ECLI:NL:GHSHE:2016:3612
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.172.244/01
arrest van 9 augustus 2016
in de zaak van
Stichting Alri,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser te Amsterdam,
tegen:
1Coltex B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. Forecast Huur B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2015 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter te Eindhoven van de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 5 februari 2015 tussen appellante - Alri - als eiseres en geïntimeerden - Coltex en Forecast Huur - als gedaagden.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 8 april 2015;
- de memorie van grieven van Alri van 8 september 2015 met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord van Coltex en Forecast Huur van 17 november 2015 met
producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3 De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Hiermee legt Alri het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis van 5 februari 2015 onder 2 is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding):
Alri is een belegger in vastgoed en zij behoort tot het vastgoedbedrijf van de familie [vastgoedbedrijf] .
Coltex en alle aan haar gelieerde vennootschappen maken onderdeel uit van het kleding- en modeconcern van de familie [kleding- en modeconcern] dat verschillende merken exploiteert, zoals [merknaam 1] , [merknaam 2] , [merknaam 3] en [merknaam 4] .
Coltex heeft met ingang van 1 september 1999 met Alri een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres 1] en [adres 2] te [zaaksplaats] . De huurovereenkomst is aangegaan voor een eerste huurperiode van tien jaar met twee opties tot verlenging van ieder vijf jaar. De huurovereenkomst loopt thans tot 31 augustus 2019 (productie 1 Alri).
Op 24 december 2013 is Coltex afgesplitst in zeven (nieuw op te richten) vennootschappen waarbij Coltex zelf is blijven voortbestaan. Na deze splitsing heeft Coltex haar bedrijfsstructuur aangepast. Delen van het vermogen van Coltex zijn onder algemene titel overgedragen aan verschillende verkrijgende vennootschappen, waaronder Forecast Huur (splitsingsvoorstel, productie 4 Alri).
Alri krijgt als gevolg van de splitsing in plaats van Coltex als huurder Forecast Huur, welke vennootschap voor € 814.492,= aan huurverplichtingen per jaar heeft overgenomen van Coltex.
Bij dagvaarding van 23 juni 2014 heeft Alri de onderhavige procedure tegen Coltex en Forecast Huur aanhangig gemaakt.
4.2 In deze procedure stelt Alri dat zij als gevolg van de splitsing in een nadeliger positie is geraakt, zodat de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Alri voert hiertoe aan, samengevat, dat het vermogen dat voor de splitsing aanwezig was in Coltex door die splitsing grotendeels wordt verdeeld onder de zeven nieuwe vennootschappen, waardoor de zekerheid die de oorspronkelijk hurende vennootschap aan Alri bood is weggevallen. Ook daalt volgens Alri de beleggingswaarde van het gehuurde aangezien de hoedanigheid van de huurder daarop van invloed is en Forecast Huur als huurder minder voorstelt dan de oorspronkelijke huurder. In verband hiermee wenst Alri door middel van een wijziging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 2:334r lid 1 BW voldoende zekerheid te verkrijgen om de nadelige gevolgen van deze risico’s uit te sluiten of te compenseren. Daarnaast voert Alri aan dat Coltex bij het aangaan van de huurovereenkomst de verdiepingsvloer tussen de begane grond en de eerste verdieping heeft verwijderd en dat zij dit bij het einde van de huurovereenkomst dient te herstellen. Alri betwijfelt dat Forecast Huur deze verplichting zal (kunnen) nakomen. Ten slotte stelt Alri dat in strijd met de toepasselijke Algemene Bepalingen de huurrechten zonder haar voorafgaande toestemming in Forecast Huur zijn ingebracht; in verband daarmee maakt Alri aanspraak op de contractuele boete. Op grond van artikel 2:334t BW zijn Coltex en Forecast Huur volgens Alri hoofdelijk aansprakelijk voor deze boete.
Op grond hiervan vorderde Alri in eerste aanleg primair, samengevat, wijziging van de huurovereenkomst tussen Alri en Forecast Huur geldende huurovereenkomst door opneming van een concerngarantie en een bankgarantie ten bedrage van € 270.709,43, afgifte van deze concerngarantie en bankgarantie en betaling van de contractuele boete. Subsidiair vorderde Alri alleen de concerngarantie en de contractuele boete.
Coltex en Forecast Huur hebben deze vorderingen en de daarvoor aangevoerde grondslagen bestreden.
4.3 De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald, die op 2 december 2014 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 5 februari 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van Alri afgewezen met veroordeling van Alri in de proceskosten.
4.4 In hoger beroep heeft Alri haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, samengevat, wijziging van de huurovereenkomst tussen Alri en Forecast Huur geldende huurovereenkomst door opneming van de verplichting voor Forecast Huur tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van € 288.859,43, afgifte van deze bankgarantie en betaling van de contractuele boete. Daarnaast vordert Alri in hoger beroep een verklaring voor recht dat, indien en voor zover in de procedure bij dit hof tussen Alri en Forecast Huur met zaaknummer 200.168.657 wordt vastgesteld dat Alri een bedrag dient te restitueren aan Forecast Huur, Alri dit bedrag onder zich mag houden als aanvullende zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen die voor (Coltex en) Forecast Huur voortvloeien uit de huurovereenkomst.
