ECLI:NL:GHSHE:2018:2677
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.193.526/01
arrest van 19 juni 2018
in de zaak van
[Reizen beheer] Reizen Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
tegen
Vereniging van Exploitatie Overkapping [het winkelcentrum] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. van der Meulen te Rosmalen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 augustus 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/303765 / HA ZA 15-546 gewezen vonnis van 11 mei 2016.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 2 augustus 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 22 augustus 2016;
de memorie van grieven in principaal appel met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende incidenteel appel en tevens houdende verzoek wijziging aanduiding in de procedure, met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1. Winkelcentrum [het winkelcentrum] te [vestigingsplaats] heeft een overkapping boven het voetgangersgebied van het winkelcentrum (hierna: de overkapping).
2. De eigenaren van de panden gelegen aan de overkapping zijn lid van [geïntimeerde] . Zij betalen aan [geïntimeerde] een kwartaalbijdrage. De bijdrage wordt berekend door de totale kosten van onder meer onderhoud en beheerte vermenigvuldigen met een breukdeel, welk breukdeel wordt vastgesteld op basis van de oppervlakte van het perceel van elk lid.
3. In de statuten van [geïntimeerde] staat dat zij onder meer het volgende doel heeft:
“het behartigen van de belangen, in de meest ruime zin des woords, van de eigenaren casu quo beperkt zakelijk gerechtigden van de overkapping van het voetgangersdomein van winkelcentrum [het winkelcentrum] te [vestigingsplaats] , welke overkapping met bestrating en alle bijkomende voorzieningen dienstig zijn aan de eigenaren die deel uitmaken van de vereniging van eigenaars Winkelcentrum [het winkelcentrum] en voorts [eigenaar 1] en [eigenaar 2] dan wel hun rechtsopvolgers”.
4. Op 8 juli 2011 is [appellante] eigenaar geworden van een pand gelegen aan de overkapping. Het betreffende pand behoorde daarvoor toe aan [eigenaar 2] . [appellante] drijft daarin een reisbureau. Het reisbureau heeft een ingang onder de overkapping en een ingang gelegen aan de andere kant van het pand, niet onder de overkapping. Na 8 juli 2011 zag [appellante] zich geconfronteerd met verzoeken van [geïntimeerde] tot betaling van de kwartaalbijdrage voor onderhouds- en beheerskosten.
5. Bij e-mail van 11 november 2011 heeft [appellante] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
“De zaak heeft uiteraard een juridische en een praktische kant. Om maar met de praktische kant te beginnen, we hebben in ieder geval besloten deel uit te gaan maken van de VVE, ongeacht de juridische uitkomst. Dat betekent dat we ook de daarmee gepaard gaande verplichtingen per omgaande zullen voldoen. Ik heb een paar kleine vragen over de facturen die ik verderop in deze mail aan u zal stellen, maar dit slechts ter verduidelijking voor onze administratie.”
6. In de loop van 2014 ontving [appellante] facturen van [geïntimeerde] die hoger waren dan voorheen. Op navraag van [appellante] liet (de administrateur van) [geïntimeerde] weten dat er extra kosten waren gemaakt voor de overkapping en voor de ‘upgrading’ van het onder de overkapping gelegen winkelcentrum (hierna: het winkelcentrum).
7. [appellante] is met ingang van het derde kwartaal van 2014 gestopt met het betalen van de facturen van [geïntimeerde] . [appellante] heeft tot en met het tweede kwartaal de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte bijdragen betaald.
8. [appellante] heeft op 13 augustus 2014 (productie 8 memorie van grieven in principaal appel) een e-mailbericht gestuurd aan de heer [medewerker van VP&A] van VP&A, Vastgoedmanagement B.V. (de administrateur van [geïntimeerde] ), dat luidde onder meer als volgt:
“(…) Eerder hadden wij contact in november 2011 betreffende het feit dat bij de overdracht van het pand [adres] op geen enkele wijze vooraf of tijdens het verkoopproces is duidelijk gemaakt dat daarna deel uit zou worden gemaakt van enige VVE. Desalniettemin was uw mening destijds dat dat het geval was en dat het er niet toe deed dat ons dat niet was meegedeeld of dat zulks vast lag in enige notariële akte. Ik heb u toen uiteindelijk duidelijk gemaakt dat wij uit praktische overweging voorlopig de facturen zouden betalen, maar dat we nog terug zouden komen op de juridische kant van de zaak.
