ECLI:NL:GHSHE:2019:2120
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Parketnummer : 20-002124-17
Uitspraak : 4 juni 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 27 juni 2017 in de strafzaak met parketnummer 01/997567-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1972,
wonende te [woonadres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het onder feit 1 en feit 2 ten laste gelegde bewezen verklaard, dat gekwalificeerd als:- ‘opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’ (feit 1) en- ‘opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’ (feit 2),de verdachte daarvoor strafbaar verklaard en hem (bij verstek) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur 5 maanden.
Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.
De raadsman van de verdachte heeft primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging. Subsidiair heeft hij vrijspraak bepleit. Meer subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd, in die zin dat is verzocht tot oplegging van een taakstraf.
Vonnis waarvan beroep
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissingen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.[Vennootschap verdachte] B.V. in of omstreeks de periode van 30 april 2015 tot en met 28 november 2016 te Sittard in de gemeente Sittard-Geleen en/of in de gemeente(n) Roosendaal en/of Maastricht en/of Venlo en/of Apeldoorn en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte omzetbelasting ten name van [Vennootschap verdachte] B.V. over het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2015 niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, althans laten doen, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
2.[Vennootschap verdachte] B.V., hierna te noemen "de B.V.", op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 april 2011 tot en met 30 januari 2015 te Sittard in de gemeente Sittard-Geleen en/of in de gemeente(n) Roosendaal en/of Maastricht en/of Venlo en/of Apeldoorn en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name [Vennootschap verdachte] B.V. over het/de aangiftetijdvak(ken) 1e kwartaal 2011 en/of 2e kwartaal 2011 en/of 3e kwartaal 2011 en/of 4e kwartaal 2011 en/of 1e kwartaal 2012 en/of 1e kwartaal 2014 en/of 2e kwartaal 2014 en/of 3e kwartaal 2014 en/of 4e kwartaal 2014 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, althans laten doen, immers heeft/hebben de B.V. en/of (één of meer van) haar medeverdachte(n) toen aldaar (telkens) opzettelijk op het/de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken), in elk geval één of meer tijdvak(ken), – zakelijk weergegeven – (telkens) valselijk en/of in strijd met de waarheid bij "Totaal omzetbelasting" en/of "Verschuldigde omzetbelasting" en/of "Totaal te betalen" "0" ingevuld en/of doen invullen, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
A.
De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. Daartoe is het volgende aangevoerd.
A.1 Schending una via-beginsel (feit 1)
Aan de verdachte zijn voor het niet doen van een aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal van 2015 verzuimboetes opgelegd. Door desondanks de verdachte voor datzelfde feit nadien strafrechtelijk te vervolgen, zoals onder feit 1 aan hem ten laste is gelegd, is het una via-beginsel geschonden.
A.2 Niet voldaan aan vereisten in Protocol AAFD (feiten 1 en 2)
Uit het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (hierna: Protocol AAFD) volgt dat een zaak voor strafrechtelijke afdoening wordt aangemeld indien sprake is van een nadeelbedrag van € 100.000,00 of meer en een vermoeden van opzet. Voor het niet doen van aangiften omzetbelasting over de aangiftetijdvakken 2e kwartaal 2012 tot en met 4e kwartaal 2013, alsmede het hiervoor genoemde (wel) tenlastegelegde 1e kwartaal 2015, kan geen strafrechtelijke veroordeling volgen. Daarvoor waren immers reeds verzuimboetes opgelegd. In het afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie diende derhalve te worden uitgegaan van een lager nadeelbedrag dan het totale nadeelbedrag van € 135.922,46, namelijk een bedrag van € 76.830,93 – zijnde het totale nadeelbedrag minus het nadeel over de aangiftetijdvakken ter zake waarvan verzuimboetes zijn opgelegd voor het niet doen van aangifte. Dit bedrag is onder de drempel van € 100.000,00. Nu de onderhavige zaak ook in geen enkel opzicht aan een voor strafrechtelijke afdoening vereist aanvullend wegingscriterium voldoet, had niet tot strafvervolging over mogen worden gegaan. Aangezien de officier van justitie daartoe desalniettemin heeft besloten, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
B.1 Una-via beginsel geschonden
Het una via-beginsel is gecodificeerd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging.
