ECLI:NL:GHSHE:2016:4752
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.160.361/02
arrest van 25 oktober 2016
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. [hekwerk en handelsonderneming] Hekwerk en Handelsonderneming,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
tegen
Transcargo B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Transcargo,
advocaat: mr. S.L. Emons te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 november 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 september 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Roermond gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en Transcargo als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2225696/CV EXPL 13-7115)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met productie;
de memorie van antwoord met producties;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3 De beoordeling
3.1. In rov 2.1-2.5 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling (deels) bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
a. a) [medewerker van hekwerk en handelsonderneming] heeft namens [appellant] op 10 oktober 2011 via de internetsite van Transcargo bij deze een offerte opgevraagd voor het vervoer van een 20 ft container met bouwmaterialen van [plaats 1] , Nederland naar [plaats 2] (Lesbos), Griekenland.
Op 14 oktober 2011 heeft Transcargo per email aan [appellant] geschreven :”Voor een 20ft container kunnen wij u ons tarief van Eur. 2835 exclusief BTW aanbieden. (..)”.
Op 20 december 2011 heeft Transcargo bij [appellant] gevraagd of de offerteaanvraag nog gold, waarop [appellant] antwoordde: “De offerte die jullie uitgebracht hebben, is zeker nog actueel, want het spul moet nog naar Griekenland (..)”.
Op 2 januari 2012 schreef Transcargo: “Ik hoor graag van u wanneer het transport plaats moet vinden. (..)” (prod. 2 cva conv., prods. 14 en 17 cvd reconv.).
b) Transcargo had op 13 oktober 2011 per email een offerte aangevraagd bij Mediterranian Shipping Company (Nederland) B.V. (hierna MSC) met betrekking tot het vervoer van Rotterdam via Piraeus naar [plaats 2] (prod. 13 cvd reconv.).
c) Op 3 februari 2012 schreef Transcargo aan [appellant] : “Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van gisteren bevestig ik bij deze het volgende:
20ft container met bouwmaterialen (..)
Vanaf [plaats 1] via Antwerpen en Piraeus tot aankomst [plaats 2] , Lesbos, niet gelost.
De container wordt op dag A gebracht ter belading en wordt de daaropvolgende dag afgehaald, de kosten voor twee keer op en neer rijden zijn in het tarief opgenomen. In [plaats 2] moet de container meteen bij aankomst gelost worden (..)” (prod. 3 cva conv./ prod 17 cvd reconv.)
d) [appellant] vroeg daarop op 5 februari 2012 onder meer of de container naar [plaats 2] zou worden gebracht, waarop Transcargo antwoordde: “Ja, zoals ik al schreef is het tarief vanaf [plaats 1] tot aankomst [plaats 2] . (..)”. (prod. 4 cva conv.)
e) Op 12 maart 2012 schreef [appellant] aan Transcargo: “(…) bij deze mail ik jou even de inhoud van de container door, ivm papieren douane (..)”. (prod. 5 cva conv.)
f) Een CMR-vrachtbrief voor vervoer van [plaats 3] naar [plaats 2] is opgemaakt op 12 maart 2012 en ondertekend door [appellant] als afzender en [transport B.V.] Transport B.V. als vervoerder (prod. 6 cva conv.).
g) Op 29 maart 2012 heeft Transcargo aan [appellant] gestuurd een “Expeditiebevestiging” (prod. 1 inl. dagv.) Hierin staat de overeenkomst omschreven als: “Voor het doen vervoeren voor uw rekening en risico. Zoals u bekend werken wij als expediteur onder Nederlandse Expeditievoorwaarden.”
Als laaddatum staat vermeld 19 maart 2012 en als losdatum 2 april 2012.
Onderaan de eerste bladzijde van deze bevestiging staat vermeld:
“1. Bovengenoemde opdracht wordt door Transcargo BV uitsluitend verricht als expediteur. Het tarief is inclusief expediteurscommissie.
