ECLI:NL:GHSHE:2018:4210

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.206.927/01

arrest van 9 oktober 2018

in de zaak van

[appellante]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. F. Arts te Nijmegen,

tegen

de maatschap [de maatschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de Maatschap,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van de vonnissen van 9 maart 2016 en 13 juli 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Maatschap als gedaagde.

5 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 19 december 2017 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;

- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6 De beoordeling

De feiten

6.1. In r.o. 3.1. van het vonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. a) [appellante] en de heer [ex-partner van appellante] (hierna: [ex-partner van appellante] ) hebben in de periode van 1996 tot medio 2007 een affectieve relatie gehad. [appellante] en [ex-partner van appellante] hebben op 23 oktober 2003 een samenlevingsovereenkomst gesloten. De gezamenlijke woning behoorde (in eenvoudige gemeenschap) toe aan [appellante] en [ex-partner van appellante] .

b) [ex-partner van appellante] heeft de relatie met [appellante] verbroken en heeft op 1 juni 2007 de gezamenlijke woning verlaten. Als gevolg van het verbreken van de relatie heeft [ex-partner van appellante] de samenlevingsovereenkomst met [appellante] opgezegd.

c) In het kader van de afwikkeling van de samenlevingsovereenkomst dienden onder meer afspraken te worden gemaakt over de omgang met de kinderen, de verdeling van de gezamenlijke woning, (de afkoop van) de partneralimentatie en (de afkoop van) de kinderalimentatie.

d) [appellante] heeft zich in februari 2008 gewend tot [advocaten] Advocaten, in de persoon van mr. [advocaat 1] (hierna: [advocaat 1] ), als advocaat werkzaam voor [advocaten] Advocaten. [advocaat 1] heeft in opdracht van [appellante] aan haar rechtsbijstand verleend in de periode van februari 2008 tot en met oktober 2008.

e) Bij verzoekschrift van 11 juni 2008 heeft [advocaat 1] namens [appellante] de rechtbank ‘s-Hertogenbosch verzocht om vaststelling van de partner- en kinderalimentatie.

f) Eveneens op 11 juni 2008 heeft [ex-partner van appellante] [appellante] gedagvaard in kort geding ten einde te bewerkstelligen dat zij de tot de gemeenschap behorende woning zou moeten verlaten. [appellante] is aangezegd dat zij op 15 juli 2008 ter zitting van de voorzieningenrechter diende te verschijnen.

g) Partijen zijn één dag voor de zitting, op 14 juli 2008, samengekomen om onder begeleiding van onder meer hun advocaten een minnelijke regeling tot stand te brengen.

h) Op 15 juli 2008, vóór de zitting, is overeenstemming bereikt over een minnelijke regeling, inhoudende een omgangsregeling aangaande de kinderen, toebedeling van de gezamenlijke woning aan [ex-partner van appellante] tegen betaling aan [appellante] van een bedrag van € 350.000,- wegens overbedeling van [ex-partner van appellante] , de afspraak dat [appellante] de woning eerst op 1 september 2008 hoefde te verlaten, de afkoop van de partneralimentatie voor een bedrag van € 275.000,- bruto en kinderalimentatie van € 575,- bruto per maand.i) Na oktober 2008 heeft [appellante] zich, in verband met de juridische gevolgen van de beëindiging van de samenleving met [ex-partner van appellante] , laten bijstaan door de Maatschap, in de persoon van mr. [advocaat 2] (hierna: [advocaat 2] ). [advocaat 2] is bijgestaan door zijn collega mr. [advocaat 3] (hierna: [advocaat 3] ). j) Op 13 januari 2009 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in de door [appellante] geëntameerde verzoekschriftprocedure, samengevat, op het zelfstandige verzoekschrift van [ex-partner van appellante] de kinderalimentatie vastgesteld op € 575,- bruto per kind per maand en de afkoopsom voor de partneralimentatie vastgesteld op € 275.000,-.De rechtbank heeft daarbij doorslaggevend belang gehecht aan de (door [ex-partner van appellante] ter kennis van de rechtbank gebrachte) tussen [appellante] en [ex-partner van appellante] overeengekomen minnelijke regeling. Deze regeling is door de rechtbank gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat het primaire verweer van [appellante] dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten onder invloed van dwaling of bedrog faalt en heeft het mede op de artikelen 1:401 lid 1 en lid 3 BW gebaseerde subsidiaire verzoek tot wijziging van de alimentatieafspraken in de vaststellingsovereenkomst verworpen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat [appellante] en [ex-partner van appellante] in artikel 2.4 van de vaststellingsovereenkomst een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen, waarvan slechts in uitzonderingssituaties kan worden afgeweken. Daarvan is volgens de rechtbank geen sprake.

k) Bij brief van 16 januari 2009 heeft [advocaat 1] [appellante] , onder meer, als volgt bericht:‘Bijgaand zend ik u de beschikking van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch (…).De beschikking van de Rechtbank is overigens op detail onjuist, omdat de vaststellingsovereenkomst niet getekend is, zodat er ook niet een niet-wijzigingsbeding is overeengekomen.(…)Het is aan uw nieuwe advocaat om over de zaak te oordelen’.

l) Bij brief van 10 april 2009 heeft mr. [advocaat 3] [appellante] als volgt bericht:‘Geachte mevrouw [appellante] ,Zoals wij reeds eerder bespraken, hebben mr. [advocaat 2] en ik, nadat wij de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 nogmaals bestudeerd hebben, u geadviseerd geen hoger beroep tegen de beschikking in te stellen omdat er in hoger beroep geen redelijke kans op succes bestaat. Vandaag heb ik het negatieve procesadvies nogmaals uitvoerig telefonisch met u besproken. Naar aanleiding hiervan berichtte u mij ons advies te volgen en derhalve geen hoger beroep in te willen stellen tegen deze beschikking.(…)’. m) [appellante] heeft twee van de door [advocaten] Advocaten verstuurde declaraties onbetaald gelaten. Teneinde betaling van deze declaraties af te dwingen, heeft [advocaten] Advocaten bij dagvaarding van 16 juli 2009 een procedure tegen [appellante] opgestart.

n) In deze procedure heeft [appellante] zich verweerd met de stelling dat [advocaten] Advocaten (in de persoon van [advocaat 1] ) bij de uitvoering van haar contractuele verplichtingen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat. Meer concreet heeft [appellante] gesteld dat [advocaat 1] , in het kader van de onderhandelingen over de minnelijke regeling over de afkoop van de partneralimentatie, de draagkracht van [ex-partner van appellante] niet zelf heeft vastgesteld, maar is afgegaan op de door [ex-partner van appellante] verstrekte aangiften inkomstenbelasting. Daarnaast heeft [appellante] gesteld dat [advocaat 1] haar onvoldoende heeft geïnformeerd over - en onvoldoende heeft betrokken bij - de onderhandelingen over deze minnelijke regeling. [appellante] heeft op grond van deze stellingen tevens in reconventie ontbinding van de overeenkomst van opdracht en schadevergoeding gevorderd.

o) In de door [advocaten] Advocaten geïnitieerde procedure (hierna ook: de onderliggende procedure) heeft [appellante] zich laten bijstaan door de Maatschap, in de persoon van [advocaat 2] .

p) De rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 6 april 2011 de vordering in conventie van [advocaten] Advocaten toegewezen en de vordering in reconventie van [appellante] afgewezen. Dit laatste is gebeurd op de grond dat, samengevat, de verwijten van [appellante] jegens [advocaten] Advocaten ongegrond zijn. De rechtbank heeft daarbij overwogen, samengevat, dat [advocaten] Advocaten (in de persoon van [advocaat 1] ) bij de afwikkeling van de samenlevingsovereenkomst ten behoeve van [appellante] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht en dat geen sprake is geweest van enigerlei tekortkoming zijdens [advocaten] Advocaten in de nakoming van de door haar met [appellante] gesloten overeenkomst van opdracht.

q) [appellante] heeft jegens de Maatschap de wens geuit hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 6 april 2011. [appellante] en de Maatschap hebben daarop afgesproken dat [advocaten] Advocaten zou worden gedagvaard tegen een roldatum van ruim een jaar later, zodat de mogelijkheid werd behouden om grieven tegen het rechtbankvonnis van6 april 2011 te formuleren. Ter uitvoering van deze afspraak is [advocaten] Advocaten bij appeldagvaarding van 6 juli 2011 gedagvaard tegen 10 juli 2012.