Uit het procesdossier komt naar voren dat door de inspecteur der rijksbelastingen aan [Vennootschap verdachte] B.V. een verzuimboete is opgelegd voor het niet tijdig doen van een aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015. Bij brief van de griffier van 9 mei 2019 is namens de voorzitter van deze strafkamer aan de advocaat-generaal verzocht om informatie te verschaffen over het tijdstip en de reden van het opleggen van deze verzuimboete.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2019 is door de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal van bevindingen overgelegd, waarin is ingegaan op de in 2015 aan [Vennootschap verdachte] B.V. opgelegde verzuimboetes. De inspecteur heeft met betrekking tot de aangiften omzetbelasting over de perioden 1e kwartaal 2015, 2e kwartaal 2015, 3e kwartaal 2015 en 4e kwartaal 2015 aan [Vennootschap verdachte] B.V. telkens een naheffingsaanslag van € 250,00 met in totaal verzuimboetes van € 115,00 opgelegd. De verzuimboetes van respectievelijk € 50,00 en € 65,00 zijn opgelegd wegens niet (volledige) betaling op aangifte ex artikel 67c, eerste lid, van de AWR en het niet (tijdig) indienen van de aangifte ex artikel 67b, eerste lid, van de AWR. De dagtekening van de opgelegde verzuimboetes over het 1e kwartaal 2015 is 28 mei 2015.
Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de feiten waarvoor de bestuurlijke verzuimboetes zijn opgelegd, dezelfde feiten behelzen als hetgeen aan de verdachte onder feit 1 ten laste is gelegd en waarvoor strafvervolging is ingesteld.
De advocaat-generaal heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat de verzuimboetes niet zijn opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte thans wordt vervolgd.
De raadsman heeft deze zienswijze betwist en betoogd dat sprake is van hetzelfde feit, omdat de verweten gedraging – te weten het niet doen van aangifte – hetzelfde is als de feiten waarvoor verzuimboetes zijn opgelegd. De verweten schuldgradatie speelt daarbij geen rol.
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van hetzelfde feit aansluiting wordt gezocht bij artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Er dient gekeken te worden naar de juridische aard van de feiten en de gedragingen van de verdachte. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen van de verdachte tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit als hiervoor bedoeld. De gebezigde woorden ‘aanzienlijk verschil’ duiden erop dat de maatstaf niet eng moet worden uitgelegd. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens staat eveneens een ruime benadering voor: het moet gaan om dezelfde of wezenlijk dezelfde feiten.
De opgelegde verzuimboete op grond van artikel 67b van de AWR betreft een boete voor het niet (tijdig) doen van aangifte. Deze verzuimboete betreft zonder enige twijfel hetzelfde feit als het feit waarvoor de verdachte nu wordt vervolgd op grond van artikel 69, eerste lid, van de AWR, namelijk: het opzettelijk niet (tijdig) doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte.
De opgelegde verzuimboete op grond van artikel 67c van de AWR betreft een boete voor het niet (tijdig) voldoen (betalen) van belasting, die op aangifte moet worden voldaan (betaald). Het hof overweegt in dat verband dat het heffingssysteem voor de omzetbelasting wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de aangifte in een rechtstreeks verband staat tot de betalingsverplichting van de belastingplichtige. De omzetbelasting moet ingevolge hoofdstuk IV van de AWR juncto artikel 14 van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingplichtige op aangifte worden voldaan.
Met betrekking tot de vraag of het bedrag aan (materieel verschuldigde) omzetbelasting dat op aangifte moet worden voldaan, maar niet is aangegeven ook – spontaan – door de belastingplichtige moet worden betaald geldt dat, alhoewel het wettelijk systeem van heffing door middel van voldoening of afdracht op aangifte een betaling bovenop het bedrag van de aangifte niet uitsluit, uit dit wettelijke systeem volgt dat de belanghebbende niet tot een dergelijke, niet in de aangifte aangegeven, betaling verplicht is.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de aangifte en het bedrag aan omzetbelasting dat moet worden voldaan onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De aangifte en de betaling vinden in de regel tegelijkertijd plaats op hetzelfde moment, namelijk in de regel binnen een maand na het einde van het tijdvak. Alleen het bedrag dat is aangegeven moet worden betaald. Het bedrag dat – zoals in casu: ten onrechte – niet is aangegeven behoeft niet te worden betaald.
