ECLI:NL:GHSHE:2018:760

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 22 februari 2018 Zaaknummer : 200.217.917/01 Zaaknummer eerste aanleg : 5518395, 16/771 in de zaak in hoger beroep van: Stichting [vestigingsnaam] Onderwijs, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: de stichting, advocaat: mr. M.R.A. Dekker te ‘s-Gravenhage, tegen [VvE 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: de VvE, advocaat: mr. M.J.R. Elbers te Arnhem, en [VvE 2] . gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: [VvE 2] , verschenen in hoger beroep in de persoon van haar voorzitter, mevrouw [de voorzitter van de VvE 1 en VvE 2] . 1 Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, van 20 maart 2017. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 juni 2017, heeft de stichting onder aanvoering van twee grieven verzocht: - de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, en - de stichting een vervangende machtiging te verlenen op grond waarvan zij één of meerdere lokalen van basisschool [basisschool] mag aanpassen teneinde in deze lokalen kinderopvang mogelijk te maken die conform de inzichten van een Integraal Kind Centrum naadloos zal aansluiten bij haar activiteiten als basisschool op grond van de Wet op het Primair Onderwijs, en - de VvE’s te veroordelen in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg, te vermeerderen met de nakosten, en - deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 2.2.1. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 13 september 2017, heeft de VvE verzocht het verzoek van de Stichting af te wijzen, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten waaronder het salaris van de gemachtigde van de VvE, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 2.2.2. [VvE 2] heeft geen verweerschrift ingediend, net zomin als in eerste aanleg. 2.3. De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 8 november 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - mevrouw [mededirecteur van de basisschool 1] , mededirecteur van basisschool [basisschool] , als vallend onder de Stichting; - mevrouw [mededirecteur van de basisschool 2] , mededirecteur basisschool [basisschool] ; - de heer [voorzitter van het College van Bestuur van de Stichting] , voorzitter van het College van Bestuur van de Stichting; - mr. Dekker, advocaat van de Stichting; - mevrouw [de voorzitter van de VvE 1 en VvE 2] , voorzitter van de VvE en voorzitter van [VvE 2] ; - mr. Elbers, advocaat van de VvE; - de heer [lid van de VvE 2 (1)] , lid van de [VvE 2] ; - de heer [lid van de VvE 2 (2)] , lid van de [VvE 2] . 2.4. Het hof heeft (voorts) kennis genomen van: - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 27 juni 2017 (ingezonden bij brief en indieningsformulier van 5 respectievelijk 4 juli 2017). 2.5. Tijdens de mondelinge behandeling op 8 november 2017 hebben partijen afgesproken om te trachten een mediationtraject in te gaan met behulp van Bureau Mediation van het hof. Daartoe diende echter eerst een vergadering van de [VvE 2] te worden gehouden teneinde te bezien of de VvE wilde instemmen met een mediationtraject. De behandeling van de zaak is vervolgens pro forma aangehouden tot 21 februari 2018 teneinde partijen de gelegenheid te bieden het hof nader te informeren. Via Bureau Mediation is het hof vervolgens ingelicht dat de VvE’s niet hebben ingestemd met een mediationtraject. Dit is bevestigd bij brief van mr. Dekker d.d. 14 december 2017. Het hof zal daarom alsnog een inhoudelijk oordeel geven. 