2. Tijdstippen van laden en lossen zijn altijd bij benadering en niet door ons gegarandeerd. (…)
Wij treden uitsluitend op als expediteur. Op al onze werkzaamheden zijn, met uitzondering van de arbitrage clausule, van toepassing de (meest recente versie van de) Nederlandse Expeditievoorwaarden (2004) van de Nederlandse organisatie voor expeditie en logistiek, (..)”.
h) De factuur ter hoogte van € 3.140,00 excl. btw (€ 3.736,60 incl. btw) is door Transcargo verzonden op 30 maart 2012. (prod. 3 inl. dagv.) Het briefhoofd hiervan vermeldt “Internationale expeditie. Op-en overslag. Logistieke advisering”. Onderaan de factuur staat vermeld dat Transcargo optreedt als expediteur (agent only) en wordt wederom verwezen naar de Nederlandse Expeditievoorwaarden 2004 (hierna: de Fenex condities).
i. i) De container is op zee vervoerd door MSC.
j) Een email van Transcargo aan MSC van 28 maart 2012 luidt: “De nieuwe B/L krijgen we nooit meer tijdig in Griekenland (zonder dat de zending vertraagd raakt. Dan is het beter om een Express B/L op te maken dan een normale B/L.”
MSC antwoordde hierop diezelfde dag: “(..) Wij hebben per abuis 2x dezelfde t2L gebruikt voor opmaken vd Bs/L. Wilt u aub de foutieve set volledig naar ons terugsturen? Wij zullen dan, op onze kosten, via een manifest-corector de details aanpassen en er een express B/L van maken.” (prod. 6 inl. dagv.).
k) De goederen zijn op 7 april 2012 in [plaats 2] afgeleverd.
l) [appellant] heeft per mail op 18 april 2012 aan Transcargo laten weten dat hij de factuur niet wenste te betalen, omdat de container te laat was aangekomen en hij daardoor schade heeft geleden (omdat de geplande verbouwingswerkzaamheden daardoor te laat zijn gestart ). Hij eindigde deze mail met de opmerking “de Transporteur in Griekenland zegt dat het de schuld van Trans Cargo is, en Trans-Cargo zegt dat het schuld van de G[r]iekse Transporteur is, het maakt mij niet zoveel uit wie de schuldige is, maar jullie zijn verantwoordelijk voor de transport en het nakomen van jullie afspraken, die wij gemaakt hebben.” (prod. 8 cva conv.). Op 20 april herhaalde [appellant] zijn klachten per mail, waarbij hij schreef dat hij de container “door jullie [had] laten transporteren, naar Griekenland”. (prod. 9 cva conv.).
m) Transcargo heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen bij brief van 2 mei 2012, en zich gelijktijdig bereid verklaard een expediteursverklaring af te geven (prod. 4 inl. dagv.). Bij deze brief heeft zij tevens [appellant] gesommeerd de nog openstaande factuur binnen een week te voldoen (met handelsrente en administratiekosten).
n) Na aanmaning heeft [appellant] op 8 mei 2012 een bedrag van € 1.500,00 voldaan. Het restant ter hoogte van € 1.640,00 heeft [appellant] onbetaald gelaten.
3.2.1. Transcargo heeft [appellant] in rechte betrokken en in conventie ter zake nakoming van de overeenkomst veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 1.640,00, vermeerderd met (wettelijke handels-)rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten en administratiekosten. Transcargo stelde dat zij ervoor heeft zorggedragen dat de container met goederen van Nederland naar Griekenland is vervoerd en dat, zo al sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst doordat de container te laat is geleverd, [appellant] gelet op de toepasselijke Fenex condities volledige betaling van de factuur verschuldigd is.
3.2.2. In reconventie heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden dan wel dat de kantonrechter de overeenkomst ontbindt, met veroordeling van Transcargo tot (terug)betaling van het door hem betaalde bedrag van € 1.500,00 en tot betaling van € 12.334,88, vermeerderd met rente en kosten in verband met de geleden schade vanwege de te late bezorging van de container.