De aangifte werkt als het ware als een geleideformulier voor de betaling: de betalingsverplichting wordt in beginsel louter aan de hand van de aangifte bepaald en aan die verplichting moet ook direct gevolg worden gegeven. Dat betekent dat het niet of niet volledig aangeven van omzetbelasting, zodat minder wordt aangegeven dan materieel wel verschuldigd is, onlosmakelijk is verbonden met het niet of niet volledig voldoen van de omzetbelasting, die materieel is verschuldigd. De strekking van beide feiten verschilt dan ook niet wezenlijk, terwijl aan die feiten bovendien dezelfde gedraging van de verdachte ten grondslag ligt.
Mitsdien is het hof, anders dan de advocaat-generaal, maar met de verdediging van oordeel dat in het onderhavige geval het niet voldoen van de (materieel wel verschuldigde) omzetbelasting en het niet indienen van de aangifte omzetbelasting zodanig met elkaar in verband staan dat met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen van de verdachte en met betrekking tot de wezenlijke samenhang in handelen en schuld, er sprake is van hetzelfde feit.
Nu naar het oordeel van het hof sprake is van hetzelfde feit en ter zake daarvan reeds een bestuurlijke boete ex artikel 67c van de AWR is opgelegd, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Hetzelfde geldt voor de ex artikel 67b van de AWR opgelegde verzuimboete. Door een kennisgeving van niet verdere vervolging eindigt de zaak.
De oplegging van de verzuimboetes voor het niet doen van een aangifte omzetbelasting ex artikel 67b van de AWR en voor het niet betalen van omzetbelasting ex artikel 67c van de AWR over het 1e kwartaal 2015 op 28 mei 2015 staat in beginsel in de weg aan strafrechtelijke vervolging voor het niet doen van aangifte omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015 ex artikel 69 van de AWR, zoals aan de verdachte onder feit 1 ten laste is gelegd. Een andersluidend oordeel zou immers impliceren dat het ne bis in idem-beginsel en het nemo debet bis vexari-beginsel geweld wordt aangedaan. In dit verband heeft het hof acht geslagen op het bepaalde in artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering. Dat artikel luidde ten tijde van 18 mei 2016, de dag waarop door het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie, de FIOD en het bestuur van de Belastingdienst werd besloten een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte in te stellen, als volgt:
“1.
De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.
2. Als nieuwe bezwaren kunnen enkel worden aangemerkt verklaringen van getuigen of van den verdachte en stukken, bescheiden en processen-verbaal, welke later zijn bekend geworden of niet zijn onderzocht.
3. In dat geval kan de verdachte niet ter terechtzitting van de rechtbank worden gedagvaard, dan na een ter zake van deze nieuwe bezwaren ingesteld opsporingsonderzoek.
4. Tot de instelling van een opsporingsonderzoek als bedoeld in het derde lid wordt niet overgegaan dan na machtiging door de rechter-commissaris, verleend op vordering van de officier van justitie die met de opsporing van het strafbare feit is belast.”
Indien er nieuwe bezwaren bekend zijn geworden, kan derhalve, ondanks het feit dat reeds ter zake van hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, toch tot strafvervolging van datzelfde feit worden overgegaan.
De advocaat-generaal heeft bij requisitoir naar voren gebracht dat nieuwe bezwaren in vorenbedoelde zin zijn gerezen op grond van alle gegevens die na het opleggen van de verzuimboetes naar boven zijn gekomen, zoals de getuigenverklaringen, ambtshandelingen en bevindingen.
Niettegenstaande het antwoord op de vraag of daarvan al dan niet sprake was, stelt het hof vast dat de tot instelling van een opsporingsonderzoek vereiste machtiging door de rechter-commissaris ontbreekt. Door het vorderen van een dergelijke machtiging kan de rechter-commissaris juist beoordelen of inderdaad sprake is van nieuwe bezwaren in de zin der wet. Dit vereiste strekt ertoe te waarborgen dat de verdachte niet lichtvaardig alsnog zal worden onderworpen aan een opsporingsonderzoek en zal worden gedagvaard.