Inmiddels blijkt uit zowel juridisch advies als ook uit kadastergegevens dat wij niet zijn geregistreerd als zijnde deel uitmakend van deze VVE en dat ook geen enkel recht dan wel plicht daarop is overgedragen bij de aankoop van [adres] . Wij stellen ons dan ook formeel op het standpunt hiervan geen deel uit te maken en verzoeken u vriendelijk alle door ons eerder overgemaakte bijdragen ten bedrage van € 30.453,46 exclusief BTW aan ons te retourneren. Bijgaand vindt u hiervan een overzicht (…)”
9. Bij e-mail van 7 november 2014 (prod 20 memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel) heeft [appellante] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
“Lang verhaal kort vind ik de bijdrage onevenredig hoog en wil ik best toetreden tot de vereniging, maar niet op basis van de kosten die de oude verdeling met zich meebrengt. Mijn voorstel zou, hiermee rekening houdend, in dat geval zijn dat wij voor 210 a 220 / 26867 e deel lid (zeg maar ongeveer 1/3 van de deelname zoals door momenteel door u vastgesteld) lid zouden bereid zijn deel te nemen als lid in de vereniging.”
6.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] :
te verklaren voor recht dat [appellante] gehouden is zowel de bijdrage per kwartaal als de bijdragen voor het onderhoud die niet onder de bijdrage per kwartaal vallen, zoals vastgesteld door de Algemene vergadering voor haar breukdeel aan [geïntimeerde] te voldoen, althans de bijdrage per kwartaal, zoals vastgesteld door de Algemene vergadering voor haar breukdeel aan [geïntimeerde] te voldoen;
[appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.460,87 per kwartaal, althans de door de algemene ledenvergadering vastgestelde dan wel geïndexeerde hoogte van de bijdrage per kwartaal, te berekenen vanaf 1 oktober 2015, althans een bijdrage als de rechtbank in goede justitie meent te bepalen, te vermeerderen met BTW, wettelijke rente en indexering, telkens op de eerste dag van het kwartaal;
[appellante] te veroordelen te betalen aan [geïntimeerde] de bijdrage in het onderhoud van de overkapping die niet onder de bijdrage per kwartaal valt, zoals vastgelegd door de Algemene vergadering voor haar breukdeel (653/28.867e deel), althans een bijdrage als de rechtbank in goede justitie meent te bepalen, te vermeerderen met BTW, wettelijke rente en indexering, telkens op de in de factuur omschreven datum;
[appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 35.767,85 (€ 33.994,22 aan achterstallige bijdragen, € 603,63 aan rente en € 1.210,00 aan buitengerechtelijke kosten), althans een bijdrage als de rechtbank in goede justitie meent te bepalen;
[appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke rente over de openstaande bijdragen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
[appellante] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] ;
alles voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
6.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] kort samengevat, primair ten grondslag gelegd
dat [appellante] lid is geworden van [geïntimeerde] door verkrijging van de eigendom van het winkelpand, althans dat [appellante] zich bij e-mailbericht van 11 november 2011 als lid van [geïntimeerde] heeft aangemeld en daartoe door het bestuur is toegelaten. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] en [geïntimeerde] op 11 november 2011 een overeenkomst hebben gesloten, waarbij [appellante] zich heeft verbonden tot betaling van de bijdragen en de overige onderhoudskosten.
Meer subsidiair stelt [geïntimeerde] dat [appellante] op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is de bijdragen te betalen, althans (nog meer subsidiair) dat [appellante] op grond van ongerechtvaardigde verrijking schadevergoeding ter hoogte van de bijdragen aan [geïntimeerde] verschuldigd is, althans (uiterst subsidiair) dat [appellante] als mede-eigenaar van de (mandelige) overkapping gehouden is bij te dragen in de kosten van onderhoud, reiniging en vernieuwing daarvan.