3.3. De Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van dit geschil, nu beide partijen in Nederland gevestigd zijn. Nederlands recht is op het geschil van toepassing; beide partijen gaan hier ook van uit.
3.4.1. De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst van expeditie tot stand is gekomen en dat de Fenex condities op de overeenkomst van toepassing zijn. De Algemene Voorwaarden van Transcargo zijn niet toepasselijk. Aan [appellant] komt, gezien het bepaalde in artikel 17 lid 1 van de Fenex condities geen beroep toe op verrekening met eventuele door Transcargo verschuldigde schadevergoeding, en [appellant] is in conventie veroordeeld tot betaling van het restant van de factuur met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 9 mei 2012 en € 300,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten.
3.4.2. In reconventie heeft de kantonrechter wordt de vordering tot terugbetaling van
€ 1.500,00 afgewezen, gezien het bepaalde in artikel 17 lid 1 Fenex condities. De verklaring voor recht met betrekking tot de ontbinding en de schadevordering zijn eveneens afgewezen, omdat de kantonrechter van oordeel is dat niet is komen vast te staan dat uiterlijk op 2 april 2012 zou moeten worden geleverd, zodat Transcargo niet toerekenbaar tekort is geschoten.
3.5.1. In zijn eerste en vierde grief stelt [appellant] zich op het standpunt dat tussen partijen geen expeditieovereenkomst is gesloten. [appellant] wijst op de tussen partijen gewisselde correspondentie, waarin het woord expeditie op 29 maart 2012 voor het eerst door Transcargo is gebruikt. Toen was al gedeeltelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst en tot die tijd had [appellant] ook niet uit verklaringen of gedragingen van Transcargo kunnen begrijpen dat sprake zou zijn van expeditie. [appellant] meende en mocht, onder meer gezien de wijze waarop Transcargo zich op haar site afficheert, ook menen een vervoerovereenkomst te hebben gesloten.
3.5.2. Met de grieven II en III betoogt [appellant] dat de Fenex condities ook niet zijn overeengekomen. Onjuist is volgens hem de overweging van de kantonrechter dat in de tekst van de email van 3 februari 2012 naar de voorwaarden is verwezen door Transcargo. Er is niet naar verwezen en het enkele bijvoegen van voorwaarden, zonder daarnaar te verwijzen, doet deze niet toepasselijk zijn. In het telefoongesprek van 2 februari 2012 is ook niet over voorwaarden gerept. In de emails van Transcargo van 14 oktober en 20 december 2011 werd evenmin naar de Fenex condities verwezen.
Deze condities waren bovendien ook niet – anders dan de kantonrechter oordeelde – als bijlagen aangehecht aan de email van 3 februari 2012, en evenmin aan de emails van Transcargo van 14 oktober en 20 december 2011, aldus nog steeds [appellant] . Dit alles blijkt duidelijk uit de kopteksten van de als productie 2 overgelegde emails. [appellant] heeft die condities dus niet ontvangen en hij herhaalt zijn reeds in eerste aanleg gedane beroep op vernietiging daarvan.
3.5.3. Met de grieven V en VI wordt het voorgaande, in andere bewoordingen, herhaald. [appellant] wijst op zijn eerder ingenomen verweren dat hij bevrijd is van zijn (verdere) betalingsverplichting wegens de partiele ontbinding van de vervoerovereenkomst, subsidiair dat zijn betalingsverplichting is teniet gegaan wegens verrekening met zijn schadevergoedingsvordering.
3.5.4. In grief VII betoogt [appellant] dat 2 april 2012 een fatale datum was, dat vijf dagen te laat is geleverd en dat Transcargo dus niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Zij is door het verstrijken van de termijn in verzuim geraakt, omdat tijdige nakoming niet meer mogelijk was. De vermelding in de expeditiebevestiging van 29 maart 2012 dat de afgesproken leverdatum slechts bij benadering is, is gedaan nadat de overeenkomst tussen partijen al was gesloten, aldus [appellant] .