Daarnaar gevraagd ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal bevestigd dat zij evenmin over de in artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde machtiging beschikt. Derhalve moet het naar ’s hofs oordeel ervoor worden gehouden dat de machtiging, in strijd met het daartoe dwingende wettelijke voorschrift, niet is verleend. Van een desondanks verricht opsporingsonderzoek naar de gestelde nieuwe bezwaren is evenmin gebleken.
De verdachte is ter zake van het onder feit 1 ten laste gelegde, te weten het feitelijke leidinggeven aan het door [Vennootschap verdachte] B.V. niet en/of niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen van een aangifte omzetbelasting over het aangiftetijdvak 1e kwartaal 2015, voor de rechtbank gedagvaard. Voor datzelfde feit zijn eerder verzuimboetes opgelegd aan [Vennootschap verdachte] B.V., waarvan de verdachte de feitelijk leidinggever was.
Al het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte, in strijd met het bepaalde in artikel 255, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, opnieuw voor hetzelfde feit in rechte is betrokken. Dat maakt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard ter zake van de strafvervolging van de verdachte ter zake van het onder feit 1 ten laste gelegde. Het hof zal mitsdien hierna overeenkomstig beslissen.
B.2 Geen schending Protocol AAFD
In het van toepassing zijnde Protocol AAFD, gepubliceerd in de Staatscourant van 25 juni 2015, nr. 17271, komt de onderhavige zaak voor aanmelding voor mogelijke strafrechtelijke afdoening in aanmerking indien het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag van € 100.000,00 overschrijdt. Als het nadeel minder dan € 100.000,00 bedraagt, kan de zaak desalniettemin voor strafrechtelijke afhandeling worden aangemeld als sprake is van een vermoeden van opzet en als een of meer van de aanvullende wegingscriteria daartoe aanleiding geven.
Over de periode van het 1e kwartaal 2011 tot en met het 1e kwartaal 2012 en over de periode van het 1e kwartaal 2014 tot en met het 4e kwartaal 2014 zijn er door de Belastingdienst facturen aangetroffen van [Vennootschap verdachte] B.V. waarop omzetbelasting is gefactureerd tot een totaalbedrag van € 57.510,93, terwijl over die perioden door of namens [Vennootschap verdachte] B.V. nihilaangiften omzetbelasting zijn ingediend.
Over de periode van het 2e kwartaal 2012 tot en met het 4e kwartaal 2013 en over de periode van het 1e kwartaal 2015 tot en met het 4e kwartaal 2015 trof de Belastingdienst facturen aan van [Vennootschap verdachte] B.V. tot een totaalbedrag van € 78.411,53 waarop omzetbelasting was gefactureerd, terwijl over die periode door of namens [Vennootschap verdachte] B.V. geen aangiften omzetbelasting zijn ingediend.
Aldus ontstond naar het oordeel van het hof het redelijk vermoeden dat [Vennootschap verdachte] B.V. over de periode van 2011 tot en met 2015 opzettelijk geen of onjuiste aangiften omzetbelasting had ingediend. Het fiscale nadeel dat door dit handelen zou zijn ontstaan is door de FIOD becijferd op € 135.922,46.
Uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen inzake de opgelegde verzuimboetes komt naar voren dat de inspecteur met betrekking tot de niet gedane aangiften omzetbelasting over het 1e kwartaal 2015, 2e kwartaal 2015, 3e kwartaal 2015 en 4e kwartaal 2015 aan [Vennootschap verdachte] B.V. respectievelijk op 28 mei 2015, 27 augustus 2015, 26 november 2015 en 25 februari 2016 telkens verzuimboetes heeft opgelegd.
Op 18 mei 2016, de dag waarop is besloten een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte in te stellen, was aldus bij ten minste de Belastingdienst, één van de deelnemers aan het ‘stuur- en weegploegoverleg’ (voorheen: tripartite overleg), bekend dat ter zake van die kwartalen geen strafvervolging meer kon worden ingesteld, althans had die bekendheid, gelet op hetgeen hiervoor onder B.1 is overwogen, bij de Belastingdienst mogen worden verondersteld.
Bij de beoordeling of het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag van € 100.000,00 overschreed, had het nadeel in voornoemde kwartalen waarvoor reeds verzuimboetes waren opgelegd derhalve op het totale nadeelbedrag van € 135.922,46 in mindering moeten worden gebracht. Anders dan de raadsman kennelijk heeft willen betogen, bedraagt dat nadeel niet € 76.830,93, maar € 19.320,00. Het nadeelbedrag waarvan aanvankelijk mocht worden uitgegaan ten behoeve van de aanmelding voor strafrechtelijke afdoening bedroeg daarmee volgens het hof € 116.602,46. Dit bedrag is boven de drempel van € 100.000,00. Aldus faalt het verweer.