3 De beoordeling 3.1. Het gebouw [adres] te [vestigingsplaats] is gesplitst in appartementsrechten (de hoofdsplitsing d.d. 20 augustus 1999). Het gaat om een benedenverdieping die eigendom is van de stichting, en 48 wooneenheden op de eerste, tweede en derde verdieping. De eigenaar van de benedenverdieping en de eigenaren van de wooneenheden daarboven zijn van rechtswege lid van de VvE. De eigenaren van de wooneenheden zijn daarnaast ook lid van [VvE 2] (de subsplitsing, eveneens d.d. 20 augustus 1999). Op de benedenverdieping is basisschool [basisschool] , waarover de stichting het bevoegd gezag voert, gevestigd. 3.2. De gemeente Best is op basis van de Wet op het Primair Onderwijs verantwoordelijk voor de huisvesting van scholen. De stichting voert dit gemeentelijke beleid uit en is inmiddels eigenaar van het appartementsrecht (de school) op de benedenverdieping. In overleg met de gemeente Best heeft de stichting als beleid vastgesteld om al haar scholen door te laten ontwikkelen naar Integrale Kind Centra (hierna: IKC). Daarbij is het doel een doorlopende didactische en pedagogische ontwikkelingslijn te creëren voor alle kinderen tussen 0 en 13 jaar. Onderdeel hiervan is dat kinderopvang en basisschool in één gebouw gehuisvest worden. De stichting wenst derhalve kinderopvang te realiseren op de benedenverdieping van het gebouw aan de [adres] , bij basisschool [basisschool] . Feitelijk biedt men reeds opvang in de vorm van voorschoolse, tussentijdse en naschoolse opvang aan voor de leerlingen van [basisschool] (zie hierover de notulen van de vergadering van 5 oktober 2016 -pagina 5 van 6-, voorlaatste productie bij het beroepschrift, productie 5 bij inleidend verzoekschrift). Men wil dit echter uitbreiden met kinderopvang voor kinderen in de leeftijdsgroep 0-4 jaar. 3.3. In de VvE vergadering van 5 oktober 2016 is gesproken over het vestigen van kinderopvang in het kader van de IKC op de benedenverdieping van [adres] , bij school [basisschool] . De leden van [VvE 2] hebben eerst onderling gestemd. 100% van de uitgebrachte 573 stemmen was tegen de hierna te noemen stelling. Vervolgens is gestemd in de VvE. 60,61% van de uitgebrachte stemmen (40 van de 66) heeft tegen de stelling ‘ een Integraal Kindcentrum (IKC) past op de locatie van [VvE 1] en valt onder de bestemming zoals gesteld in de akte van splitsing van [VvE 1] en bijbehorend modelreglement m.b.t. index 1 ’ gestemd. In de VvE-vergadering is daarmee besloten dat men geen kinderopvang wenst op de benedenverdieping van de [adres] . 3.4. De stichting heeft vervolgens in eerste aanleg jegens de VvE’s de onderhavige procedure aangespannen. De stichting verzoekt in het inleidend verzoekschrift van 17 november 2016 om een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW, teneinde de kinderopvang in enkele lokalen op de benedenverdieping van [adres] te realiseren. Subsidiair, althans voor zover vereist, heeft de stichting verzocht het besluit van de VvE-vergadering van 5 oktober 2016 te vernietigen. 3.5. De kantonrechter heeft het verzoek van de stichting afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe – kort weergegeven – het volgende overwogen. Kinderopvang is iets anders dan school. Een school biedt onderwijs en een kinderopvangcentrum biedt opvang van kinderen. Het gebruik van een ruimte als school is dus iets anders dan gebruik van een ruimte voor kinderopvang. Dat naar modern inzicht een school kinderopvang moet bieden betekent nog niet dat kinderopvang onderwijs is. Het verzoek van de stichting moet dan ook worden beschouwd als een verzoek tot verruiming van de bestemming. De gevraagde machtiging kan volgens artikel 5:121 lid 1 laatste zin BW worden verleend als toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd. De kantonrechter moet beoordelen of de weigeringsgrond evident onredelijk is. Uit de notulen van de VvE-vergadering van 5 oktober 2016 blijkt dat de appartementseigenaren de overlast niet erger willen laten worden dan die nu al is. Nergens uit blijkt dat het uitgangspunt van de appartementseigenaren (dat er overlast is) onjuist is. De vrees dat die overlast zal toenemen berust op een verwachting, maar is daarmee beslist niet onredelijk. De machtiging zal daarom niet worden gegeven, aldus de kantonrechter. 