6.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voert aan dat [geïntimeerde] een vereniging in de zin van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is, zodat [appellante] niet door het verkrijgen van de eigendom van het winkelpand lid is geworden. Voorts stelt [appellante] – samengevat – dat zij op 11 november 2011 dacht dat [geïntimeerde] een vereniging in de zin van boek 5 van het BW is en dat [geïntimeerde] zich alleen met de overkapping bezighoudt, zodat [appellante] bij het e-mailbericht van die datum niet de wil heeft uitgesproken lid te worden van [geïntimeerde] , althans dat [geïntimeerde] daar niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. [appellante] heeft bij e-mail van 11 november 2011 voorts aangegeven nog wel een aantal vragen te hebben. [appellante] heeft het lidmaatschap in elk geval opgezegd op 7 november 2014. [appellante] is op grond van de redelijkheid en billijkheid noch ongerechtvaardigde verrijking gehouden tot betaling van de bijdragen, omdat zij niet profiteert van de ‘upgrading’ van het winkelcentrum. Zij heeft namelijk haar hoofdingang buiten het winkelcentrum, slechts één op de tien klanten komt via het winkelcentrum het pand binnen en zij is niet afhankelijk van het winkelend publiek. Bovendien ligt slechts een klein deel van haar pand aan de overkapping, zodat het door [geïntimeerde] gehanteerde breukdeel niet redelijk is. Van gemeenschappelijk eigendom van de overkapping is geen sprake.
6.2.4. In het eindvonnis van 11 mei 2016 heeft de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaard dat [appellante] de kwartaalbijdrage en de bijdrage voor onderhoud die niet onder de kwartaalbijdrage valt, voor 2014, zoals vastgesteld door de algemene vergadering, voor haar breukdeel aan [geïntimeerde] moet voldoen;
[appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 26.151,97, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
[appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen 653/28.867e deel van de door [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2015 gemaakte kosten (inclusief BTW) voor het onderhoud en het beheer van de overkapping en het winkelcentrum, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
[appellante] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot 11 mei 2016 begroot op € 3.176,03
en het meer of anders gevorderde afgewezen.
6.3. [appellante] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
6.4. [geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis van de rechtbank, met uitzondering van het hierna in incidenteel appel gevorderde, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, uitsluitend met betrekking tot het in het incidenteel appel gevorderde en om, opnieuw recht doende, [appellante] alsnog geheel te veroordelen tot betaling van het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevorderde bedrag. Verder heeft [geïntimeerde] in zowel het principaal als het incidenteel appel verzocht om wijziging van haar aanduiding in de procedure in dier voege dat haar aanduiding in de procedure wordt gewijzigd als volgt: de vereniging Vereniging van Exploitatie Overkapping [het winkelcentrum] .
Niet bestaande rechtspersoon?
6.5.1. [appellante] heeft aangevoerd dat de Vereniging van Eigenaars Exploitatie Overkapping [het winkelcentrum] , onder welke naam [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft geprocedeerd, een niet bestaande rechtspersoon is, althans niet de rechtspersoon is die rechthebbende zou zijn ten aanzien van de in het geding zijnde vorderingen. De rechtbank heeft daarom ten onrechte de vorderingen toegewezen, aldus [appellante] .
6.5.2. [geïntimeerde] heeft de grief bestreden en verzoekt wijziging van haar aanduiding in de procedure. Volgens [geïntimeerde] is sprake van een kennelijke verschrijving/vergissing en heeft [appellante] gesteld noch aannemelijk gemaakt dat zij door de verkeerde aanduiding van de identiteit van [geïntimeerde] onredelijk in haar belangen wordt geschaad.
6.5.3. Het hof stelt vast dat in de aanduiding in deze procedure van [geïntimeerde] als procespartij kennelijk abusievelijk het woord “Eigenaars” is opgenomen en dat blijkens de in het geding gebrachte stukken met betrekking tot de vereniging de juiste aanduiding moet zijn: vereniging Vereniging Exploitanten Overkapping [het winkelcentrum] . Nu [appellante] niet heeft gesteld dat zij door deze vergissing onredelijk in haar belangen is geschaad, slaagt grief I in principaal appel niet en zal het verzoek van [geïntimeerde] tot wijziging van haar aanduiding in de procedure worden toegewezen.
6.6. Het lidmaatschap van [geïntimeerde]
6.6.1. [appellante] stelt zich met grief II in principaal appel op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] middels het e-mailbericht van 11 november 2011 lid is geworden van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat [appellante] lid wilde worden van [geïntimeerde] , ongeacht de vraag of zij daartoe verplicht was en dat [appellante] geen voorbehouden had gemaakt en dat het geen verschil maakt dat [appellante] dacht lid te zijn geworden van een vereniging van eigenaars in de zin van boek 5 BW in plaats van een gewone vereniging in de zin van boek 2 BW. Zij wijst er op dat [geïntimeerde] zich herhaaldelijk op het standpunt had gesteld dat [appellante] als gevolg van de eigendomsoverdracht van het winkelpand (verplicht) lid was geworden van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] haar er niet op heeft gewezen dat [geïntimeerde] geen boek 5-vereniging was en [appellante] dus niet gehouden was om lid te worden. [appellante] heeft de uitlatingen in het bewuste e-mailbericht gedaan op basis van onjuiste door [geïntimeerde] verschafte informatie. Van gerechtvaardigd vertrouwen bij [geïntimeerde] dat [appellante] lid van [geïntimeerde] wilde worden kan dan ook geen sprake zijn, aldus [appellante] .