Het hof overweegt in dit verband ten overvloede nog dat, al zou het drempelbedrag niet worden gehaald, een en ander in dit geval nog niet tot de conclusie zou leiden dat niet is voldaan aan de in het Protocol AAFD opgenomen criteria. Immers, het hof is van oordeel dat het aanvullend wegingscriterium ‘Medewerking van adviseur, deskundige derde of douane-expediteur’ van toepassing is. Uit de processtukken is namelijk af te leiden dat [boekhouder] als adviseur van [Vennootschap verdachte] B.V. is ingeschakeld om de boekhouding en belastingaangiften te verzorgen. Voorts is uit de processtukken af te leiden dat uit de systemen van de Belastingdienst blijkt dat [boekhouder] meerdere aangiften had gedaan.
Gelet op het vorenoverwogene is naar het oordeel van het hof aan de vereisten voor strafrechtelijke afdoening op grond van het Protocol AAFD voldaan. Bijgevolg is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde feit.
Het hof verwerpt in zoverre het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer.
Partiële vrijspraak van het onder feit 2 ten laste gelegde
Het hof is op grond van het procesdossier gebleken dat in het 1e kwartaal van 2011 door of namens [Vennootschap verdachte] B.V. geen facturen zijn uitgereikt waarbij omzetbelasting in rekening is gebracht.
Op de factuur van [Vennootschap verdachte] B.V. aan [SE] B.V. met als omschrijving ‘winstdeling 2010’ (dossierpagina 229) is weliswaar als factuurdatum vermeld 1 januari 2011, maar gelet op de datum van betaling en de factuurnummering betreft dit een kennelijke verschrijving. Hoogstwaarschijnlijk is de juiste factuurdatum 1 januari 2012.
Nu niet kan worden vastgesteld dat [Vennootschap verdachte] B.V. in het 1e kwartaal van 2011 een of meer facturen heeft uitgereikt waarop op enigerlei wijze melding is gemaakt van omzetbelasting welke deze vennootschap verschuldigd is geworden, kan evenmin wettig en overtuigend worden bewezen dat onjuist een nihilaangifte omzetbelasting is gedaan, tot het plegen van welk feit de verdachte opdracht heeft gegeven. Het hof zal de verdachte derhalve in zoverre vrijspreken van hetgeen aan hem onder feit 2 ten laste is gelegd.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
2.[Vennootschap verdachte] B.V., hierna te noemen "de B.V.", op tijdstippen in de periode van 11 april 2011 tot en met 30 januari 2015 in Nederland, telkens opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangifte voor de omzetbelasting ten name [Vennootschap verdachte] B.V. over de aangiftetijdvakken 2e kwartaal 2011 en 3e kwartaal 2011 en 4e kwartaal 2011 en 1e kwartaal 2012 en 1e kwartaal 2014 en 2e kwartaal 2014 en3e kwartaal 2014 en 4e kwartaal 2014 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft de B.V. toen aldaar telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde aangiftetijdvakken, valselijk en in strijd met de waarheid bij "Totaal omzetbelasting" en "Verschuldigde omzetbelasting" en "Totaal te betalen" "0" doen invullen, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feiten verdachte telkens opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
Bewijsoverwegingen
C.
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daaraan heeft hij – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – het volgende ten grondslag gelegd.
C.1 Geen sprake van opzet (feit 2)
De verdachte heeft boekhouder [boekhouder] ingeschakeld om de aangiften omzetbelasting te verzorgen. Aan hem is de administratie van [Vennootschap verdachte] B.V. overhandigd. De verdachte heeft naar eigen zeggen [boekhouder] niet de opdracht gegeven om nihilaangiften in te dienen. De verdachte mocht vertrouwen op de expertise van [boekhouder] . Aangezien de verdachte niet van zijn boekhouder hoorde dat hij omzetbelasting af moet dragen, heeft hij dat niet gedaan. Gelet op het voorgaande kan opzet op het tenlastegelegde handelen de verdachte niet worden verweten, aldus de raadsman.