3.6. Tegen deze beschikking richten zich de grieven van de stichting. De stichting voert in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aan. De kantonrechter past niet het juiste criterium toe (grief I). Artikel 5:121 BW is te beschouwen als een bijzondere uitwerking van het beginsel dat de verhouding tussen mede-eigenaars beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid. Dit beginsel brengt mee dat voor het verrichten van bepaalde handelingen de toestemming van de mede-eigenaars nodig is, en deze niet zonder redelijke grond kan worden geweigerd. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, dus ook die van de stichting. De kantonrechter rept echter in het geheel niet over de belangen van de stichting. Ten onrechte heeft de kantonrechter de belangen van de overige appartementseigenaren zwaarder laten wegen dan die van de stichting (grief II). De stichting heeft er groot belang bij om het onderwijs met de tijd mee te laten gaan, teneinde te overleven als moderne school. In het bijzonder stelt de stichting dat scholen reeds een wettelijke taak hebben inzake de opvang. Artikel 45 WPO bepaalt, aldus de stichting, dat het bevoegd gezag zorgt voor een voorziening voor leerlingen om de middagpauze onder toezicht door te brengen en zorgt voor de kinderopvang op doordeweekse niet-schooldagen en op schooldagen gedurende de voor- en naschoolse opvang van 07:30 tot 18:30 uur indien ouders daarom verzoeken. [basisschool] kampt met een leegstand. Deze leegstaande lokalen wenst de stichting aan te passen zodat ze geschikt zijn voor de kinderopvang. Indien de lokalen niet mogen worden gebruikt voor de kinderopvang dan zal de gemeente Best deze waarschijnlijk opvullen met klassen van een andere basisschool. De stichting verwacht niet dat door de kinderopvang de overlast zal toenemen. Er zijn bovendien reeds maatregelen getroffen. De avondactiviteiten zijn inmiddels gestopt. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de andere appartementseigenaren geen toestemming geven voor het gebruik maken van een gedeelte van de school voor de opvang van kinderen van 0-4 jaar. 3.7. De VvE heeft in haar verweerschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Kinderopvang valt niet onder de huidige, in de splitsingsakte opgenomen bestemming. In de VvE-vergadering van 5 oktober 2016 is besloten dat een IKC niet past op de locatie van [VvE 1] en niet valt onder de in de akte van hoofdsplitsing opgenomen bestemming. Voor een andere bestemming van de benedenverdieping zou de splitsingsakte moeten worden aangepast. Juridisch gezien is het dan ook niet mogelijk om met vervangende toestemming alsnog de bestemming ‘opvang’ te regelen. De appartementseigenaren/bewoners vrezen een toename van de overlastklachten, die nu ook al veel voorkomen en een onrechtmatige aantasting van het woongenot en van de privacy vormen. Dit geldt zeker wanneer kinderen vanaf 07.30 uur tot 19:00 uur gedurende 52 weken per jaar op de speelplaats spelen. Dit vormt een verruiming van de openingstijden met 5 uur per dag en ook met de 12 weken schoolvakanties. Dit zou namelijk per saldo betekenen dat de bewoners pas na 19:00 uur gebruik kunnen maken van hun balkons. Een ander groot nadeel zou de toegenomen verkeersoverlast zijn, indien naast scholing ook kinderopvang op dezelfde locatie zal plaatsvinden, dit vanwege de extra verkeersbewegingen, aldus de VvE. 3.8. Het hof overweegt als volgt. 