r) Bij faxbrief van 6 september 2011 heeft [advocaten] Advocaten (bij monde van [advocaat 1] ) de Maatschap (ter attentie van [advocaat 2] ) als volgt bericht:‘Uw cliënte dagvaardde ons kantoor bij het Gerechtshof op 6 juli 2011 tegen de zitting van 10 juli 2012.Ik wens in deze zaak op korte termijn zekerheid en zal uw cliënte bij anticipatie oproepen, tenzij zij via u binnen acht dagen verklaart het appèl in te trekken’. s) Bij e-mailbericht van 9 september 2011 heeft [advocaat 3] [appellante] als volgt bericht:‘Geachte mevrouw [appellante] , beste [roepnaam appellante] ,In de bijlage treft u aan, het faxbericht dat [de maatschap] , van mr. [advocaat 1] ontving.Nu ik het faxbericht vandaag met u besprak, verwijs ik u hiervoor kortheidshalve naar de inhoud.(…)’.t) Bij e-mailbericht van 12 september 2011, 10:50 uur, met het onderwerp ‘rapport’, heeft [appellante] [advocaat 3] als volgt bericht:‘(…)Kan- indien eerder zitting- uitstel aangevraagd worden door mij ivm - in onderzoek zijnde- deskundigenrapporten (Deken, accountantsonderzoek) die tijdens de zitting ingebracht worden. Of is het mogelijk om direct schorsing van de zitting te vragen met een verzoek van de rechter om deskundigenrapporten?’ .

u) Bij e-mailbericht van 12 september 2011, 13:35 uur, met het onderwerp ‘RE: rapport’, heeft [advocaat 3] [appellante] als volgt bericht:‘Mr. [advocaat 1] , als zijnde gedaagde, heeft het recht van anticipatie. (…) Het recht van anticipatie houdt in dat hij, als gedaagde, het recht heeft om de zaak op een vroegere roldatum te laten zetten. Dit recht kan hij uitoefenen als hij van mening is dat hij op een te (extreem) lange termijn is gedagvaard. Hij is daarbij vrij in het bepalen van een eerdere roldatum.Indien de roldatum bekend is, zullen wij dus onze memorie van grieven dienen te nemen. Volgens mij is het wel mogelijk een eerste uitstel van zes weken te verzoeken dat doorgaans ook gewoon door het gerechtshof wordt verleend. Nadat de memorie van grieven is ingediend, zal de wederpartij, behoudens uitstel, binnen zes weken zijn memorie van antwoord dienen te namen. Daarna zal een zitting worden gepland. Dus al met al ben je toch zo een aantal maanden verder.Ik vertrouw erop jou hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en houden uiteraard contact'.v) [advocaten] Advocaten heeft op 20 september 2011 een anticipatie-exploot doen betekenen op het woonadres van [appellante] en heeft daarin op de voet van het bepaalde in (artikel 353 lid 1 jo.) artikel 126 lid 1 Rv. aan [appellante] een vervroegde roldatum, te weten 4 oktober 2011, aangezegd. [advocaten] Advocaten heeft de Maatschap geen afschrift van het exploot toegezonden, noch heeft zij de Maatschap anderszins van de betekening van het exploot op de hoogte gesteld.

w) Bij e-mailbericht van 22 september 2011, 14:38 uur, met het onderwerp ‘ [onderwerp] ’ en de bijlage ‘ [onderwerp] .docx’ heeft [advocaat 3] [appellante] als volgt bericht:‘Het heeft even geduurd maar in de bijlage de aangepaste brief. Ik neem nu eveneens even telefonisch contact met jou op’.

x) [advocaten] Advocaten heeft het anticipatie-exploot ingediend te griffie van het hof, door toezending ervan aan de griffier. De zaak is op 26 september 2011 ingevoerd in het geautomatiseerde systeem van het hof. De griffier heeft de zaak vervolgens op de rol van dinsdag 4 oktober 2011 geplaatst. [advocaat 1] heeft zich toen gesteld als advocaat voor [advocaten] Advocaten.

y) [appellante] is op 4 oktober 2011 niet bij advocaat in het geding verschenen. De zaak is daarop door het hof op de rol van 18 oktober 2011 geplaatst, teneinde [appellante] de gelegenheid te geven het verzuim te herstellen. Ook op 18 oktober 2011 is [appellante] niet bij advocaat in het geding verschenen. De zaak is vervolgens op de rol van1 november 2011 geplaatst voor ‘beraad geïntimeerde’. [advocaten] Advocaten heeft op die dag arrest gevraagd en gefourneerd.

z) De procedure bij het hof is geëindigd bij arrest van 20 december 2011, waarin [advocaten] Advocaten op de voet van het bepaalde in artikel 127 lid 2 Rv. is ontslagen van de instantie. Hierdoor is het rechtbankvonnis van 6 april 2011 onherroepelijk geworden.

aa) Bij e-mailbericht van 14 februari 2012 heeft [appellante] [advocaat 3] als volgt bericht:‘Graag ben ik op de hoogte van het feit waar het in de Hoger Beroep procedure is fout gegaan. Vorige week heb ik u een mail gestuurd of u een copie exploot wil opvragen. Dit heb ik ook aan Mr. [advocaat 2] gevraag echter hij heeft nog steeds mij niet bericht hierover. Heeft u het kopie van het exploot al ontvangen?’ .

bb) Bij e-mailbericht van 20 februari 2012, 12:31u, heeft [appellante] [advocaat 3] als volgt bericht:‘Heeft u al met Mr. [advocaat 2] gesproken, waar de fout is begaan en op welke manier zijn bijstand verder plaatsvindt, of neemt u het ten kantore over?Ik het kopie van het exploot al opgevraagd bij rechtbank of bij Mr. [advocaat 1] ?’.

cc) Bij e-mailbericht van 20 februari 2012, 13:28u, heeft [advocaat 3] [appellante] als volgt bericht:‘In reactie op jouw e-mailbericht van vandaag bericht ik jou dat ik vorige week mr. [advocaat 2] in jouw zaak heb gesproken. Hij zegde mij toe dat hij het anticipatie-exploot zal opvragen. (…)’.

dd) Bij e-mailbericht van 29 februari 2012 heeft [appellante] [advocaat 3] , onder meer, als volgt bericht:‘(…)Heb je al een kopie van de twee exploten ontvangen die in het arrest van 20 dec zijn vermeld? (Ik kan dit toch niet, zoals je aangaf, bij [advocaat 1] zelf opvragen).Weet je misschien via welke deurwaarder dit is betekend? (…) Ik betreur dat dit is gebeurd, overal krijg ik tegenslag hierin. Als men bedenkt dat als je een huis koopt je drie dagen bedenktijd hebt, als er een alimentatiezitting is er 10 dagen van te voren alle relevante stukken ingediend moeten worden, en Mr. [advocaat 1] kan gewoon met een emailtje mijn zaak afronden voor de komende 15 jaren inclusief alimentatie, huis en kinderen in amper 20 minuten waarin hij zelf nog mailt dat er rekenfouten zijn gemaakt! Dit kan toch niet?(…)’

ee) [appellante] heeft [advocaat 1] betrokken in tuchtprocedures ten overstaan van de Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch en het Hof van Discipline. [appellante] heeft die tuchtprocedures zelfstandig en op eigen naam gevoerd. In het kader van de tuchtprocedure bij de Raad van Discipline heeft [appellante] overleg gevoerd met [advocaat 3] . De processtukken voor de tuchtprocedures heeft [appellante] zelf geschreven.