Coltex en [merknaam 4] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en ook het hof ziet geen reden deze niet toelaatbaar te achten. In dit hoger beroep wordt verder uitgegaan van de aldus gewijzigde eis van Alri.
4.5 Met betrekking tot haar vorderingen tot wijziging van de huurovereenkomst door daarin alsnog de verplichting tot het stellen van een bankgarantie door de huurder op te nemen en tot afgifte daarvan beroept Alri zich op het bepaalde in artikel 2:334r lid 1 BW. Deze bepaling luidt als volgt:
Indien ten gevolge van de splitsing een overeenkomst van een partij bij de splitsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven, wijzigt of ontbindt de rechter de overeenkomst op vordering van een der partijen bij de overeenkomst. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.
Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van deze bepaling en over de maatstaf die in dit verband moet worden gehanteerd bij de beoordeling van deze vorderingen van Alri. Het nieuwe onderdeel van de vorderingen van Alri, inzake het resultaat van de procedure met zaaknummer 200.168.657, betreft een aanvullende zekerheid die op dezelfde grondslag is gebaseerd.
4.7 Deze kwesties zijn in de afgelopen tijd naar aanleiding van de splitsing van Coltex aan de orde geweest in een groot aantal procedures. In hun memorie van antwoord hebben Coltex en Forecast Huur een overzicht gegeven van 23 uitspraken die tot op dat moment in eerste aanleg waren gegeven. In een daarvan, door Coltex en Forecast Huur in het overzicht vermeld onder nummer 14, is inmiddels in hoger beroep uitspraak gedaan door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 7 juni 2016 (zaaknummer 200.172.378/01, Stichting [XXIV] XXIV tegen Coltex BV en [merknaam 2] Huur BV). In die zaak spelen dezelfde kwesties als in de onderhavige zaak. Met betrekking tot de strekking van artikel 2:334r lid 1 BW en de maatstaf die moet worden aangelegd bij de beoordeling van die kwesties is in genoemd arrest van 7 juni 2016 onder meer het volgende overwogen:
3.5. Bij de beoordeling van de vordering van [XXIV] stelt het hof het volgende voorop.
3.5.1. Ingevolge artikel 2:334r BW wijzigt of ontbindt de rechter de overeenkomst indien deze ten gevolg van de splitsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Deze bepaling gaat indirect terug op (thans) artikel 6:258 BW (vgl. Kamerstukken II, 1995–1996, 24 702, nr. 3, p. 17 in verbinding met Kamerstukken II, 1981, 16 453, nr. 5, p. 10). Een vordering op grond van artikel 2:334r BW laat echter een vordering op grond van artikel 6:258 BW onverlet (vgl. Kamerstukken II, 1996–1997, 24 702, nr. 6, p. 2) en dient dan ook niet te worden beoordeeld aan de hand van dezelfde (terughoudende) maatstaf.
Niet van belang is of sprake is van een (ten tijde van het sluiten van de overeenkomst) onvoorziene omstandigheid die noopt tot wijziging van de overeenkomst, maar of een wijziging of ontbinding van de overeenkomst geboden is ten gevolge van de splitsing. Dit brengt in de regel mee dat een beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de situatie (kort) voorafgaand aan de splitsing onder de veronderstelling dat geen splitsing zal plaatsvinden en anderzijds de situatie (kort) na de splitsing. Wijzigingen die in deze periode optreden en geen gevolg van de splitsing zijn worden daarbij buiten beschouwing gelaten.
3.5.2. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de juridische splitsing een van de instrumenten is die vennootschappen ten dienste staan om de organisatie naar eigen goeddunken in te richten. Deze splitsing bewerkstelligt een overgang van (een deel van) het vermogen onder algemene titel en vereist derhalve niet de medewerking van contractspartners. Deze overgang heeft tot gevolg dat afgesplitste contractuele verhoudingen in beginsel in hun geheel overgaan op de verkrijgende vennootschap en derhalve in beginsel ongewijzigd blijven. Eigen aan vrijwel elke splitsing is bovendien dat de (verhaals-)positie van crediteuren van de splitsende vennootschap wijzigingen ondergaat.
3.5.3. Het vorenstaande brengt mee dat de enkele omstandigheid dat de verkrijgende vennootschap minder verhaal biedt dan de splitsende vennootschap onvoldoende grondslag biedt voor het oordeel dat een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Wel kan de mate waarin de verhaalsmogelijkheden als gevolg van de splitsing zijn verminderd worden meegewogen. In dit verband is niet alleen van belang welke activa, maar ook welke passiva op de verkrijgende vennootschap zijn overgegaan. Ook kunnen kasstromen en kasstroomprognoses van belang zijn bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 2:334r BW. Het ligt op de weg van degene die een dergelijke vordering instelt om (bijvoorbeeld aan de hand van het splitsingsvoorstel) voldoende concrete en zwaarwegende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die meebrengen dat dat een wijziging of ontbinding van de overeenkomst geboden is.