6.6.2. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] het bewuste e-mailbericht van 11 november 2011 heeft opgesteld en verzonden na ontvangst van de statuten van de vereniging en na raadpleging van een notaris. Uit dat e-mailbericht blijkt dat [appellante] onvoorwaardelijk en zonder druk van [geïntimeerde] lid van de vereniging wilde worden/is geworden.
6.6.3. Het hof verwerpt de grief van [appellante] .
De tekst van het e-mailbericht laat geen andere uitleg toe dan dat [appellante] zonder nadere voorwaarden lid van [geïntimeerde] wilde worden en is geworden. Een verband tussen de gestelde door [geïntimeerde] aan [appellante] gegeven foutieve informatie over de juridische status van de vereniging en het besluit van [appellante] om lid te worden kan het hof niet vaststellen. De zinsnede in het bericht “ongeacht de juridische uitkomst” duidt er nu juist op dat [appellante] mogelijke onduidelijkheid of verschil van inzicht ten aanzien van die juridische status van [geïntimeerde] niet (langer) bij haar besluitvorming de doorslag wilde laten geven. Daar komt de omstandigheid bij dat [appellante] vervolgens gedurende ongeveer tweeëneenhalf jaar zonder enig voorbehoud of protest de kwartaalbijdragen aan [geïntimeerde] heeft betaald. Gezien voormelde omstandigheden is de betwisting door [appellante] van het door [geïntimeerde] gestelde lidmaatschap van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd en staat dit lidmaatschap vast. Voor het opdragen van bewijs ziet het hof daarom geen grond.
6.7. Het einde van het lidmaatschap
6.7.1. [appellante] heeft onder verwijzing naar haar e-mailbericht aan de beheerder van [geïntimeerde] van 13 augustus 2014 aangevoerd dat zij het lidmaatschap op de voet van het bepaalde in artikel 2:36 lid 3 BW met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Zij heeft dat gedaan binnen een maand nadat haar het besluit van de (door [appellante] niet bijgewoonde) algemene ledenvergadering van [geïntimeerde] over de (kosten van de) upgrading van het winkelcentrum bekend was geworden en dus tijdig. Die vergadering is gehouden op 14 juli 2014 en de notulen van de vergadering zijn op 21 juli 2014 opgemaakt. Met het besluit zijn [appellante] ’s verplichtingen verzwaard en om die reden kon [appellante] dan ook, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, met onmiddellijke ingang haar lidmaatschap van [geïntimeerde] opzeggen. Het bewuste besluit over de kosten van de upgrading is dan ook niet op haar van toepassing, aldus nog steeds [appellante] .
6.7.2. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het besluit over de upgrading is genomen tijdens de algemene ledenvergadering van 4 november 2013 en dat [appellante] in beginsel dus binnen een maand na die datum had kunnen opzeggen. Zij heeft dat niet binnen die termijn gedaan en kon dus niet haar lidmaatschap opzeggen met onmiddellijke ingang op 13 augustus 2014.
[geïntimeerde] voert verder aan dat het bericht van 13 augustus 2014 geen opzegging inhoudt. [appellante] heeft in dat bericht slechts aangegeven dat zij geen lid van [geïntimeerde] is geworden op grond van boek 5 BW.