3.8.1. Het verzoek van de stichting is tegen beide VvE’s gericht. Naar het oordeel van het hof kan het verzoek om vervangende machtiging echter slechts zien op de (uiteindelijk) op de vergadering van 5 oktober 2016 door de VvE niet verleende medewerking. Dat daaraan is voorafgegaan een stemming binnen [VvE 2] doet daaraan niet af. Het hof acht dan ook het verzoek van de stichting voor zover gericht tegen [VvE 2] gelet op voorgaande reeds niet toewijsbaar. Voor zover het verzoek van de stichting is gericht tegen de VvE overweegt het hof verder nog als volgt. 3.8.2. In hoger beroep heeft de stichting alleen vervangende toestemming/machtiging op grond van artikel 5:121 BW verzocht. Voor zover echter de stichting desalniettemin bedoeld heeft haar subsidiaire verzoek tot vernietiging van het besluit van 5 oktober 2016 - in eerste aanleg gedaan voor zover vereist- ook in hoger beroep te handhaven, geldt dat de VvE ten aanzien van beide verzoeken het verweer heeft gevoerd dat de stichting niet binnen één maand na de vergadering van 5 oktober 2016 haar verzoek(en) heeft ingediend, hetgeen volgens de stichting zou moeten uit hoofde van artikel 5:130 BW. Naar het oordeel van het hof miskent de VvE daarbij echter dat de stichting in elk geval slechts subsidiair een beroep heeft gedaan op de vernietiging van het besluit van de VvE-vergadering van 5 oktober 2016 (zie ook hierna). Primair wordt een beroep gedaan op artikel 5:121 BW in de situatie waarbij door de VvE is aangegeven geen kinderopvang te willen op de benedenverdieping van het gebouw aan [adres] . Hiervoor staat geen termijn, zoals ook door de kantonrechter reeds is overwogen. Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek tot vervangende machtiging - dat in hoger beroep als het ware het besluit en daarmee de weigering van medewerking door de VvE tot uitgangspunt neemt - als volgt. 3.8.3. In de akte van hoofdsplitsing, verleden op 20 augustus 1999, staat onder artikel A, lid 1, (onder meer) het volgende:“ (…) een appartementencomplex met toebehoren omvattende een basisschool met veertien klaslokalen en een achtenveertigtal koopappartementen (…) (…) dat dit appartementencomplex in hoofdzaak zal bestaan uit: begane grond: een schoolruimte met veertien klaslokalen, aula en toebehoren, liftruimte, traphallen, achtenveertig bergingen met toebehoren; eerste verdieping: achttien wooneenheden, traphallen, liftruimte, galerij/terras; tweede verdieping: twaalf wooneenheden, traphallen, liftruimte, galerij. (…)In artikel A. lid 2 staat vervolgens: “1. Het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de schoolruimte op de begane grond met veertien klaslokalen, aula en toebehoren (…) . Voorts staat onder C na vermelding van “ Ter aanvulling en wijziging van dat Modelreglement verklaarde de comparante vast te stellen het navolgende : (…) 4. De bestemming bedoeld in artikel 17 lid 4 van het Modelreglement is als volgt: a. Het onder A sub 1 genoemde appartementsrecht is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als schoolruimte en hetgeen daartoe behoort in de meest ruime zin (…), een en ander volgens gangbare zedelijke normen en zodanig dat de wederzijdse belangen van eigenaars niet worden geschaad, met dien verstande dat in geval van twijfel of geschil van interpretatie hiervan de vergadering beslist”. 