D.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[Vennootschap verdachte] B.V. is op 28 oktober 2003 opgericht. De verdachte was bestuurder van [Vennootschap verdachte] B.V. ten tijde van het tenlastegelegde en verkocht en adviseerde (omtrent) voedingssupplementen. Enig aandeelhouder van [Vennootschap verdachte] B.V. in die periode was [BU] B.V., waarvan de verdachte enig aandeelhouder en bestuurder was.
In de ambtsedige verklaring omzetbelasting is vermeld dat tussen 11 april 2011 en 30 januari 2015 over het 2e tot en met het laatste kwartaal van 2011, het 1e kwartaal van 2012 en het 1e tot en met 4e kwartaal van 2014 aangiften omzetbelasting ten name van [Vennootschap verdachte] B.V. elektronisch binnen zijn gekomen op de computersystemen van de Belastingdienst. Deze aangiften zijn alle zogenaamde nihilaangiften. Bij de velden ‘totaal omzetbelasting’, ‘verschuldigde omzetbelasting’ en ‘totaal te betalen’ is steeds ‘0’ ingevuld.
Tijdens een derdenonderzoek bij [SE] B.V. zijn facturen aangetroffen van [Vennootschap verdachte] B.V. waarop BTW in rekening is gebracht in het 2e tot en met 4e kwartaal van 2011, het 1e kwartaal van 2012, het 1e tot en met het 4e kwartaal van 2014 en het 1e kwartaal van 2015. Op de in rekening gebrachte bedragen op de facturen uit 2011 en 2012 is 19% BTW berekend. Op de facturen uit 2014 en 2015 is 21% BTW berekend over het uit te betalen bedrag. Uit het overzicht van de bankrekening van [Vennootschap verdachte] B.V. komt naar voren dat deze facturen zijn betaald door [SE] B.V., inclusief het bedrag aan verschuldigde BTW.
Door [SO] B.V. zijn aan de FIOD facturen overgelegd die afkomstig waren van [Vennootschap verdachte] B.V. Daarop is BTW in rekening gebracht in het 1e kwartaal van 2012 en het 1e tot en met het 3e kwartaal van 2014. De factuur uit 2012 maakt melding van 19% BTW over het factuurbedrag. Op de facturen uit 2014 is 21% BTW berekend over het in rekening gebrachte bedrag.
Uit het overzicht van bijschrijvingen op de bankrekening van [Vennootschap verdachte] B.V. is als omschrijving van de bijschrijvingen die afkomstig waren van [SE] B.V. steeds opgenomen ‘Factuur’ en vervolgens een nummer dat correspondeert met de hiervoor genoemde facturen uit de administratie van [SE] B.V. De bedragen die zijn bijgeschreven corresponderen ook met de facturen, inclusief het bedrag aan verschuldigde BTW. Ook van de bijschrijvingen op de bankrekening van [Vennootschap verdachte] B.V. die afkomstig zijn van [SO] B.V. is een overzicht gemaakt. Als bijschrift bij deze bijschrijving is steeds te lezen ‘management fee’ en vervolgens de maand waarop de bijschrijving betrekking heeft. De hoogte van de bijschrijving correspondeert met de hiervoor genoemde facturen die zijn uitgereikt aan [SO] B.V., inclusief het BTW-bedrag.
Het hof stelt aldus vast dat [Vennootschap verdachte] B.V. over de aangiftetijdvakken 2e kwartaal 2011, 3e kwartaal 2011, 4e kwartaal 2011, 1e kwartaal 2012, 1e kwartaal 2014 en 2e kwartaal 2014, 3e kwartaal 2014 en 4e kwartaal 2014 omzetbelasting verschuldigd was, welke omzetbelasting niet in de desbetreffende kwartalen is aangegeven.
De vervolgvraag is of de verdachte hiervoor strafrechtelijk verantwoordelijk gehouden kan worden. Daarvoor dient onder meer in rechte komen vast te staan dat hij opzettelijk heeft gehandeld. In dat verband overweegt het hof als volgt.
Boekhouder [boekhouder] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD onder meer verklaard dat hij met de verdachte had afgesproken dat hij hem zou assisteren met het voeren van de administratie en het opmaken en indienen van belastingaangiften voor [Vennootschap verdachte] B.V.