ff) De Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 21 mei 2012 de klachten van [appellante] alle ongegrond verklaard. In de tegen die uitspraak ingestelde beroepsprocedure heeft het Hof van Discipline bij uitspraak van 12 november 2012 de tegen [advocaat 1] ingediende klacht over de totstandkoming van de afkoopsom van de partneralimentatie gegrond verklaard, omdat [advocaat 1] geen eigen berekening van de draagkracht van [ex-partner van appellante] had gemaakt. Het Hof van Discipline heeft daartoe overwogen, voor zover van belang:‘5.2.5. (…) Verweerder heeft jegens klaagster nagelaten de zorg te betrachten die van hem mocht worden verlangd, door, bij wat hij noemt de afweging van de goede en kwade kansen, uitsluitend af te gaan op een door de man beweerd bruto-inkomen tijdens de samenleving van € 9.040,74 per maand, te vermeerderen met vakantiegeld, overeenkomende met een netto-inkomen van € 5.000,- per maand, en geen, althans geen deugdelijk feitenonderzoek te verrichten naar het feitelijk besteedbaar inkomen tijdens de samenleving (en bijvoorbeeld de niet, of in natura uitgekeerde winsten) en door geen (opzet voor een) draagkrachtberekening te maken. Over de wijze waarop het bedrag van € 275.000,- tot stand is gekomen is ook niets door verweerder op schrift gesteld, zodat de berekening niet verifieerbaar is. (…).Hiermee is overigens niet gezegd dat het overeengekomen bedrag niet redelijk zou kunnen zijn. Welk bedrag uiteindelijk de uitkomst had kunnen zijn hangt onder meer af van de resultaten van het (niet-uitgevoerde) onderzoek en van de mogelijkheid voor klaagster om zelf inkomen te verwerven. (...)5.2.6.Het hof is van oordeel, (…) dat de door verweerder nagelaten zorg voor de belangen van klaagster de maatregel van berisping rechtvaardigt. Het hof merkt hierbij op dat het summiere verweer van verweerder en zijn afwezigheid ter zitting van het hof eraan in de weg hebben gestaan een mogelijk genuanceerder beeld te krijgen van het handelen en nalaten van verweerder met betrekking tot de afkoopsom. Dit dient voor zijn risico te komen. (…)’

gg) Bij brief van 27 oktober 2014 heeft [appellante] de Maatschap aansprakelijk gesteld voor het verzuim om zich tijdig voor [appellante] te stellen ter zitting van het hof van 4 oktober 2011 en/of 18 oktober 2011.

hh) In reactie hierop heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de Maatschap aansprakelijkheid van de hand gewezen.

ii) Bij e-mailbericht van 24 april 2017 heeft [advocaat 3] [advocaat 2] als volgt bericht:‘U deed mij een afschrift toekomen van de mail die mevrouw [appellante] beweerdelijk op 21 september 2011om 9.16 uur aan mij zou hebben verzonden. In mijn mailbestand heb ik deze mail niet kunnen terugvinden. Evenmin staat op mijn tijdlijst uit die tijd vermeld dat ik een mail zou hebben ontvangen. Ik betwijfel dan ook of deze mail ooit aan mij is verstuurd. Ik heb hem in ieder geval nimmer eerder gezien dan nadat ik van u een afschrift heb ontvangen. In mijn tijdlijsten alsmede de uitdraai van de specificatie bij mijn telefoonrekening heb ik kunnen nagaan dat ik op 22 september 2011 twee keer die dag telefonisch contact heb gehad met mevrouw [appellante] . Een keer een gesprek van 23 minuten en één keer een gesprek van 36 minuten. In deze gesprekken heeft mevrouw [appellante] met geen woord gerept over de ontvangst van een anticipatie-exploot.

Het verbaast me dat mevrouw [appellante] zich nu op het standpunt stelt dat zij u en mij in september 2011 hierover zou hebben bericht dat zij het anticipatie-exploot bij u op kantoor zou hebben bezorgd. Nadat begin 2012 mr. [advocaat 1] mevrouw [appellante] had aangeschreven in verband met betaling van de proceskosten waarin zij door het gerechtshof was veroordeeld, heeft zij met mij contact opgenomen zowel telefonisch als per mail. Zij heeft zich destijds steeds op het standpunt gesteld dat zij geen anticipatie-exploot had ontvangen. Ik heb haar destijds expliciet gevraagd: weet u het wel zeker dat u niets hebt ontvangen?. Haar antwoord was heel stellig dat zij niets had ontvangen. Ik heb toen met haar besproken hoe we alsnog dit anticipatie-exploot zouden kunnen opvragen. Het betreffende mailverkeer tussen mij en mevrouw [appellante] uit die periode treft u hierbij aan.

Ik heb van u vernomen dat mevrouw [appellante] thans het standpunt inneemt dat zij het anticipatie-exploot op 26 september 2011 bij u op kantoor heeft afgegeven. Zij heeft naar mij toe daarover nimmer enige mededeling gedaan. Integendeel, zij heeft steeds het standpunt ingenomen dat zij geen anticipatie-exploot had ontvangen.’

De eerste aanleg

6.2.1. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:a. voor recht te verklaren dat de Maatschap toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en/of haar verplichtingen als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat en uit dien hoofde aansprakelijk is jegens [appellante] ,b. de Maatschap te veroordelen tot betaling aan [appellante] van alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de Maatschap, deze schade nader op te maken bij staat,c. de Maatschap te veroordelen in de proceskosten.

6.2.2. [appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Maatschap toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en/of haar verplichtingen als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat en uit dien hoofde aansprakelijk is.[appellante] heeft de Maatschap meer in het bijzonder de volgende verwijten gemaakt:1. de Maatschap heeft verzuimd zich te stellen ter zitting van het hof van 4 oktober 2011 en/of 18 oktober 2011;2. de Maatschap heeft nagelaten om de zaak op de rol te observeren en haar deugdelijk te informeren over de mogelijkheid van anticipatie, vervroegde inschrijving op de rol en ontslag van instantie, en de gevolgen daarvan;3. de Maatschap heeft verzuimd het rechtsmiddel van beroep in cassatie aan te wenden tegen het arrest van het hof van 20 december 2011;4. de Maatschap heeft verzuimd haar te wijzen op de mogelijkheid van het aantekenen van beroep in cassatie;5. de Maatschap heeft verzuimd haar op de hoogte te stellen van het tekortschieten in de behartiging van haar belangen en heeft haar evenmin geadviseerd onafhankelijk advies te vragen;6. de Maatschap heeft verzuimd aan haar te bevestigen dat geen cassatie zou worden ingesteld en haar te informeren over de gevolgen daarvan.

Volgens [appellante] zou het hof bij een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep tot een gelijkluidend oordeel zijn gekomen als het Hof van Discipline, zodat het rechtbankvonnis van 6 april 2011 geen stand zou hebben gehouden. Hieruit volgt volgens [appellante] dat vast staat dat, naast de Maatschap, ook [advocaten] Advocaten toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. [appellante] heeft gesteld dat de Maatschap daarom jegens haar aansprakelijk is voor de door de tekortkomingen van [advocaten] Advocaten en van de Maatschap bij haar veroorzaakte schade.

6.2.3. In het tussenvonnis van 9 maart 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 2 juni 2016.

6.2.4. In het eindvonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.6.2.5. De rechtbank heeft daartoe, samengevat en voor zover van belang, als volgt overwogen.(1) [appellante] heeft gesteld dat zij het door haar ontvangen anticipatie-exploot heeft afgegeven op het kantoor van de Maatschap op een tijdstip tussen maandag26 september 2011 en maandag 3 oktober 2011, maar heeft desgevraagd ter comparitie aangegeven geen bewijs aan te bieden van deze stelling. Gelet hierop en op de gemotiveerde betwisting van haar stelling door de Maatschap kan niet worden vastgesteld dat [appellante] het anticipatie-exploot daadwerkelijk heeft afgegeven op het kantoor van de Maatschap. Daardoor kan evenmin worden vastgesteld dat de Maatschap op de hoogte was van het anticipatie-exploot en van de omstandigheid dat de zaak op de rol van 4 oktober 2011 respectievelijk 18 oktober 2011 zou dienen. Bij gebreke aan deze wetenschap bij de Maatschap treft het verwijt dat de Maatschap heeft verzuimd zich te stellen op een van beide genoemde data in zoverre geen doel.(2) [appellante] verwijt de Maatschap verder dat zij heeft nagelaten om de zaak op de rol te observeren en om haar deugdelijk te informeren over de mogelijke anticipatie en de gevolgen daarvan. Anders dan [appellante] heeft gesteld, rust op de advocaat in beginsel echter niet de verplichting om door middel van het roljournaal de voortgang van een zaak te controleren vóórdat hij zich namens zijn cliënt in die procedure heeft gesteld. De Maatschap diende rekening te houden met de mogelijkheid van een anticipatie-exploot, zeker gelet op de inhoud van de faxbrief van [advocaten] Advocaten van 6 september 2011. Of de inhoud van deze faxbrief door de Maatschap met [appellante] is besproken kan echter in het midden blijven. Ook als de Maatschap [appellante] niet expliciet zou hebben gewezen op het belang van het tijdig informeren van haar advocaat over de ontvangst van een anticipatie-exploot, geldt dat [appellante] dit belang uit zichzelf had behoren te onderkennen. Gelet op dit een en ander treffen de genoemde verwijten geen doel.(3) Toewijzing van de vorderingen van [appellante] is, afgezien van het voorgaande, ook niet mogelijk omdat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat het hof bij een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 6 april 2011 tot een ander oordeel dan de rechtbank zou zijn gekomen en wél zou hebben geoordeeld dat [advocaten] Advocaten bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [ex-partner van appellante] jegens [appellante] niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht en dat [appellante] daardoor schade heeft geleden. [appellante] beroept zich in dit verband vrijwel uitsluitend op de inhoud van de tuchtrechtelijke uitspraak van het Hof van Discipline van12 november 2012. Dat is, om verschillende redenen, onvoldoende, waardoor [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waarom de afkoopsom van de partneralimentatie in het licht van de totale minnelijk regeling onredelijk laag was en dat dit aan de onzorgvuldige handelwijze van [advocaten] Advocaten kan worden geweten.De grieven en de omvang van het hoger beroep

6.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van het door haar gevorderde, met veroordeling van de Maatschap in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente.