3.5.5. Voorafgaand aan de bespreking van de grieven merkt het hof op dat [appellant] in zijn zevende grief heeft gesteld dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Het hof zal hierna over de voorgelegde grieven, gezamenlijk, oordelen.
3.6.1. Tussen partijen is in geschil of de tussen hen gesloten overeenkomst er een is van expeditie (zoals Transcargo stelt) dan wel van vervoer (zoals [appellant] stelt). Het antwoord op deze vraag moet worden gevonden in de uitleg van de gesloten overeenkomst, waarbij het aankomt op de zin die de partijen bij de overeenkomst onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Een opdrachtnemer die in het kader van een transportopdracht als (niet meer dan) expediteur wil optreden, moet zich bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk als zodanig presenteren, bij gebreke waarvan in beginsel moet worden aangenomen dat een vervoerovereenkomst is tot stand gekomen.
3.6.2. Gezien de omstandigheden van het geval komt het hof tot het oordeel dat Transcargo de vereiste duidelijkheid met het oog op de door haar thans gestelde expediteurshoedanigheid niet heeft verschaft. In de korte mailberichten waarmee de overeenkomst tot stand is gebracht wordt geen enkele keer door Transcargo melding gemaakt van het feit dat zij als expediteur zal handelen en uit de tekst daarvan behoefde [appellant] ook niet af te leiden dat Transcargo als expediteur optrad. Geen melding wordt gemaakt van expediteurscommissie, noch van het feit dat het gefactureerde bedrag een all-in-prijs is (waarin die commissie en verschotten, waaronder de vracht, zouden zijn inbegrepen). Bij dit alles kan nog het feit worden gevoegd dat uit een door [appellant] overgelegde en niet door Transcargo betwiste foto blijkt dat Transcargo een afbeelding van een vrachtauto met haar naam daarop - en een kentekenplaat - op haar internetpagina heeft staan (vgl. prod. 1 mvg). Ook dat roept niet meteen het beeld op van een expediteur.
3.6.3. Transcargo heeft ter ondersteuning van haar andersluidend standpunt gesteld dat zij in haar mailberichten van 14 oktober 2011, 22 december 2011 en 2 februari 2012 steeds (de algemene voorwaarden van Transcargo en) de Fenex condities als bijlage heeft gevoegd. [appellant] betwist dit. Maar zelfs als die condities wel als bijlage waren aangehecht, maakt het enkele bijvoegen van de Fenex condities bij mailberichten nog niet dat sprake zou zijn van een overeenkomst van expeditie, nu deze condities ook wel worden gehanteerd door vervoerders. Daarom levert het bijsluiten van de Fenex condities hooguit een aanwijzing op, maar toont die nog niet aan dat [appellant] daaruit heeft moeten afleiden dat Transcargo als expediteur contracteerde.
Tenslotte verhindert het door Transcargo gestelde niet zelf eigenaar zijn van een vrachtwagen met kentekenplaat (een stelling die overigens weersproken wordt door productie 1 bij mvg), noch het feit dat uitsluitend derden zouden worden ingeschakeld voor het vervoer van goederen geenszins dat de betrokken partij toch (juridisch) als vervoerder c.q. hoofdvervoerder moet worden aangemerkt. Een vervoerder kan de feitelijke uitvoering van het vervoer uitbesteden aan derden, zodat bijvoorbeeld ook het moeten opvragen van transportkosten bij de rederij – zoals Transcargo op 2 februari 2012 heeft gedaan – geen aanduiding geeft dat Transcargo als expediteur optrad, nu sprake kan zijn geweest van ondervervoer.
3.6.4. Transcargo heeft nog gewezen op productie 13 bij conclusie van dupliekin reconventie, een email waaronder - anders dan in de overgelegde emailcorrespondentie met [appellant] het geval was - uitdrukkelijk staat vermeld “Wij treden uitsluitend op als expediteur. Op al onze werkzaamheden zijn (..)van toepassing de [Fenex condities] (..)”. Dit betreft echter een email van Transcargo aan MSC en niet aan [appellant] , zodat het hof hier verder aan voorbij zal gaan.