Als de inhoud van het bericht al als opzegging moet worden beschouwd, dan blijkt in elk geval niet uit de tekst ervan dat [appellante] haar lidmaatschap opzegde vanwege het besluit over de upgrading van het winkelcentrum en dat zij meende dat door dat besluit haar verplichtingen waren verzwaard. In dat geval is er dus hooguit sprake van een reguliere opzegging. Gelet op het feit dat het boekjaar van [geïntimeerde] loopt van één oktober tot en met 30 september en de opzegtermijn vier weken bedraagt, zou de opzegging pas per 30 september 2016 rechtsgevolg hebben gekregen, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
6.7.3. Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van de concrete omstandigheden van dit geval zoals opgesomd in 6.1., de inhoud van het e-mailbericht van [appellante] van 13 augustus 2014 (zoals hiervoor geciteerd bij overweging 6.1. onder 8) geen andere conclusie rechtvaardigt, dan dat [appellante] niet (langer) lid wilde zijn van [geïntimeerde] . In die zin is er dan ook sprake van een opzegging van het door [appellante] niet gewenste lidmaatschap, ook al wordt de term “opzegging” niet vermeld in de tekst van het bericht.
Het hof leidt uit de notulen van de ledenvergadering van [geïntimeerde] van 4 november 2013 (productie 16 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel) af dat het besluit over de upgrading van het winkelcentrum en de daarmee gemoeide kosten op deze vergadering, waarbij [appellante] vertegenwoordigd was, genomen is. Anders dan [appellante] heeft aangevoerd lag daarom het besluit waarbij haar verplichtingen als lid van [geïntimeerde] zijn verzwaard verder terug dan vier weken voor 13 augustus 2014. Aldus is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2:36 lid 3 BW en kan geen sprake zijn van een opzegging van het lidmaatschap op 13 augustus 2014 met onmiddellijke ingang.
Er is daarom sprake van een reguliere opzegging door [appellante] van het lidmaatschap. Op grond van het bepaalde in het eerste lid van art. 2:36 BW dient tegen het einde van het boekjaar te worden opgezegd met inachtneming van een termijn van vier weken. Nu het boekjaar van [geïntimeerde] loopt van 1 oktober tot en met 30 september en [appellante] op 13 augustus 2014 en dus tijdig heeft opgezegd, is het lidmaatschap van [appellante] van [geïntimeerde] op 1 oktober 2014 geëindigd. In zoverre slagen grief III van [appellante] in principaal appel en incidentele grief II van [geïntimeerde] en behoeft de incidentele grief I verder geen bespreking.
Het voorgaande betekent dat [appellante] tot 1 oktober 2014 op grond van haar lidmaatschap van [geïntimeerde] de kwartaalbijdragen en de bijdragen die niet onder de kwartaalbijdragen vallen diende te voldoen.
6.8. De rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] na het einde van het lidmaatschap van [appellante] van [geïntimeerde]
6.8.1. stelt dat het pand van [appellante] niet los gezien kan worden van de overkapping en het winkelcentrum en van de wijze waarop het onderhoud en beheer daarvan is geregeld. De gehele inrichting van het pand van [appellante] is gericht op het winkelende publiek. Dat [appellante] nog een tweede ingang heeft maakt het voorgaande niet anders, aldus [geïntimeerde] .
6.8.2. [appellante] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan tussen [appellante] en [geïntimeerde] een rechtsverhouding bestaat die door de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, op grond waarvan [appellante] verplicht is om bij te dragen in de kosten van het onderhoud en beheer van de overkapping en het winkelcentrum. De rechtbank heeft volgens haar de werkelijke situatie ter plaatse miskend. [appellante] is niet in het winkelcentrum gevestigd, maar er tegen aan. Slechts een beperkt deel van het pand van [appellante] grenst aan de overkapping van het winkelcentrum. De tweede ingang van het pand van [appellante] (die grenst aan de overkapping) wordt door een ondergeschikt aantal van [appellante] ’s klanten gebruikt. Van bijzondere omstandigheden die grond zouden kunnen zijn voor het aannemen van voormelde bijzondere omstandigheden is daarom geen sprake, aldus [appellante] .
6.8.3. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen en geoordeeld zoals in overweging 3.9 van het beroepen vonnis is weergegeven en sluit zich bij deze overwegingen en deze oordelen aan. Het pand van [appellante] maakt hoe dan ook deel uit van het winkelcentrum en [appellante] heeft in die zin dan ook profijt van (de overkapping van) het winkelcentrum. Dat slechts een ondergeschikt deel van de klanten van [appellante] van de ingang tot haar pand grenzend aan de overkapping zou gebruiken, zoals [appellante] bij grief IV in principaal appel heeft aangevoerd, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af.