3.8.4. De uitleg van dergelijke splitsingsaktes, dient te geschieden volgens de zogenaamde ‘geobjectiveerde partijbedoeling’, zoals verwoord door de Hoge Raad op 1 november 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1078) (zie ook recent in gelijke zin HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148). Bij de uitleg van aktes van splitsing en daaraan gehechte tekeningen – of zoals in dit geval de aanvulling in de akte van hoofdsplitsing op het modelreglement – dient de in die stukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling naar objectieve maatstaven te worden afgeleid uit de omschrijving van die akte, bezien in het licht van de gehele inhoud van die akte en in dit geval het modelreglement. Aangezien er niet meer is dan de letterlijke tekst aangaande de bestemming reppend van ‘schoolruimte en hetgeen daartoe behoort in de meest ruime zin (een en ander volgens gangbare zedelijke normen en zodanig dat de wederzijdse belangen van eigenaars niet worden geschaad)’ en geen preambule of overige nadere uitleg beschikbaar is, zal het hof genoemde tekst naar objectieve maatstaven uitleggen. 3.8.5. Met de kantonrechter is het hof -voor zover door de stichting bedoeld zou zijn dit te betwisten (hoewel geen concrete grief is gericht tegen r.o. 5.1. van de beschikking van de kantonrechter)- van oordeel dat het begrip ‘schoolruimte’ als bedoeld in de (hoofd)splitsingsakte moet worden uitgelegd als een ruimte voor onderwijs/opleiding, hetgeen wezenlijk iets anders is dan een ruimte voor de opvang van kinderen van 0-4 jaar. De enkele omstandigheid dat kinderopvang tegenwoordig vaak wordt samengevoegd met de basisschool - in voorkomend geval vanwege wetgeving zoals artikel 45 Wet op het primair onderwijs, dat overigens in lid 2 rept van ‘kinderopvang … voor leerlingen’ - maakt het onderscheid tussen de begrippen ‘onderwijs/opleiding’ enerzijds en ‘opvang’ anderzijds niet anders. De (hoofd)splitsingsakte voorziet dus niet in het gebruik van de benedenverdieping (het appartementsrecht) als kinderopvang. 3.8.6. Vervolgens doet zich de vraag voor of de VvE, door geen kinderopvang toe te willen staan, dit zonder redelijke grond weigert, als bedoeld in artikel 5:121 lid 1 laatste zin BW. Aan de stichting kan worden toegegeven dat hierbij de redelijkheid en billijkheid een rol spelen, waarbij de belangen van beide partijen dienen te worden meegewogen (grief I). 3.8.7. De VvE heeft in dit verband primair betoogd dat het in casu niet mogelijk is met een beroep op artikel 5:121 BW vervangende toestemming te verkrijgen omdat alsdan wijziging van de in de splitsingsakte opgenomen bestemming vereist zou zijn. Nu immers de door SBO gewenste bestemming een permanent karakter heeft en dus niet persoonlijk, tijdelijk en vatbaar voor intrekking zou zijn, is geen sprake van beheer maar van beschikken, aldus de VvE.Het hof vermag echter niet in te zien waarom de verzochte machtiging niet persoonlijk (aan de Stichting, althans [basisschool] ), tijdelijk (zo lang de gestelde behoefte bestaat) en vatbaar voor intrekking zou zijn. Het verzoek om vervangende machtiging kan derhalve als zodanig worden behandeld. 3.8.8. Bij de beoordeling van het verzoek van de stichting dient het hof enerzijds rekening te houden met de ontwikkelingen in het kader van de IKC zoals de stichting deze voorstaat en met de gemeente heeft afgesproken, en anderzijds met de belangen van de overige appartementseigenaren die (meer) overlast vrezen. Deze afweging valt naar het oordeel van het hof in het voordeel van de overige appartementseigenaren (bewoners) uit. De ontwikkeling naar IKC en de met dat doel voor ogen gewenste uitbreiding naar een opvang, ook voor kinderen in de leeftijd van 0-4, zou – als door de stichting niet althans onvoldoende betwist – inhouden dat enkele tientallen kinderen in de leeftijd van 0-4 jaar extra op alle weekdagen van 7:30 uur tot 19:00 uur in het gebouw en/of op het schoolplein aanwezig kunnen zijn, ook in de (reguliere) schoolvakanties, derhalve het gehele jaar door. Hierbij neemt het hof in ogenschouw dat klaarblijkelijk de stichting gaandeweg reeds allerhande activiteiten (voor-, tussen- en naschoolse opvang voor de leerlingen van de school) –waarvan