Voor de aangiften omzetbelasting hield de verdachte zijn eigen administratie bij voor wat hij aan omzetbelasting moest afdragen dan wel te vorderen had. Als [boekhouder] de aangifte omzetbelasting indiende, noemde de verdachte de bedragen die hij moest invullen op het aangiftebiljet. Voor 2011 en 2012 heeft hij de administratie, belastingaangiften en jaarrekeningen voor [Vennootschap verdachte] B.V. verzorgd. De aangiften omzetbelasting over de tijdvakken 2e kwartaal 2011 tot en met het 1e kwartaal 2012 en het 2e kwartaal 2014 heeft hij op verzoek van de verdachte ingevuld en ingediend via de website van de Belastingdienst. Hij heeft op die website ingelogd met de login-gegevens van [Vennootschap verdachte] B.V. Deze gegevens kreeg hij van de verdachte. Van de verdachte kreeg hij te horen dat het telkens een nihilaangifte was. Of dit juist was kon hij niet controleren, omdat de voor die controle benodigde gegevens niet door de verdachte waren aangereikt en het ‘één voor twaalf was’ om die aangiften in te dienen.
De verdachte heeft ten overstaan van het hof verklaard dat hij directeur was van [Vennootschap verdachte] B.V. en geen personeel in dienst had. De facturen die in de kwartalen zijn uitgereikt waarover nihilaangiften omzetbelasting zijn ingediend, zijn door de verdachte opgesteld. De verdachte heeft erkend dat hij wist dat deze facturen, inclusief BTW, op de bankrekening van [Vennootschap verdachte] B.V. werden voldaan. Alleen de verdachte was beschikkingsbevoegd over de bankrekeningen van [Vennootschap verdachte] B.V. en voerde daarover het beheer. De aangiften die boekhouder [boekhouder] ten name van [Vennootschap verdachte] B.V. heeft ingediend, zijn nimmer door de verdachte gecontroleerd. Evenmin heeft hij op enig moment met [boekhouder] om de tafel gezeten om de belastingzaken van [Vennootschap verdachte] B.V. te bespreken.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de verdachte met opzet heeft gehandeld. Allereerst volgt namelijk uit de verklaring van boekhouder [boekhouder] , die veelal verstoken was van administratieve bescheiden van [Vennootschap verdachte] B.V., dat de verdachte hem heeft geïnstrueerd om in het 2e kwartaal van 2011 tot en met het 1e kwartaal 2012, alsmede in het 2e kwartaal 2014, telkens nihilaangiften in te dienen. De verdachte wist evenwel dat hij factureerde inclusief BTW en dat deze omzetbelasting door zijn klanten op de bankrekening van [Vennootschap verdachte] B.V. werd voldaan. De verdachte had aldus, mede in aanmerking genomen dat hij een middenstandsopleiding heeft genoten, moeten weten dat op enig moment deze ontvangen omzetbelasting zou moeten worden afgedragen. Dat heeft hij echter niet gedaan. Hij heeft zelfs opdracht gegeven om, wetende dat dit onjuist was, nihilaangiften in te dienen en ervoor gekozen de (materieel wel verschuldigde) omzetbelasting niet op aangiften te voldoen. Voorts is het de verdachte zelf geweest die een nihilaangiften heeft gedaan over het eerste, derde en vierde kwartaal van 2014, terwijl hij ook toen wist dat hij omzetbelasting in rekening had gebracht en van zijn klanten voldaan kreeg.
De in dit verband door de verdachte betrokken stelling dat hij boekhouder [boekhouder] in het geheel geen opdracht heeft gegeven om nihilaangiften in te dienen is op geen enkele wijze onderbouwd en ook anderszins niet aannemelijk geworden. Het hof vermag ook niet in te zien waarom [boekhouder] onwaarachtig zou verklaren over het op instigatie van de verdachte doen van nihilaangiften, nu hij – in tegenstelling tot de verdachte – bij een dergelijke handelwijze zelf geen enkel financieel belang heeft.
E.
Het hof verwerpt mitsdien het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging.