6.3.2. [appellante] heeft geen grieven aangevoerd tegen de inhoud van het tussenvonnis van 9 maart 2016, zodat zij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het mede tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep.

6.3.3. Uit hetgeen [appellante] heeft gesteld in haar memorie van grieven volgt dat zij in hoger beroep haar algemene verwijt aan het adres van de Maatschap (het toerekenbaar tekortschieten als advocaat/opdrachtnemer) handhaaft, maar dat zij aan haar vorderingen niet langer ten grondslag legt de concrete verwijten zoals genoemd in r.o. 6.2.2. onder 3-6.[appellante] handhaaft de verwijten onder 1 en 2 en maakt de Maatschap in hoger beroep twee nieuwe concrete verwijten (voor de overzichtelijkheid nummert het hof de verwijten door):7. de Maatschap heeft [appellante] ten onrechte afgeraden om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 over de gevorderde wijziging van de kinder- en partneralimentatie;8. de Maatschap heeft niet de vernietiging van de verdeling tussen [appellante] en [ex-partner van appellante] op grond van artikel 3:196 BW gevorderd en heeft de lopende verjaring niet gestuit, waardoor de vernietigingsvordering is verjaard.

De in hoger beroep door beide partijen in het geding gebrachte e-mailberichten

6.4.1. Beide partijen hebben in hoger beroep bij wege van productie e-mailberichten in het geding gebracht, waarop zij zich vervolgens hebben beroepen ter onderbouwing van hun stellingen en verweren.

6.4.2. [appellante] heeft niet betwist dat de door de Maatschap overgelegde e-mailberichten (prod. 1-5 mva, hierna ook wel te noemen: de nieuwe e-mails van de Maatschap) door de daarin genoemde adressant - [appellante] dan wel [advocaat 3] - zijn verzonden en dat de daarin genoemde geadresseerde - [advocaat 3] dan wel [appellante] - de e-mailberichten ook heeft ontvangen.Het hof heeft de inhoud van deze e-mailberichten weergegeven in r.o. 6.1. onder s), t), u), aa), bb), cc) en dd).

6.4.3. In verband met één door [appellante] in het geding gebracht e-mailbericht (prod. 3 mvg) heeft de Maatschap niet betwist dat het door [advocaat 3] aan [appellante] is verzonden. Het hof heeft de inhoud van dit e-mailbericht weergegeven in r.o. 6.1. onder w).In verband met de andere door [appellante] in het geding gebrachte producties (prod. 2, 4 en 5 mvg) heeft de Maatschap primair betwist dat de desbetreffende berichten als zodanig zijn verstuurd. Subsidiair heeft de Maatschap gesteld dat, als sprake is van verstuurde e-mailberichten, deze berichten niet door de daarin genoemde geadresseerden ( [advocaat 2] dan wel [advocaat 3] ) zijn ontvangen.Het hof zal de producties 2-5 bij de memorie van grieven hierna aanduiden als ‘de nieuwee-mails van [appellante] ’ en zal de inhoud van de producties 2, 4 en 5 weergeven inr.o. 6.6.4.

De positie van [advocaat 3]

6.5. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de overeenkomst van opdracht op grond waarvan rechtsbijstand is verleend aan [appellante] in, onder meer, het geschil met [advocaten] Advocaten en op grond waarvan [advocaat 2] zich op 4 oktober 2011 had dienen te stellen als advocaat is gesloten tussen [appellante] en de Maatschap.Zoals reeds blijkt uit de door beide partijen in het geding gebrachte e-mails uit de periode september 2011-december 2011, heeft [advocaat 3] in die periode contact onderhouden met [appellante] over de rechtszaak met [advocaten] Advocaten, terwijl zij - zoals vast staat - op dat moment niet langer werkzaam was ten behoeve van de Maatschap maar als zelfstandig gevestigd advocaat.Uit de stellingen van partijen volgt dat zowel de Maatschap als [appellante] er in die periode van zijn uitgegaan - en er op dit moment nog steeds van uitgaan - dat [advocaat 3] in haar contacten met [appellante] destijds is opgetreden namens de Maatschap.Dit betekent dat het hof er hierna van uit zal gaan al hetgeen [advocaat 3] in verband met de rechtszaak tussen [appellante] en [advocaten] Advocaten in de genoemde periode heeft gedaan, gezegd en geweten in dan wel op grond van haar contacten met [appellante] kan worden toegerekend aan de Maatschap.

De (gestelde) tekortkomingen van de Maatschap

Het (gestelde) afgeven van het anticipatie-exploot ten kantore van de Maatschap

6.6.1 Met grief I maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank zoals verkort weergegeven in r.o. 6.2.5. onder (1). [appellante] voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat, doordat vast staat dat [advocaat 2] zich niet tijdig namens [appellante] heeft gesteld, tevens vast staat dat de Maatschap jegens haar is tekortgeschoten en dat het verweer van de Maatschap dat de oorzaak voor dat niet-stellen is gelegen in de omstandigheid dat [appellante] het anticipatie-exploot niet aan de Maatschap heeft verstrekt, een bevrijdend verweer is. Om die reden rust de bewijslast van het niet-verstrekken van het exploot op de Maatschap en hoeft [appellante] niet het tegendeel te bewijzen, aldus [appellante] .De Maatschap heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast ter zake het afgeven van het anticipatie-exploot, conform de hoofdregel in artikel 150 Rv., rust op [appellante] .

6.6.2. Het hof stelt voorop dat, voor zover [appellante] heeft bedoeld zulks te stellen, het enkele feit dat [advocaat 2] zich niet heeft gesteld op de rol van 4 oktober 2011 geen tekortkoming van de Maatschap oplevert. Gelet op de, in overleg met [appellante] gekozen, ruime dagvaardingstermijn, kon [advocaat 2] er in eerste instantie van uitgaan dat hij zich diende te stellen op de rol van 10 juli 2012. Het is [appellante] die vervolgens stelt dat de Maatschap toch is tekortgeschoten doordat [advocaat 2] zich niet op de rol van 4 oktober 2011 heeft gesteld, omdat hij uit de informatie waarover hij vóór die datum kon beschikken kon afleiden dat hij zich op die datum diende te stellen. Juist gelet op die kennis levert zijn niet-stellen op 4 oktober 2011 (noch op 18 oktober 2011) volgens [appellante] een toerekenbare tekortkoming van de Maatschap op, die haar verplicht tot schadevergoeding. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast ter zake van deze feiten en rechten op [appellante] .Als de Maatschap, zoals zij doet, betwist dat [appellante] het anticipatie-exploot heeft afgegeven op het kantoor van de Maatschap of de Maatschap anderszins op de hoogte heeft gesteld van de betekening ervan, dan beroept zij zich niet op een ‘eigen’ rechtsgevolg, ter afwending van het door [appellante] beoogde rechtsgevolg, maar dan weerspreekt zij daarmee de feiten die [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering.Anders dan [appellante] tijdens het pleidooi heeft gesteld, betreft die weerspreking de stelling van [appellante] dat de Maatschap is tekortgeschoten door zich niet op 4 oktober dan wel 18 oktober 2011 te stellen en houdt die weerspreking geen (zelfstandig) beroep op de niet-toerekenbaarheid van een als zodanig erkende tekortkoming in. Ook om die reden bestaat geen grond om te oordelen dat de bewijslast inzake het afgeven van het anticipatie-exploot ten kantore van de Maatschap niet op [appellante] rust.In verband met de bewijslastverdeling stelt het hof verder nog voorop dat de hoofdregel van artikel 150 Rv. in verband met de status en het belang van de nieuwe e-mails van [appellante] betekent dat op haar de bewijslast rust van het versturen en de ontvangst van deze berichten en de daardoor, naar [appellante] stelt, ter kennis van de Maatschap gebrachte informatie. Het hof houdt hierbij rekening met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de bewijslastverdeling bij de toepassing van artikel 3:37 lid 3 BW (zie o.m. HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2742, Van Rhee/ING). 6.6.3. Het standpunt dat [advocaat 2] vóór 4 oktober 2011 wist, althans kon weten dat hij zich op 4 oktober 2011 moest stellen, onderbouwt [appellante] allereerst met een beroep op (de opname en de transcriptie van) een telefoongesprek dat zij op 13 september 2012 heeft gevoerd met [advocaat 2] en waarin laatstgenoemde verklaart ‘Wij hebben iets gemist’.Het hof overweegt dat, anders dan [appellante] betoogt, uit deze uitlating en uit andere uitlatingen tijdens het gesprek op 13 september 2012 niet dwingend volgt dat [advocaat 2] erkent dat de Maatschap tijdig, vóór 4 oktober 2011, wist van de betekening van het anticipatie-exploot. De uitlatingen kunnen ook, zoals de Maatschap ten verwere heeft gesteld, zijn gedaan op basis van naderhand verworven kennis en inzicht. [appellante] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die het hof kunnen leiden tot het oordeel dat de uitlatingen van [advocaat 2] moeten worden begrepen in de door [appellante] bedoelde zin.

