ook tegen dit besluit in rechte is opgekomen, volgt dit niet uit hetgeen Family House ter onderbouwing van die stelling heeft gesteld. Evenmin volgt dit uit de inhoud van het bezwaarschrift d.d. 26 mei 2010, het beroepschrift d.d. 24 januari 2011 of uit het beroepschrift d.d. 3 oktober 2011. In genoemde processtukken wordt slechts geklaagd over het besluit van de gemeente tot afwijzing van de registratie in het LRK. Zij richten zich niet tegen het besluit om Family House een exploitatieverbod op te leggen. Tijdens de hoorzitting d.d. 25 november 2010 is, blijkens het verslag ervan, door de voorzitter slechts de aanvraag om te worden ingeschreven in het LRK aan de orde gesteld en niet het verbod tot exploitatie dat in de beschikking van 20 april 2010 was opgelegd. In het licht van het door Family House zelf ingediende bezwaarschrift alsmede in het licht van hetgeen tijdens de hoorzitting is besproken, volgt uit de mededeling ter zitting van de gemachtigde van de gemeente dat zij “het bestreden besluit van 20 april 2010” intrekt, niet dat zij daarmee (ook) het (niet-bestreden) besluit tot oplegging van een exploitatieverbod introk. De gevolgtrekking van het vorenstaande is dan ook dat het besluit om een exploitatieverbod op te leggen niet door een rechtsprekende instantie onrechtmatig is verklaard en evenmin is ingetrokken dan wel herroepen, zodat dit besluit rechtmatig is en formele rechtskracht heeft verkregen. Ook de in rechtsoverweging 3.2.2. onder c) weergegeven grondslag kan daarom niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van Family House. 3.5.6. Nadat op 4 april 2010 van rechtswege positief was beslist op de aanvraag tot inschrijving van het gastouderbureau in het register, was de gemeente op grond van artikel 46 lid 2 Wko (oud) gehouden om onverwijld zorg te dragen voor de inschrijving van het gastouderbureau in het register. Vast staat dat de gemeente niet aan die verplichting heeft voldaan. Het hof is met Family House van oordeel (zoals gesteld in dagvaarding onder nummer 27 en in de toelichting op grief 7) dat de gemeente hiermee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Family House. In zoverre slaagt grief 7. Dit leidt echter niet tot een toewijzing van de vorderingen op grond van het navolgende. 3.6. Zoals in rechtsoverweging 3.5.5. door het hof is geoordeeld, heeft het besluit van de gemeente d.d. 20 april 2010 om aan Family House een exploitatieverbod op te leggen formele rechtskracht verkregen, zodat in deze procedure moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van dat besluit. Ook al zou de gemeente op grond van het van rechtswege op 4 april 2010 gegeven positieve besluit op de aanvraag tot registratie tijdig zijn overgegaan tot inschrijving van Family House in het LRK, dan nog was het aan Family House vanwege het opgelegde verbod niet toegestaan om over te gaan tot exploitatie van het gastouderbureau. Ook in het geval Family House tijdig was ingeschreven, had zij dus schade geleden, zodat het vereiste causale verband ontbreekt tussen de niet tijdige inschrijving in het LRK door de gemeente en de gestelde schade. Om die reden dient de vordering om de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat, te worden afgewezen. Nu Family House door de onrechtmatige gedraging geen schade heeft geleden en uit hetgeen Family House heeft gesteld, niet volgt dat zij overigens belang heeft bij de gevorderde verklaring van recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, dient ook die gevorderde verklaring te worden afgewezen. 3.7. De slotsom van het vorenstaande is dat, behoudens (deels) grief 7, de grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank onder verbetering van gronden zal worden bekrachtigd. Family House zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 711,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris van haar advocaat. 4 De uitspraak Het hof: bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het beroepen vonnis van de rechtbank Limburg; veroordeelt Family House in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de gemeente begroot op € 711,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris advocaat; veroordeelt Family House voorts in de nakosten, te begroten op € 131,= indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt en op € 199,=, indien betekening plaatsvindt; verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling en de nakosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.J. Verhoeven en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2016. griffier rolraadsheer