3.5.4. De artikelen 6:159 en 7:307 BW spelen in het kader van de onderhavige vordering geen rol. Die artikelen zien op contractsoverneming onder bijzondere titel, respectievelijk indeplaatsstelling van de huurder. In het geval dat thans ter beoordeling voorligt gaat het om overgang onder algemene titel die geschiedt zonder dat medewerking van de wederpartij vereist is.
Het hof kan zich geheel vinden in de uitgangspunten en acht deze ook in de onderhavige zaak van toepassing. Naar het oordeel van het hof heeft Alri in eerste aanleg en in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het hanteren van andere uitgangspunten zouden kunnen leiden.
4.8 Hiervan uitgaande stelt het hof vast dat het betoog van Alri dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst en de situatie na de splitsing niet opgaat. Het gaat om de situatie voor en na de splitsing, dat wil zeggen de situatie waarin Coltex als geheel en in de verschillende onderdelen verlies leed en de [merknaam 4] formule grotendeels al was beëindigd. Onder die omstandigheden biedt de splitsing zoals deze door Coltex is doorgevoerd de mogelijkheid om bepaalde onderdelen af te stoten, zoals gebeurd is met de formules [merknaam 2] en [merknaam 1] , en de risico’s te beperken van het doorwerken van negatieve ontwikkelingen in een onderdeel op het gehele concern en daarmee op de overige onderdelen. De beperkte financiële armslag van Forecast Huur na de splitsing brengt daarom niet zonder meer mee dat de (verhaals)positie van Arli als gevolg van de splitsing zodanig is verslechterd dat een wijziging van de overeenkomst als door haar gevorderd gerechtvaardigd is.
4.9 Alri heeft gesteld dat de beleggingswaarde van het pand is gedaald omdat Coltex voorafgaande aan de splitsing meer aanzien genoot dan Forecast Huur na de splitsing. Dit betoog kan Alri niet baten. Allereerst is deze stelling door haar onvoldoende feitelijk onderbouwd, maar afgezien daarvan is een wijziging van de beleggingswaarde van het pand, waarop overigens in het algemeen tal van (economische) omstandigheden van invloed zijn, niet een omstandigheid die noopt tot een wijziging van de huurovereenkomst als door Alri in deze procedure gevorderd.
4.10 Alri betwijfelt of Forecast Huur in staat zal zijn de verplichting om aan het einde van de huurovereenkomst de verwijdering van de verdiepingsvloer ongedaan te maken zal kunnen nakomen. Coltex en Forecast Huur hebben naar aanleiding hiervan naar voren gebracht dat Forecast Huur sinds de splitsing aan al haar verplichtingen als huurder heeft voldaan, zodat er geen reden is om aan te nemen dat zij dat bij het einde van de huurovereenkomst niet ook zou doen. Het hof overweegt hierover het volgende. Met betrekking tot het herstel van het pand in de oorspronkelijke toestand hebben partijen bij het aangaan van de overeenkomst geen aanvullende zekerheden bedongen. In de loop van de huurovereenkomst kunnen zich wijzigingen in de financiële positie van de huurder voordoen. Wanneer Alri het daaruit voortvloeiende risico had willen ondervangen, had zij dat bij het aangaan van de huurovereenkomst kunnen en moeten doen dan wel met haar huurder op dit punt nadere afspraken moeten maken. De splitsing op zich rechtvaardigt niet dat hiervoor alsnog - eenzijdig - een aanvullende zekerheid kan worden bedongen, zodat ook wat dit betreft de vordering van Arli een toereikende grondslag ontbeert.
4.11 Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat vorderingen tot wijziging van de huurovereenkomst door daarin alsnog de verplichting tot het stellen van een bankgarantie door de huurder op te nemen en tot afgifte daarvan, niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.12 Met betrekking tot haar vordering tot betaling van de contractuele boete beroept Alri zich op artikel 3 van de toepasselijke Algemene Bepalingen (ROZ 1994). Deze bepaling luidt als volgt:
3.1. Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon.
3.2. Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direkt opeisbare boete, gelijk aan twee maal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de overeenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.
Partijen verschillen van mening of de splitsing die Coltex heeft doorgevoerd al dan niet onder de strekking van deze bepaling kan worden begrepen. Alri vordert de contractuele boete omdat volgens haar sprake is van handelen in strijd met het verbod op het zonder toestemming overdragen of inbrengen van de huurrechten in een andere rechtspersoon en daarmee van een tekortkoming in de nakoming van artikel 3.1 van de Algemene Bepalingen. Zij voert in dit verband aan dat de Algemene Bepalingen dateren van 1994, dat wil zeggen van voor het moment waarop artikel 2:334r BW in werking is getreden (op 1 februari 1998), zodat de splitsing als door Coltrex doorgevoerd onder het verbod van artikel 3.1 begrepen dient te worden.