6.6.4. Haar genoemde standpunt inzake de wetenschap van [advocaat 2] vóór 4 oktober 2011 onderbouwt [appellante] verder met de stelling dat zij het anticipatie-exploot op maandag 26 september 2011 heeft afgegeven aan de receptioniste ten kantore van de Maatschap.Volgens [appellante] zijn haar nieuwe e-mails geheel in lijn met deze laatste stelling. [appellante] stelt daartoe dat zij op woensdag 21 september 2011 het volgendee-mailbericht met het onderwerp ‘HB’ heeft verzonden aan [advocaat 3] :‘Beste Mr. [advocaat 3] ,

Zoals - verwacht ik- u ook bericht heeft ontvangen van de HB zitting jegens [advocaat 1] , vraag ik me af of er nog uitstel mogelijk is? Evt. de schorsing te zijner tijd te vragen omdat ik nog 2 deskundigenrapporten wil laten onderzoeken. Daarnaast de vraag of de brief aan de Deken correct is zodat ik deze uiterlijk vandaag nog kan versturen (met aanpassing van de Europese wet in Ned.). Kunt u mij hierover bellen vandaag?

Met vriendelijke groet,

[appellante] ’

Vervolgens heeft zij op donderdag 22 september 2011, 18:19 uur, het volgende emailbericht met het onderwerp ‘stukken’ gezonden aan [advocaat 2] :‘Beste [voornaam advocaat 2] ,

De stukken geef ik a.s. maandag af op kantoor.

m.vr.groet [appellante] ’

Ten slotte, zo stelt [appellante] , heeft zij op dinsdag 27 september 2011 het volgendee-mailbericht met het onderwerp ‘anticipatie, tucht’ gezonden aan [advocaat 2] :‘Beste [voornaam advocaat 2] ,

De stukken heb ik gister op uw kantoor afgegeven. [voornaam] vertelde mij dat jullie nog 14 dagen de tijd hadden. Ik hoor het wel, m.vr.gr. [appellante] ’.

Uit het eerste e-mailbericht blijkt volgens [appellante] dat de Maatschap al een dag na de betekening op de hoogte was van de betekening van het anticipatie-exploot. Volgens [appellante] heeft [advocaat 3] op dit e-mailbericht gereageerd met hááre-mailbericht van 22 september, 14:48 uur (zie r.o. 6.1. onder w).Uit de inhoud van haar twee laatste e-mailberichten blijkt volgens [appellante] duidelijk dat zij het voornemen had om het anticipatie-exploot af te geven op het kantoor van de Maatschap en dat zij dat voornemen ook heeft uitgevoerd. In elk geval konden [advocaat 3] en [advocaat 2] op grond van de door hen ontvangen e-mails weet hebben van de betekening van het anticipatie-exploot, aldus [appellante] .Anders dan in eerste aanleg biedt [appellante] in hoger beroep aan te bewijzen dat zij het anticipatie-exploot tijdig aan de Maatschap heeft verstrekt en daarnaast dat de Maatschap tijdig kennis had van het exploot (waarbij het hof ervan uitgaat dat [appellante] met dit laatste doelt op de kennis die de Maatschap in haar ogen kon ontlenen aan de drie - vermeende - e-mailberichten van 21, 22 en 27 september 2011).

6.6.5. De Maatschap betwist het door [appellante] gestelde. Volgens haar heeft [appellante] het anticipatie-exploot niet afgegeven op het kantoor van de Maatschap en kon de Maatschap ook uit anderen hoofde niet op de hoogte zijn van de betekening ervan - op4 oktober noch op 18 oktober 2011.De Maatschap stelt in dit verband nader dat [appellante] zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat zij in het geheel geen anticipatie-exploot heeft ontvangen (waarna, in samenspraak met [appellante] , pogingen zijn ondernomen om een exemplaar van dat exploot te achterhalen; de Maatschap verwijst in dit verband naar de e-mails uit het voorjaar van 2012 en op een recent e-mailbericht van [advocaat 3] ; zie r.o. 6.1. onder aa)-dd) en onder ii). Volgens de Maatschap heeft [appellante] daarna, bij monde van haar toenmalige advocaat, gesteld dat zij het anticipatie-exploot heeft gefaxt naar de Maatschap, om pas tijdens deze procedure te stellen dat zij het exploot persoonlijk heeft afgegeven op het kantoor van de Maatschap en wel op een tijdstip tussen 26 september en 3 oktober 2011. De Maatschap wijst erop dat van deze laatste stelling in eerste aanleg uitdrukkelijk geen bewijs is aangeboden, hetgeen nu wel gebeurt ten aanzien van de nieuwe stelling in hoger beroep dat [appellante] het exploot heeft afgegeven op 26 september 2011. Tevens worden, voor het eerst, de nieuwe e-mails uit 2011 overgelegd. De Maatschap betwist (zoals eerder overwogen, zie r.o. 6.4.3.) dat de desbetreffende berichten als zodanig zijn verstuurd, althans dat zij door [advocaat 2] en [advocaat 3] zijn ontvangen. De Maatschap betwist ook dat [advocaat 3] op 21 en 22 september 2011 per e-mail en telefonisch contact heeft gehad met [appellante] over de betekening van het exploot. Het e-mailbericht van [advocaat 3] van 22 september ziet volgens de Maatschap uitsluitend op de door [appellante] te entameren tuchtprocedure tegen [advocaat 1] .Gelet op dit alles bestaat geen aanleiding om [appellante] toe te laten tot bewijslevering ter zake de bezorging van het anticipatie-exploot, aldus de Maatschap.

6.6.6. Het hof overweegt dat de Maatschap met juistheid stelt dat de standpunten van[appellante] over de al dan niet ontvangst van het anticipatie-exploot en over de wijze waarop zij, na de betekening van het exploot, de Maatschap over het bestaan ervan heeft geïnformeerd, niet eenduidig zijn (geweest).Het hoger beroep heeft echter mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen. Het staat [appellante] daarom in beginsel vrij om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen ten aanzien van de feiten en het recht dan zij in eerste aanleg (of buiten rechte) heeft gedaan (zie, onder meer, HR 17-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:273, G/Goudse).

[appellante] heeft in hoger beroep haar stelling dat zij het anticipatie-exploot op maandag 26 september 2011 heeft afgegeven aan de receptioniste ten kantore van de Maatschap - en dat zij in verband hiermee heeft ge-e-maild met [advocaat 3] en [advocaat 2] - deugdelijk onderbouwd. De Maatschap heeft dit standpunt evenzeer deugdelijk betwist. Het is daarom aan [appellante] om, conform haar voldoende gespecificeerde bewijsaanbod, het door haar aangeboden bewijs te leveren. Het hof zal haar daartoe in staat stellen, op de wijze als nader aan te geven in het dictum van dit arrest.

Het (niet-)observeren van de zaak op de rol

6.7.1. Met grief II voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld zoals verkort weergegeven in r.o. 6.2.5. onder (2). [appellante] voert onder meer aan dat de rechtbank heeft miskend dat de Maatschap, zeker na de ontvangst van de faxbrief van [advocaat 1] op 6 september 2011, gehouden was om uit eigen beweging (de zaak op) de rol van het hof te observeren. Als de Maatschap dit had gedaan, dan was het haar duidelijk geworden dat [advocaat 2] zich op 4 oktober 2011 diende te stellen als advocaat van [appellante] , had de Maatschap althans voldoende kans gehad om de gemaakte fout tijdig te herstellen, aldus [appellante] .De Maatschap heeft het door [appellante] gestelde gemotiveerd weersproken.