3.6.5. Nu Transcargo zich ten opzichte van [appellant] niet duidelijk heeft gepresenteerd als expediteur mocht [appellant] erop vertrouwen dat Transcargo als vervoerder optrad en niet (slechts) als expediteur. De consequentie hiervan is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een vervoerovereenkomst. Bij de verdere beoordeling van het geschil zal het hof hiervan uitgaan.
3.7.1. Alhoewel het hof hiervoor heeft aangegeven dat de Fenex condities ook toepasselijk kunnen zijn bij een vervoerovereenkomst - hetgeen Transcargo overigens zelf erkent in haar memorie van antwoord - , is dat naar zijn oordeel in de onderhavige kwestie niet het geval. Bij de beantwoording van de vraag of de Fenex condities van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van dergelijke algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.
3.7.2. Tussen partijen bestaat discussie of Transcargo in haar mails van 14 oktober 2011, 22 december 2011 en 2 februari 2012 de Fenex condities wel als bijlage heeft gevoegd. Wijzend op het door hem overgelegde exemplaar van die mails, stelt [appellant] dat daarbij geen bijlagen zaten. Transcargo heeft daarentegen exemplaren overgelegd, waarin in de koptekst wel een (gevulde) regel voor bijlagen staat vermeld. Zij biedt dit ook te bewijzen aan.
Het hof passeert dit bewijsaanbod. Hoewel het hof voorshands van oordeel is dat, afgaand op zijn eigen ervaring met mailprogramma’s en de werking daarvan bij het doorzenden dan wel beantwoorden van een mail met bijlagen, het zeer wel mogelijk is dat het (ten onrechte) kan lijken alsof er geen bijlagen bij een mail zaten, is dat naar zijn oordeel niet relevant.
Het hof is namelijk van oordeel dat, zelfs als Fenex condities wel als bijlage waren aangehecht aan de mails van Transcargo, dat enkele aanhechten onvoldoende is om die condities op de overeenkomst van toepassing te laten zijn. Transcargo heeft in de tekst van haar mails op geen enkele wijze verwezen naar het feit dat zij slechts wilde contracteren onder toepasselijkheid van genoemde condities. (De eerder genoemde als productie 13 cvd in reconv. overgelegde email, waarin wel uitdrukkelijk wordt verwezen naar de Fenex condities, was als gezegd niet aan [appellant] gericht). Dat [appellant] dat toch zou hebben begrepen en akkoord was met een overeenkomst met toepasselijkheid van de Fenex condities, blijkt nergens uit. Van belang is daarbij dat gesteld noch gebleken is dat partijen eerder zaken met elkaar hadden gedaan.
3.7.3. Nu algemene voorwaarden in beginsel niet van toepassing worden op een overeenkomst door verwijzing daarnaar op een factuur of bevestiging die na sluiting en (gedeeltelijke) uitvoering van de overeenkomst aan de wederpartij wordt gezonden - zoals in dit geval op 29 resp. 30 maart 2012 is geschied - , blijft over het telefoongesprek tussen [appellant] en een medewerker van Transcargo op 2 februari 2012. Door Transcargo is evenwel niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat tijdens dit telefoongesprek over de Fenex condities is gesproken.
Het hof komt op grond hiervan tot de conclusie dat de Fenex condities niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Transcargo en [appellant] .
3.8.1. Als (multimodaal) hoofd-vervoerder rustte op Transcargo de verplichting om de zending tijdig en onbeschadigd af te leveren op [plaats 2] (artikelen 8:22 en 8:42 BW). [appellant] stelt dat 2 april 2012 als fatale datum was afgesproken en dat, nu de container eerst op 7 april 2012 is afgeleverd, Transcargo in verzuim is komen te verkeren en jegens hem schadeplichtig is geworden.