Dit geldt nog te meer nu [appellante] haar stelling dat slechts één op de tien klanten de deur van haar pand die grenst aan de overkapping gebruikt, niet heeft onderbouwd met bijvoorbeeld bescheiden die dit zouden kunnen staven. Bovendien blijkt uit de door [geïntimeerde] voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg toegezonden foto’s, dat het winkelpand van (thans) [appellante] aan de kant van het overkapte deel van winkelcentrum voor het winkelcentrum bezoekende publiek zeer duidelijk aanwezig is en in beeld komt. Dat mogelijk minder klanten de deur in de pui van deze zijde van het winkelpand zouden gebruiken doet aan de zichtbaarheid en feitelijke aanwezigheid van [appellante] ’s winkel in het winkelcentrum niet af.
Dat het winkelcentrum en de overkapping onderhouden en beheerd moeten worden en dat dit met kosten gepaard gaat wordt door [appellante] niet betwist. Gelet op al het bovenstaande en nu [appellante] wel voordeel heeft van het winkelcentrum en de overkapping, brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat zij dient bij te dragen in bedoelde onderhouds- en beheerskosten van de overkapping (niet zijnde de kosten die gepaard gaan met de upgrading van het winkelcentrum). [appellante] dient daarom met ingang van 1 oktober 2014 bedoelde kwartaalbijdragen voor het beheer en onderhoud van de overkapping en het winkelcentrum (niet zijnde de kosten van upgrading) te blijven voldoen. Grief IV in principaal appel faalt dan ook.
6.9. Het breukdeel
6.9.1. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] met het breukdeel heeft ingestemd en ook jarenlang zonder protest de op dat breukdeel gebaseerde bedragen heeft betaald.
6.9.2. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het breukdeel, aan de hand waarvan de verdeling van de onderhouds- en beheerskosten over de winkeliers plaats vindt, redelijk is. [appellante] heeft nooit met het aan haar in rekening gebrachte breukdeel (653/28.867e deel van de kosten) ingestemd. Zij heeft juist geprotesteerd tegen de hoogte van de in rekening gebrachte bijdrage in de kosten. Daarbij grenst haar pand maar voor een zeer beperkt aantal meters aan de overkapping, terwijl zij voor de volledige oppervlakte van haar pand wordt aangeslagen. Dit leidt, aldus [appellante] , tot een buitensporig hoge bijdrage die niet in verhouding staat tot de mate waarin het pand van [appellante] grenst aan het winkelcentrum of de mate waarin [appellante] profiteert van dat winkelcentrum. Daar komt bij dat [appellante] , anders dan andere winkeliers, ook het onderhoud van het eigen pand en met name de buitenmuren moet bekostigen. Door het oordeel van de rechtbank wordt zij nu twee maal belast met onderhoudskosten. Bovendien is [appellante] niet afhankelijk van het winkelende publiek. Tot slot voert [appellante] aan dat dat het onredelijk is dat het breukdeel wordt verdubbeld vanwege de omstandigheid dat het pand zou beschikken over twee verhuurbare verdiepingen.
6.9.3. Het hof is van oordeel dat het debat over de omvang van de door [appellante] te betalen kwartaalbijdrage, en meer in het bijzonder over het te hanteren breukdeel, nog niet voldoende is uitgekristalliseerd. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 31 juli 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen, waarbij met het oog op de proces-economie partijen over en weer elkaar tijdig, maar in elk geval veertien dagen voor de datum waarop de akte moet worden genomen, de door haar te nemen akte aan de wederpartij dient te doen toekomen, opdat partijen in hun eigen akte ook op de stellingen van de wederpartij kunnen reageren.
In de akte dienen partijen zich in elk geval uit te laten over:
de manier waarop het breukdeel wordt berekend, voorzien van een inzichtelijke berekening waaruit duidelijk wordt of, en zo ja: hoe, de oppervlakte van beide verdiepingen van het winkelpand van [appellante] in de berekening van het breukdeel wordt betrokken;
of er meer in [geïntimeerde] participerende winkeliers zijn met winkelpanden die uit meer dan één verdieping bestaan en, zo ja, of ten aanzien van die panden de oppervlakte van beide verdiepingen in de berekening van het breukdeel wordt betrokken en op welke wijze dat dan gebeurt;
de vraag of beide verdiepingen van het winkelpand van [appellante] worden gebruikt/verhuurd en, zo nee, wat dan wel de functie van de tweede verdieping is.
6.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7 De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 31 juli 2018 voor het nemen door beide partijen van de in overweging 6.9.3. bedoelde akte;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.I.M.W. Bartelds en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2018.
griffier rolraadsheer