6.7.2. Het hof neemt bij de beoordeling van de grief tot uitgangspunt dat inmiddels vast staat dat [appellante] het anticipatie-exploot heeft ontvangen op 20 september 2011 en dat zij op die dag, of uiterlijk de dag erna, kennis heeft genomen van de inhoud ervan. Dit laatste volgt reeds uit de eigen stellingen van [appellante] op basis van haar nieuwee-mails. Uit die eigen stellingen volgt ook dat [appellante] heeft begrepen dat zij de Maatschap op de hoogte diende te stellen van de betekening van het exploot. Dit begrip kan en zal mede het gevolg zijn geweest van de - door [appellante] niet weersproken - inhoud van enkele nieuwe e-mails van de Maatschap. Daaruit blijkt dat [advocaat 3] [appellante] op 9 september 2011 heeft geïnformeerd over de faxbrief van [advocaat 1] aan [advocaat 2] van 6 september 2011, dat [appellante] heeft begrepen wat de relevantie van een (eventuele) anticipatie zou zijn, waarna [advocaat 3] nader heeft toegelicht wat die anticipatie in concreto zou betekenen (zie r.o. 6.1. onder s), t) en u).Gelet hierop heeft [appellante] geen belang bij haar grief II, voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook als de Maatschap haar niet uitdrukkelijk zou hebben gewezen op het belang van het tijdig informeren van de Maatschap over het anticipatie-exploot, [appellante] dat belang uit zichzelf had behoren te onderkennen. Dit oordeel heeft immers betrekking op een feitelijke situatie die zich, naar inmiddels vast staat, niet heeft voorgedaan. Voor zover grief II mede betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat in het midden kan blijven of de Maatschap de faxbrief van [advocaat 1] heeft besproken met [appellante] , overweegt het hof dat laatstgenoemde geen belang heeft bij de grief voor zover deze zich richt tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat de Maatschap niet is tekortgeschoten als zij de genoemde faxbrief niet met [appellante] heeft besproken. Die feitelijke situatie heeft zich, als gezegd, niet voorgedaan. De grief faalt, voor zover deze zich richt tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat de Maatschap niet is tekortgeschoten als zij de genoemde faxbrief wel met [appellante] heeft besproken. Dit laatste oordeel is immers juist, des te meer nu inmiddels vast staat dat op die bespreking een nadere toelichting door [advocaat 3] op de gevolgen van een eventuele anticipatie is gevolgd.

6.7.3. Aldus resteert in verband met grief II de concrete klacht dat de rechtbank heeft miskend dat op de Maatschap in en na september 2011 de zelfstandige zorgplicht rustte om de zaak op de rol te observeren.Ter onderbouwing van dit standpunt beroept [appellante] zich op een uitspraak van het Hof van Discipline van 1 november 2013 (ECLI:NL:TAHVD:2013:297). Volgens [appellante] heeft het hof daarin geoordeeld dat het op de weg van de advocaat die zich in een appelprocedure nog niet heeft gesteld ligt om zelfstandig het digitale roljournaal te volgen.Dit beroep faalt, nu de door [appellante] geciteerde passage niet een oordeel ten gronde van het Hof inhoudt; het Hof oordeelt aldaar slechts dat het verweer ‘dat het op de weg van klager sub 2 [advocaat van de wederpartij, hof] heeft gelegen om ter behartiging van de belangen van diens cliënte zelfstandig het digitale roljournaal te volgen’ niet afdoet aan de juistheid van het oordeel van de Raad van Discipline inzake de gegrondheid van de klacht.

6.7.4. De Maatschap heeft in eerste aanleg uitdrukkelijk betwist dat op de Maatschap de genoemde zorgplicht rustte om de zaak op de rol te observeren. De Maatschap heeft daartoe een beroep gedaan op een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2009 (ECLI:NL:RBAMS:2009:BH6667), waarin wordt geoordeeld: ‘Het is de verantwoordelijkheid van de advocaat die zich in een procedure heeft gesteld om de rolstanden bij te houden’. Dit verweer faalt, reeds omdat het vonnis geen aanleiding geeft tot de a contrario-redenering dat de advocaat die zich (nog) niet heeft gesteld in een procedure daarom niet de rolstanden dient bij te houden. Deze laatste opvatting is naar het oordeel van het hof ook onjuist, omdat onder omstandigheden ook van de advocaat die zich (nog) niet heeft gesteld mag worden verwacht dat hij het roljournaal raadpleegt, bijvoorbeeld om na te gaan of inmiddels een anticipatie-exploot is betekend en is ingediend ter griffie van het desbetreffende gerecht.

6.7.5. [appellante] heeft gesteld dat de Maatschap hiertoe in en rond oktober 2011 inderdaad gehouden was en wel gelet op enkele door haar genoemde omstandigheden(mvg nrs 60 e.v.).In verband met de concrete omstandigheden waarop [appellante] zich beroept, overweegt het hof dat het niet ongebruikelijk is dat in hoger beroep op een termijn van vele maanden of zelfs (meer dan) een jaar wordt gedagvaard en dat het ook niet ongebruikelijk is dat de wederpartij daarin aanleiding ziet om gebruik te maken van de mogelijkheid tot anticipatie. Deze concrete omstandigheden kunnen daarmee niet wezenlijk bijdragen aan de onderbouwing van het standpunt dat [advocaat 2] specifiek de zaak van [appellante] op de rol van het hof had moeten volgen.Voldoende specifiek is wel de omstandigheid dat [advocaten] Advocaten in de faxbrief van6 september 2011 in niet mis te verstane bewoordingen anticipatie in het vooruitzicht had gesteld als de dagvaarding in hoger beroep niet zou worden ingetrokken. Gelet hierop kon de Maatschap weten dat [advocaten] Advocaten anticipatie op zijn minst serieus overwoog.Zoals eerder is gebleken heeft de Maatschap vervolgens [appellante] op de hoogte gesteld van de genoemde faxbrief en haar uitgelegd wat de betekenis was van een eventuele anticipatie. Gelet daarop, en gelet op de tussentijdse reactie van [appellante] , mocht de Maatschap erop vertrouwen dat zij voldoende bedacht zou zijn op haar eigen belangen en dat zij de Maatschap tijdig op de hoogte zou stellen van de (eventuele) betekening van een anticipatie-exploot aan haar in persoon dan wel aan haar woonadres.Of de Maatschap [appellante] al dan niet uitdrukkelijk heeft verzocht om haar te informeren over de eventuele betekening van een anticipatie-exploot is niet relevant, nu een dergelijk verzoek voldoende duidelijk besloten lag in de informatie die [advocaat 3] namens de Maatschap aan [appellante] heeft verschaft in de eerder genoemde e-mailberichten en nu uit de eigen stellingen van [appellante] volgt dat zij destijds heel goed heeft begrepen dat zij de Maatschap op de hoogte diende te stellen van de betekening van het anticipatie-exploot.

6.7.6. Gelet op het voorgaande kan het door [appellante] gestelde het hof niet leiden tot het oordeel dat de Maatschap in de periode vanaf de ontvangst van de faxbrief van [advocaten] Advocaten op 6 september 2011 gehouden was om het roljournaal van het hof te raadplegen, teneinde na te gaan of [advocaten] Advocaten daadwerkelijk een anticipatie-exploot had doen betekenen en de zaak daarna vervroegd had aangebracht bij het hof. Evenmin bestond daarom reden om bij [appellante] te informeren over de al dan niet betekening van een anticipatie-exploot.Dat het raadplegen van het roljournaal van het hof, teneinde na te gaan of anticipatie had plaatsgevonden, relatief eenvoudig is (welke door [appellante] ingenomen stelling als zodanig niet onjuist is), doet hieraan niet af. Van belang is allereest of er, gelet op de omstandigheden van het geval, voor de advocaat die zich nog niet heeft gesteld voldoende aanleiding bestaat voor een zodanige raadpleging.Het hof overweegt in dit verband nog dat hem ambtshalve bekend is dat door de storing bij Diginotar ook het roljournaal van dit hof tijdelijk niet direct toegankelijk is geweest, en wel in de periode van 5 september tot 17 oktober 2011. Het hof heeft daarop (net als het gerechtshof te Amsterdam, zoals blijkt uit de conclusie van AG Wesseling-Van Gent, ECLI:NL:PHR:2013:BY7843, onder 2.6) een tijdelijke voorziening getroffen. Ook daarvoor geldt echter dat het bestaan van de voorziening niet zonder meer betekent dat de advocaat die zich nog niet heeft gesteld er ook gebruik van moet maken. [appellante] heeft onvoldoende omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat de Maatschap daartoe gehouden was.Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog dat het oordeel van het hof inzake het raadplegen van het roljournaal betrekking heeft op de volledige periode tot arrest is gewezen op 20 december 2011 en [advocaten] Advocaten is ontslagen van de instantie. Het hof laat daarom in het midden of en zo ja, tot op welk moment na 18 oktober 2011, het hof [advocaat 2] in staat zou hebben gesteld om zich alsnog te stellen als advocaat van [appellante] .