overigens het hof niet gebleken is dat hiervoor, voor zover nodig, toestemming van de VvE is verkregen of dat ter zake voorafgaand overleg is gepleegd - is gaan ontwikkelen waar de thans extra beoogde activiteiten, waarvoor in deze procedure vervangende toestemming wordt verzocht, nog boven op komen. Dit betekent tevens dat er gedurende die tijden ook extra ouders/verzorgers hun kinderen komen brengen en halen. Dit is een structurele uitbreiding van aanwezigheid en verkeersbewegingen vergeleken met de huidige situatie, waarbij in ieder geval in de schoolvakanties geen leerlingen (en hun ouders) aanwezig zijn. Ook indien de stichting tracht de kinderen buiten schooltijd niet op het schoolplein te laten spelen - hetgeen bij mooi weer niet aanstonds voor de hand ligt - zou de locatie wel intensiever gebruikt worden en voor een bestemming die niet in de splitsingsakte benoemd is. Ook acht het hof de vrees van de bewoners/appartementseigenaren dat er veel meer kinderen gebruik zullen maken van het gebouw, niet ongegrond. Dit wordt immers juist beoogd door de stichting en het argument van de stichting dat bij niet-toelating van de 0-4-jarigen leerlingen van andere scholen van de lokalen gebruik zullen gaan maken, berust enkel nog op een veronderstelling. De enkele toezegging van de stichting dat men wel in gesprek wil over de data en tijden, zoals aangegeven ter zitting in hoger beroep, is onvoldoende om deze gegronde vrees weg te nemen. Ondanks overleg in de afgelopen jaren werd immers in die periode ook al overlast ervaren door de overige appartementseigenaren. Daar komt nog bij dat het hof niet vermag in te zien waarom de kinderopvang buiten schooltijden en met name in de reguliere vakanties niet op een andere locatie zou kunnen plaatsvinden, ook al gaat dat mogelijk – zoals de stichting heeft betoogd – gepaard met meer verkeersstromen. 3.8.9. Gelet op het bovenstaande, concludeert het hof dat de weigering van de VvE(-leden) om haar medewerking/toestemming te verlenen aan het vestigen van kinderopvang voor 0-4-jarigen op de benedenverdieping van [adres] niet is gedaan zonder redelijke grond. Het primaire verzoek, voor zover gericht tegen de VvE, is niet toewijsbaar. 3.8.10. Het subsidiaire verzoek, te weten het verzoek om het besluit van de VvE van 5 oktober 2016 alsnog te vernietigen -voor zover al beoogd zou zijn dit in hoger beroep nog te handhaven, vgl. hierboven onder 3.8.2.- stuit af op artikel 5:130 BW, zoals door de VvE ook aangevoerd. De stichting was immers op de hoogte van die vergadering, had aldaar vertegenwoordigers aanwezig, en heeft derhalve al ter vergadering “kennis genomen als bedoeld in artikel 5:130 lid 2 BW ” van het gewraakte uiterst heldere besluit. Hiertoe hoefde de ontvangst van de notulen (op 25 oktober 2016, volgens de stichting) natuurlijk niet te worden afgewacht. Een verzoek tot vernietiging van het besluit had derhalve binnen één maand na 5 oktober 2016 moeten worden ingesteld, hetgeen niet is gebeurd nu eerst door de stichting op 17 november 2016 het inleidend verzoek is ingediend. Ook het subsidiaire verzoek dient daarom te worden afgewezen. 3.9. Hetgeen voorts nog door partijen is aangevoerd, behoeft – gelet op al het voorgaande – geen bespreking meer. Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen en de stichting als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep en wel uitvoerbaar bij voorraad, zoals door de VvE ook is verzocht. 4 De uitspraak Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; veroordeelt de stichting in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de VvE op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat en aan de zijde van de [VvE 2] op nihil; verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2018.