3.8.2. De betwisting van deze stelling door Transcargo is enkel gedaan vanuit het perspectief dat de Fenex condities van toepassing zijn (en artikel 14 daarvan aangeeft dat de overeengekomen datum niet gegarandeerd is) en dat in de “Expeditiebevestiging” van 29 maart 2012 staat vermeld dat het tijdstip van lossen bij benadering is en niet wordt gegarandeerd. De Fenex condities zijn niet van toepassing en de expeditiebevestiging is geruime tijd na het sluiten van de overeenkomst (toen deze al deels was uitgevoerd) verzonden. Deze beide betwistingen snijden derhalve geen hout.
Het hof gaat er daarom, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:83 sub a BW, vanuit dat 2 april 2012 als fatale datum was overeengekomen en komt aan bewijslevering in deze niet toe.
3.8.3. Vaststaat dat de container niet op 2 april 2012, maar eerst op 7 april 2012 in [plaats 2] is afgeleverd. Eveneens staat tussen partijen vast dat de vertraging is veroorzaakt door (onder-)vervoerder MSC, voor wiens handelen Transcargo jegens [appellant] aansprakelijk is. Dit betekent dat Transcargo in verzuim is, dat [appellant] de overeenkomst mag ontbinden en dat Transcargo jegens [appellant] schadeplichtig is.
3.9.1. [appellant] heeft gesteld dat hij de overeenkomst (partieel) heeft ontbonden in zijn e-mails van 18 en 20 april 2012 (prods 8 en 9 cva conv.). Naar het oordeel van het hof valt een dergelijk beroep in genoemde e-mails niet duidelijk te lezen. In deze e-mails klaagt [appellant] over de te late aankomst van de container, schrijft hij niet akkoord te gaan met de ontvangen factuur en vraagt hij Transcargo welke oplossing gezocht kan worden. Ook rekening houdend met het gestelde feit dat [appellant] een juridische leek is, valt uit deze e-mails niet te begrijpen dat [appellant] de overeenkomst wilde ontbinden (en bevrijd wilde worden van de prestatie die hij nog moest verrichten).
3.9.2. Dit beroep is echter duidelijk gedaan bij conclusie van eis in reconventie (op 4 september 2013). Het hof zal voor recht verklaren dat de overeenkomst per die datum, voor zover zij nog niet was uitgevoerd, is ontbonden.
3.9.3. Transcargo had reeds aan al haar verplichtingen voldaan (zij het te laat). [appellant] heeft op 8 mei 2012 een deel van zijn betalingsverplichting (€ 1.500,00) voldaan. De rechtsgrond van deze nakoming blijft in stand, maar voor zover de verbintenis nog niet was nagekomen, is [appellant] daarvan door de ontbinding bevrijd. Ongedaanmaking van de door Transcargo verrichte prestatie is naar de aard daarvan niet mogelijk, zodat de teruggaveverplichting wordt vervangen door een waardevergoedingsverbintenis ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Nu de prestatie van Transcargo niet volledig aan de verbintenis heeft beantwoord, wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor [appellant] op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Dit is een bedrag dat lager is dan de overeengekomen prijs, zodat ontbinding en ongedaanmaking ertoe hebben geleid dat de prijs de facto wordt verlaagd. [appellant] zelf heeft, gegeven zijn deelbetaling op 8 mei 2012, de waarde van de prestatie van Transcargo op € 1.500,00 bepaald. Transcargo heeft zich hier niet over uitgelaten. Het hof begroot de waarde die de door Transcargo verrichte prestatie voor [appellant] werkelijk heeft gehad ex aequo et bono op het door [appellant] zeer kort na de gebeurtenissen betaalde bedrag van € 1.500,00.
3.9.4. Dit betekent dat de vordering van Transcargo in conventie tot betaling van haar restantfactuur ter hoogte van € 1.640,00 met rente en kosten en de vordering in reconventie van [appellant] tot terugbetaling van het betaalde bedrag van € 1.500,00 beide zullen worden afgewezen.