6.7.7. De feiten waarvan [appellante] in verband met grief II bewijs aanbiedt staan ten dele vast en behoeven daarom geen (nader) bewijs; voor een ander deel kunnen deze feiten, wanneer bewezen, het hof niet tot een ander oordeel leiden dan in het voorgaande werd gegeven. Het hof passeert daarom dit bewijsaanbod.

6.7.8. Uit het voorgaande volgt dat grief II faalt.

De (gestelde) schade en de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure

6.8.1. Met grief III voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld zoals verkort weergegeven in r.o. 6.2.5. onder (3). [appellante] stelt dat de rechtbank heeft miskend dat zij er bewust voor heeft gekozen om eerst te procederen over de aansprakelijkheid van de Maatschap en dat zij over de omvang van de door haar geleden en door de Maatschap te vergoeden schade zo nodig wil procederen in het kader van een afzonderlijke schadestaatprocedure. Voor toewijzing van de desbetreffende vordering is volgens [appellante] voldoende dat, gegeven de tekortkoming van de Maatschap, de mogelijkheid van schade aannemelijk is.Volgens [appellante] is aan deze voorwaarde voldaan, omdat aannemelijk is dat het hof bij een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep in de onderliggende procedure tot het oordeel zou zijn gekomen dat [advocaten] Advocaten in verband met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [ex-partner van appellante] jegens [appellante] is tekortgeschoten. [appellante] stelt verder dat haar door de tekortkoming van de Maatschap de mogelijkheid is ontnomen om in hoger beroep tot een voor haar gunstige schikking met [advocaten] Advocaten te komen.Afgezien daarvan is volgens [appellante] de enkele vaststelling in de onderhavige procedure dat de Maatschap jegens haar is tekortgeschoten reeds voldoende voor toewijzing van de schadestaat-vordering. Dit laatste is volgens [appellante] allereerst het geval gelet op de proceskostenveroordeling in het arrest van het hof van 20 december 2011. Daarnaast geldt dat [appellante] door de in dat arrest genomen eindbeslissing in ieder geval de op geld waardeerbare reële kans is ontnomen op een betere uitkomst van de procedure met [advocaten] Advocaten, aldus [appellante] . De schade die daarvan het gevolg is dient volgens [appellante] door de Maatschap aan haar te worden vergoed.

6.8.2. [appellante] is in haar memorie van grieven (nrs. 97 e.v.) uitgebreid ingegaan op de aard en de omvang van de schade die volgens haar is ontstaan doordat het afwijzende vonnis in de onderliggende procedure onherroepelijk is geworden. [appellante] heeft deze stellingen onderbouwd met behulp van een rapport (prod. 8 mvg) dat is opgesteld door (de volgens [appellante] bij uitstek deskundige) mr. [derde] (hierna: [derde] ). Het hof begrijpt dat [appellante] ondanks haar gedetailleerde stellingen over de aard en de omvang van de door haar geleden schade blijft bij haar vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.De Maatschap heeft het door [appellante] gestelde gemotiveerd weersproken, maar heeft daarmee naar het oordeel van het hof onvoldoende weerlegd dat, als komt vast te staan dat de Maatschap jegens [appellante] is tekortgeschoten, op zijn minst de mogelijkheid bestaat dat [appellante] door die tekortkoming schade heeft geleden, in die zin dat haar op zijn minst de reële kans is ontnomen om [advocaten] Advocaten in het hoger beroep in de onderliggende procedure aansprakelijk te houden voor de door haar als gevolg van het tekortschieten van [advocaten] Advocaten geleden schade. Het hof overweegt nog dat, anders dan de Maatschap (ongemotiveerd) heeft gesteld, de kans op een beter resultaat in de onderliggende procedure niet groter dan 50% behoeft te zijn. Hiervan uitgaande bestaat voldoende grond om, als de te bevelen bewijslevering het hof leidt tot het oordeel dat de Maatschap jegens [appellante] is tekortgeschoten, te oordelen dat (ook) grief III slaagt en om vervolgens ook - in zoverre - de vordering onder b. (zier.o. 6.2.1.) toe te wijzen. Het hof zal iedere verder beslissing op dit punt vooralsnog aanhouden.

De voor het eerst in hoger beroep gemaakte concrete verwijten

6.9.1. Bij wege van grief IV breidt [appellante] de grondslag van haar vorderingen uit met twee (in r.o. 6.3.3. reeds genoemde) nieuwe concrete verwijten:7. de Maatschap heeft [appellante] ten onrechte afgeraden om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 over de gevorderde wijziging van de kinder- en partneralimentatie;8. de Maatschap heeft niet de vernietiging van de verdeling tussen [appellante] en [ex-partner van appellante] op grond van artikel 3:196 BW gevorderd en heeft de lopende verjaring niet gestuit, waardoor de vernietigingsvordering is verjaard.

[appellante] voert in dit verband aan dat de Maatschap onvoldoende heeft gedaan om de met [ex-partner van appellante] overeengekomen bedragen in haar voordeel te wijzigen en dat de Maatschap ook hierom jegens haar is tekortgeschoten en aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. Naar het hof begrijpt - en ook de Maatschap heeft kunnen begrijpen - heeft de schadestaat-vordering onder b. mede betrekking op de (eventuele) door deze concrete tekortkomingen veroorzaakte schade.

De alimentatie

6.9.2. Wijziging van de met [ex-partner van appellante] getroffen regeling was volgens [appellante] allereerst mogelijk geweest door hoger beroep in te stellen tegen de voor haar negatieve beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 (zie r.o. 6.1. onder j). In die procedure werd [appellante] aanvankelijk bijgestaan door [advocaten] Advocaten, in de persoon van [advocaat 1] . Die bijstand was, op het moment dat hoger beroep had kunnen worden ingesteld, overgenomen door de Maatschap, in de personen van [advocaat 2] en [advocaat 3] . [appellante] verwijt de Maatschap dat zij haar ten onrechte heeft afgeraden om hoger beroep in te stellen tegen de genoemde beschikking (zie r.o. 6.1. onder l). Volgens [appellante] was dit hoger beroep voldoende kansrijk geweest en had de Maatschap haar daarom niet mogen afraden om hoger beroep in te stellen. [appellante] verwijst in dit verband naar het (eerder genoemde) rapport van [derde] . Op basis daarvan stelt [appellante] dat in hoger beroep - aanvullend - een beroep had kunnen worden gedaan op artikel 1:401 lid 5 BW (de wijziging of intrekking van de overeenkomst betreffende levensonderhoud wegens grove miskenning van de wettelijke maatstaven). Verder stelt [appellante] dat de met [ex-partner van appellante] getroffen regeling, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, geen beding van niet-wijziging bevat. Ook daarop had in hoger beroep met kans op succes een beroep kunnen worden gedaan. Subsidiair had in dit kader een beroep kunnen worden gedaan op artikel 1:159 lid 3 BW (de wijziging van de overeenkomst op grond van, kort gezegd, de redelijkheid en billijkheid).De Maatschap heeft het door [appellante] gestelde gemotiveerd weersproken.6.9.3. Het hof stelt voorop dat de Maatschap [appellante] uitdrukkelijk heeft geadviseerd om geen hoger beroep in te stellen en dat zij dit heeft gedaan omdat er in hoger beroep ‘geen redelijke kans op succes’ bestond.De brief waarin dit advies is bevestigd bevat niet de inhoudelijke onderbouwing van het advies. De Maatschap heeft in de onderhavige procedure ook niet gesteld om welke redenen dit advies destijds is gegeven. Zij heeft in haar verweer tegen grief IV volstaan met een verwijzing naar haar verweer tegen grief III, in verband met de (gestelde) tekortkomingen van [advocaten] Advocaten en de daardoor veroorzaakte (gestelde) schade. Dit verweer komt neer op het standpunt dat de Maatschap terecht niet heeft geadviseerd om hoger beroep in te stellen, omdat destijds geen sprake was van omstandigheden als vermeld in artikel 1:401 lid 1 en/of lid 5 BW.6.9.4. Daarmee heeft de Maatschap in de eerste plaats niet weersproken dat in hoger beroep - juridische houdbaar - een beroep had kunnen worden gedaan op het ontbreken van een beding van niet-wijziging in de vaststellingsovereenkomst met [ex-partner van appellante] .Het hof overweegt in dit verband dat uit de beschikking van 13 januari 2009 blijkt dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of de alimentatieafspraken in de vaststellingsovereenkomst voor wijziging in aanmerking kwamen, groot belang heeft gehecht aan dit beding. De rechtbank heeft daaruit afgeleid dat daardoor ‘slechts in een uitzonderingssituatie’ kon worden afgeweken van de alimentatieafspraken; van een dergelijke uitzonderingssituatie was volgens de rechtbank geen sprake. In zijn brief aan [appellante] van 16 januari 2009 (zie r.o. 6.1. onder k) wijst [advocaat 1] erop dat deze beslissing in zijn ogen onjuist is, omdat de vaststellingsovereenkomst niet is getekend. [advocaat 1] doelt hier, kennelijk, op de door de advocaat van [ex-partner van appellante] opgestelde, maar uiteindelijk vanwege een gebrek aan overeenstemming over de inhoud ervan niet ondertekende, schriftelijke vastlegging van de eerder in e-mails van 14 en 15 juli 2008 tussen beide advocaten bereikte wilsovereenstemming over de minnelijke regeling tussen [appellante] en [ex-partner van appellante] . In deze e-mails (in de onderhavige procedure overgelegd als bijlage 12 bij prod. 3 bij de inleidende dagvaarding) was geen sprake van het - al dan niet - op een later moment kunnen wijzigen van de alimentatieafspraken, zodat met kans op succes had kunnen worden betoogd dat een beding van niet-wijziging geen deel uitmaakte van de bereikte wilsovereenstemming.