Resumerend acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat [Vennootschap verdachte] B.V. het onder feit 2 ten laste gelegde heeft begaan, tot het plegen van welk feit verdachte opdracht heeft gegeven en/of feitelijke leiding heeft gegeven.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde van het onder feit 2 ten laste gelegde wordt als volgt gekwalificeerd:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het plegen van het feit opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd
en
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Het hof heeft bij de strafoplegging gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij zich gedurende ruim 3 jaren en 9 maanden schuldig heeft gemaakt aan het opdracht geven tot dan wel feitelijke leidinggeven aan het indienen van in totaliteit 8 onjuiste aangiften omzetbelasting. Hoewel de verdachte omzetbelasting op facturen van door [Vennootschap verdachte] B.V. verrichte diensten in rekening heeft gebracht, heeft hij verzuimd om de omzetbelasting aan te (laten) geven en te voldoen. Op deze wijze hebben de Staat der Nederlanden en de Europese Unie een belastingnadeel van € 57.510,67 geleden.
Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Bij belastingheffing zijn immers in het algemeen gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken. Met belastingheffing wordt beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De verdachte heeft door zijn handelwijze deze gemeenschapsbelangen geschonden. Zijn enige drijfveer was eigen financieel gewin. Dergelijk strafbaar gedrag leidt er uiteindelijk toe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen. Voorts is het voor een goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting essentieel dat uitgegaan kan worden van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat de ondernemer een juiste aangifte doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan de verschuldigde omzetbelasting of teruggave daarvan vaststelt. De verdachte heeft hiervan grof misbruik gemaakt. Door aangiften te doen die niet stroken met de werkelijkheid, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven.
Blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte nog steeds niet doordrongen van het kwalijke van zijn gedrag, hetgeen hem door het hof wordt aangerekend.
Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d.
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het onder feit 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte;
verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder feit 2 ten laste gelegde heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;
veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
Aldus gewezen door:
mr. drs. P. Fortuin, voorzitter,
mr. J. Platschorre en mr. P.J. Hödl, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.N. van Veen, griffier,
en op 4 juni 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. P.J. Hödl is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Hierna wordt – tenzij anders vermeld – steeds verwezen naar het eindproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Maastricht, op ambtseed opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 58246, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de Belastingdienst/FIOD met daarin gerelateerde bijlagen, met doorgenummerde dossierpagina’s 1-273.
Dossierpagina’s 14-15. De aan [Vennootschap verdachte] B.V. opgelegde verzuimboetes zijn aan te merken als bestuurlijke boetes. Zie onder meer de definitiebepaling in artikel 5:40 van de Awb en de plaatsing van de overtreden artikelen 67b en 67c van de AWR in Hoofdstuk VIIIA, getiteld ‘Bestuurlijke boeten’ van de AWR.
Hoge Raad 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102.
EHRM 10 februari 2009, NJ 2010/36 (Zolutukhin).
Vgl. ook de parlementaire geschiedenis dienaangaande: Kamerstukken II 1955/56, 4080, nr. 5, p. 9.
Hoge Raad 22 februari 1984, nr. 21 979, BNB 1984/233 en Hoge Raad 22 februari 1984, nr. 22 238, BNB 1984/234.
Hof ’s-Hertogenbosch 21 november 2007, rolnr. 06/0325, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164 en Hof ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2008, rolnr. 07/00257, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG9625. Vgl. ook de brief van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 2007, nr. DGB2007-1221, Kamerstukken II 2006/2007, aanhangsel 1325, onder meer gepubliceerd in V-N 2007/21.4 naar aanleiding van kamervragen over een uitspraak van dit hof van 11 augustus 2006, nr. 03/01205, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8216 en het gelijkluidende antwoord in de brief van de staatssecretaris van Financiën van 25 augustus 2008, nr. DGB 2008-03325 op vragen van kamerleden over – onder meer – het standpunt van de staatssecretaris naar aanleiding van de uitspraak van dit hof van 21 november 2007, nr. 06/00325, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC3164 in V-N 2008/25.7. Zie voorts de toelichting in dezelfde zin in NTFR 2009/185 van de staatssecretaris van Financiën om geen beroep in cassatie in te stellen tegen voornoemde uitspraak van dit hof van 10 oktober 2008, nr. 07/00257.
Artikel 10, tweede lid en artikel 19 van de AWR.
Hof ’s-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:481.
Fiscale nadeelberekening door de FIOD, dossierpagina 267-268.
Dossierpagina 19.