3.10.1. [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie vergoeding van de schade gevorderd, die hij heeft geleden door de tekortkoming van Transcargo, welke schade hij heeft begroot op € 12.334,88 met rente. Het hof zal thans het door de kantonrechter niet besproken verweer hiertegen van Transcargo beoordelen, dat – samengevat – inhoudt dat als sprake zou zijn van vervoer en niet van expeditie, de vorderingen van [appellant] reeds zijn verjaard. Het hof gaat er daarbij vanuit dat Transcargo dit verweer ook in hoger beroep nog steeds handhaaft.
3.10.2. Transcargo heeft gesteld dat indien en voor zover er sprake zou zijn van een vervoerovereenkomst, het zou gaan om opvolgend vervoer (in de zin van artikel 34 CMR). Het wegvervoer vanaf [plaats 3] is gedaan door [transport B.V.] B.V. en het zeevervoer door MSC. De vertraging in de aflevering van de container is tijdens het zeevervoer ontstaan en dat betekent dat, op grond van artikel 37 CMR, MSC de schade zou moeten vergoeden. Maar wat daar ook van zij, de vordering van [appellant] is (op grond van artikel 32 CMR) op 8 april 2013 verjaard, aldus Transcargo.
[appellant] heeft hierop betwist dat de CMR van toepassing is op het vervoer in kwestie, althans op dat gedeelte van het vervoer, waar de vertraging optrad (op zee) en tevens betwist dat de vordering verjaard was.
3.11.1. [appellant] heeft zijn vordering tot vergoeding van de vertragingsschade gebaseerd op een vervoerovereenkomst, die moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van gecombineerd vervoer. Voor het vervoer was één CMR-vrachtbrief opgemaakt en voor wat betreft haar beroep op verjaring heeft Transcargo zich op de CMR beroepen. Partijen gaan - zoals reeds overwogen - blijkens hun stellingen uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, en zij hebben over de (overige) transportvoorwaarden niets gesteld, noch gesteld dat het (wat betreft het gedeelte over zee) gaat om een overeenkomst van cognossementsvervoer.
3.11.2. Transcargo is, als gezegd, ingevolge artikel 8:42 BW als (multimodaal) vervoerder jegens [appellant] aansprakelijk voor de vanwege de vertraging geleden schade, met rente en kosten. Van belang daarbij is dat artikel 8:41 BW bepaalt dat bij gecombineerd vervoer voor ieder deel van het vervoer de op dat deel toepasselijke rechtsregelen gelden. Op het internationale wegvervoerdeel dat deel uitmaakt van een multimodale vervoerovereenkomst is krachtens het arrest van de HR van 1 juni 2012 (NJ 2012, 516, Godafoss) de CMR niet toepasselijk en de vertraging is, zoals vaststaat, bovendien op zee ontstaan. Krachtens de artikelen 8:1710 jo 8:1722 BW verjaart een rechtsvordering die gegrond is op een overeenkomst van gecombineerd goederenvervoer door verloop van één jaar, na de aflevering op de eindbestemming (i.c. in [plaats 2] ).
3.11.3. De container is op 7 april 2012 afgeleverd, de vordering in reconventie is op 4 september 2013 ingesteld. Van een eerdere stuiting van de verjaring van die vordering is niets gesteld of gebleken. Dit betekent dat schadevergoedingsvordering van [appellant] inderdaad al was verjaard, toen zij werd ingesteld, zoals Transcargo heeft aangevoerd.
3.12. Het vonnis in conventie zal worden vernietigd en de vordering van Transcargo van
€ 1.640,00 (met rente en kosten) zal alsnog worden afgewezen. De vordering tot toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten deelt dit lot. Transcargo zal alsnog worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. In reconventie zal het vonnis van de kantonrechter, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd.
Nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4 De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis, op 3 september 2014 door de kantonrechter te Roermond in conventie tussen partijen gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van Transcargo;
veroordeelt Transcargo in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 448,00 aan verschotten en € 768,00 aan salaris advocaat;
bekrachtigt onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust, het vonnis, op 3 september 2014 door de kantonrechter te Roermond in reconventie tussen partijen gewezen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.J. Verhoeven en T.L. Tan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2016.
griffier rolraadsheer