6.9.5. De Maatschap heeft in de tweede plaats niet, maar in elk geval onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat van het beroep op het ontbreken van een beding van niet-wijziging een zodanige kans op succes kon worden verwacht dat dit het instellen van hoger beroep rechtvaardigde.Het hof overweegt in dit verband dat uit het verweer tegen grief III volgt dat de Maatschap zich ook in verband met haar eigen positie op het standpunt stelt dat het in 2008/2009 geldende recht, in verband met de op dat moment bekende feiten over behoefte en draagkracht van [appellante] respectievelijk [ex-partner van appellante] , geen aanspraak op méér alimentatie kon rechtvaardigen.Dit laatste is steeds het standpunt van [advocaat 1] geweest, maar in het kader van de onderbouwing van de reconventionele vordering van [appellante] in de onderliggende procedure (van januari 2010) heeft de Maatschap, bij monde van [advocaat 2] , juist uitgebreid gemotiveerd betoogd dat [advocaat 1] standpunt onjuist was en dat hij, gelet op het toen toepasselijke recht, zowel de draagkracht van [ex-partner van appellante] als de behoefte van [appellante] verkeerd heeft berekend, doordat hij onvoldoende feitenonderzoek heeft gedaan en doordat hij wel bekende feiten niet op waarde heeft geschat, zodat een vaststellingsovereenkomst is gesloten die [appellante] duidelijk tekort doet.Gelet op deze, eigen, stellingen had van de Maatschap mogen worden verwacht dat zij in de onderhavige procedure zou uitleggen waarom de in 2010 ingenomen standpunten onjuist zijn, waarom het althans begin 2009 geen redelijke zin had om op basis van die standpunten in hoger beroep wijziging van de medio 2008 overeengekomen alimentatie te verzoeken.

6.9.6. Gelet op het voorgaande neemt het hof, als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken, als vaststaand aan dat een hoger beroep tegen de alimentatiebeschikking van 13 januari 2009 voldoende kansrijk zou zijn geweest om de aanwending van het rechtsmiddel te rechtvaardigen en dat de Maatschap [appellante] het instellen van hoger beroep daarom niet had mogen ontraden.Dit betekent dat vast staat dat de Maatschap in zoverre jegens [appellante] is tekortgeschoten en dat zij aansprakelijk is voor de door deze tekortkoming veroorzaakte schade. Grief IV slaagt in zoverre.Datzelfde geldt voor grief III, voor zover deze (impliciet) mede betrekking heeft op de afwijzing van de schadestaat-vordering in verband met andere tekortkomingen van de Maatschap dan het niet-stellen in de procedure tegen [advocaten] Advocaten. Het hof is namelijk van oordeel dat voldoende vast staat dat de onmiddellijk hiervoor genoemde tekortkoming mogelijk tot schade bij [appellante] heeft geleid. De omvang van deze schade is mede afhankelijk van de kans dat het hoger beroep daadwerkelijk tot een voor [appellante] gunstiger (alimentatie)beslissing zou hebben geleid. De Maatschap heeft, gelet op haar tekortschietende verweer tegen grief IV, onvoldoende weersproken dat hier sprake is van een reële kans. De precieze omvang van de kans dient, zo nodig, aan de orde te komen in het kader van de door het hof bij eindarrest te bevelen schadestaat-procedure.

De verdeling

6.9.7. Wijziging van de met [ex-partner van appellante] getroffen regeling was volgens [appellante] in de tweede plaats mogelijk geweest door op grond van artikel 3:196 BW vernietiging te vorderen van de verdeling ter zake de gemeenschappelijke woning. Volgens [appellante] had de Maatschap moeten onderkennen dat [advocaten] Advocaten in juli 2008 een te laag bedrag aan door [ex-partner van appellante] te betalen vergoeding wegens de onderbedeling van [appellante] was overeengekomen, dit in verband met [ex-partner van appellante] overbedeling wegens de toedeling aan hem van de echtelijke woning. Op zijn minst had de Maatschap de ter zake lopende verjaring (ex artikel 3:200 BW) moeten stuiten, zodat een beroep op artikel 3:196 BW mogelijk was gebleven, aldus [appellante] .

6.9.8. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stellingen in verband met de vernietigbaarheid van de verdeling ter zake de echtelijke woning op grond van artikel 3:196 lid 1 BW onvoldoende heeft onderbouwd. [appellante] doet in dat kader uitsluitend een beroep op het rapport van [derde] , zodat de aan dat rapport klevende gebreken ook kleven aan het door [appellante] gestelde.Het hof overweegt dienaangaande dat het rapport waar het de onderbedelingsvergoeding betreft uitmondt in de conclusie dat [appellante] recht had op € 439.497,-, zijnde de helft van de door [derde] berekende overwaarde van de woning. Daarom heeft [appellante] volgens [derde] aan vergoeding wegens onderbedeling (€ 439.497,- -/-€ 350.000,- =) € 89.497,- te weinig ontvangen.Bij dit laatste bedrag kunnen om verschillende redenen vraagtekens worden geplaatst. Het hof laat deze kwesties verder in het midden, omdat ook als het door [derde] berekende en door [appellante] overgenomen bedrag juist is, het in en na 2008 niet had kunnen dienen als basis voor een succesvolle vernietiging op grond van artikel 3:196 lid 1 BW. Daarvoor is immers vereist dat de benadeling meer dan een vierde gedeelte bedraagt van hetgeen zou zijn verkregen als niet was gedwaald (een vierde gedeelte van € 439.479,- is, afgerond, € 109.870,-).Reeds gelet hierop valt niet in te zien waarom de Maatschap jegens [appellante] is tekortgeschoten toen zij in en vlak na 2009 niet de overeengekomen verdeling ter zake de echtelijke woning heeft vernietigd op grond van artikel 3:196 lid 1 BW, althans een stuitingshandeling heeft verricht.Grief IV faalt in zoverre.

6.10. In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

7 De uitspraak

Het hof:

laat [appellante] toe te bewijzen:

a. dat zij het anticipatie-exploot op maandag 26 september 2011 heeft afgegeven aan (de receptie van) de Maatschap,enb dat de Maatschap kennis had van het anticipatie-exploot doordat [appellante] daarover op woensdag 21 september 2011 heeft ge-e-maild met [advocaat 3] en op donderdag 22 september 2011 en dinsdag 27 september 2011 heeft ge-e-maild met [advocaat 2] ;

verwijst de zaak naar de rol van 23 oktober 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, W.J.J. Beurskens en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 oktober 2018.

griffier rolraadsheer