ECLI:NL:GHSHE:2019:4535

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.149.803/02

arrest van 17 december 2019

in de zaak van

Stichting Elisabeth-Tweesteden Ziekenhuis,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna wederom aan te duiden als TsZ,

advocaat: mr. E.J. van de Pas te Arnhem,

tegen

1Alert Life Sciences Computing B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. Alert Life Sciences Computing S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] , Portugal,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna wederom aan te duiden als Alert c.s.,

advocaat: mr. F.M. Peters te Amsterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 3 november 2015, 23 februari 2016, 14 juni 2016, 22 augustus 2017 en 31 juli 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/244606/HA ZA 12-256 gewezen vonnis van 27 november 2013.

17 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 31 juli 2018;

het aanvullend deskundigenbericht van 15 oktober 2018, ontvangen door het hof op 19 oktober 2018;

de memorie na aanvullend deskundigenbericht van TsZ van 27 november 2018 met een productie (productie 78);

de memorie na aanvullend deskundigenbericht van Alert c.s. van 15 januari 2019;

het pleidooi gehouden op 8 november 2019, waarbij de advocaten van partijen pleitnotities hebben voorgedragen en overgelegd;

de voorafgaand aan het pleidooi toegezonden akte overlegging aanvullende productie van Alert c.s. met een productie (productie 103), die zij bij het pleidooi in het geding hebben gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

18 De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

18.1. Bij laatstgenoemd tussenarrest heeft het hof bepaald dat een aanvullend deskundigenonderzoek wordt verricht door de door het hof benoemde deskundigen, prof. dr. A.R. Bakker en prof. dr. P.F. de Vries Robbé. Zoals uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt, hebben de deskundigen een aanvullend deskundigenbericht uitgebracht en hebben partijen daarop gereageerd.

18.2. Vervolgens hebben Alert c.s. pleidooi gevraagd. Het hof heeft de deskundigen op grond van artikel 194 lid 5 Rv verzocht om tijdens het pleidooi hun bevindingen nader toe te lichten. De deskundigen hebben een door hen opgestelde schriftelijke toelichting voorgedragen en overgelegd. Voorts hebben zij vragen van het hof en van partijen beantwoord. Daarbij zijn ook bezwaren die partijen tegen het deskundigenbericht hebben ingebracht aan de orde gekomen.

18.3 Naar het oordeel van het hof kunnen de conclusies van de deskundigen worden gevolgd bij de in dit arrest te nemen beslissingen. In het navolgende zullen per beslispunt de conclusies van de deskundigen worden verwerkt en zal op de bezwaren van partijen worden ingegaan. Daarbij hanteert het hof de maatstaf voor de waardering van deskundigenberichten geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, rov. 3.4.5. Opgemerkt zij dat partijen in dit geval geen beroep doen op partijdeskundigen om hun bezwaren te onderbouwen.

18.4. Bij het oordeel om de conclusies van de deskundigen te volgen heeft het hof mede het volgende in aanmerking genomen. In deze zaak is deskundigenvoorlichting noodzakelijk geacht om de geconstateerde feiten goed op hun waarde te wegen (zie rov. 3.11.1 van het tussenarrest van 3 november 2015). De deskundigheid van Bakker en De Vries Robbé is niet in het geding. Het hof verwijst naar hetgeen daarover is overwogen in het tussenarrest van 22 augustus 2017 (rov. 12.2 tot en met 12.7), waarbij Bakker en De Vries Robbé tot deskundigen zijn benoemd. Hun deskundigheid is bovendien complementair. Waar Bakker verantwoordelijk is geweest voor de ontwikkeling en implementatie van een geïntegreerd ziekenhuis informatiesysteem – de leverancierskant – heeft De Vries Robbé ruime ervaring met de invoering en het gebruik van informatiesystemen in een ziekenhuis – de gebruikerskant. Ook is van belang dat, zoals zij tijdens het pleidooi desgevraagd hebben bevestigd, zij eensluidend zijn in hun oordelen. Het hof acht zich dan ook met het deskundigenbericht, het aanvullend deskundigenbericht en de nadere toelichting tijdens het pleidooi door de deskundigen voldoende voorgelicht. De door de deskundigen uitgebrachte berichten voldoen zowel naar de wijze van tot stand komen als naar de inhoud (de motivering) aan alle daaraan te stellen eisen op grond van de wet en de Leidraad deskundigen in civiele zaken, waaronder de inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor. Nadere bewijslevering hoeft dan ook niet plaats te vinden.

18.5. Het geschil in hoger beroep spitst zich allereerst toe op de vraag of de Framework Agreement door TsZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 2 november 2011. TsZ heeft de door haar gestelde bevoegdheid tot ontbinding primair gebaseerd op artikel 13 lid 1 onder a van de Framework Agreement (‘Termination for cause’). Het hof zal dan ook eerst beoordelen of sprake is van een schending van een ‘material obligation’ als bedoeld in dit artikellid. Daarbij gaat het hof ervan uit dat dit een hogere ontbindingsdrempel is dan volgt uit artikel 6:265 BW zoals uitgelegd door de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1810). Volgens de Hoge Raad brengen in artikel 6:265 lid 1 BW de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (rov. 3.5 van de prejudiciële beslissing). Het hof gaat ervan uit dat de Framework Agreement op basis van artikel 13 lid 1 onder a van de Framework Agreement slechts kan worden ontbonden bij een tekortkoming ten aanzien van een verplichting met een wezenlijke betekenis, namelijk van ‘material obligation’. Of daarvan sprake is, zal hierna worden beoordeeld met toepassing van het Haviltex-criterium. De stelplicht en bewijslast terzake rusten op TsZ.

18.6. Het hof recapituleert dat TsZ aan de ontbinding van de Framework Agreement op basis van artikel 13 lid 1 onder a een viertal tekortkomingen ten grondslag heeft gelegd. Het hof verwijst hiervoor naar de brief van 2 november 2011 (derde pagina, midden) – de brief waarmee TsZ, naar zij stelt, de Framework Agreement heeft ontbonden –, de daaraan voorafgaande brief van TsZ aan Alert c.s. van 10 oktober 2011 – door TsZ genoemd: ingebrekestelling – en de inleidende dagvaarding. De desbetreffende tekortkomingen komen neer op het volgende. De eerste tekortkoming heeft betrekking op de kwaliteit van de software. Deze bevat niet de overeengekomen functionaliteiten, kent ernstige ontwerpfouten en is ongeschikt voor de Nederlandse markt. Ten tweede zijn Alert c.s. tekortgeschoten omdat zij het Implementatieplan en de daarin opgenomen implementatieaanpak niet hebben gevolgd. Ten derde zijn Alert c.s. tekortgeschoten omdat hun projectorganisatie en projectmanagement inadequaat is. De vierde tekortkoming ziet op de in het Implementatieplan gestelde termijnen. Alert c.s. hebben continue deadlines niet gehaald, waardoor het project substantieel is vertraagd. Aldus – steeds – TsZ.

18.7. Voorts heeft het hof in het tussenarrest van 3 november 2015 reeds in verband met de toepassing van de Haviltex-maatstaf overwogen dat het van groot belang is tot uitgangspunt te nemen dat Alert c.s. degenen zijn die zich hebben verbonden tot levering, ontwikkeling en implementatie van door hen vervaardigde complexe software. Het hof verwijst verder naar hetgeen overwogen is in rov. 3.5.3 tot en met 3.5.7 en rov. 3.5.9. De aldaar gegeven overwegingen van het hof over het karakter van het project en de gemaakte afspraken en over het karakter en de status van de scoping analyse komen overeen met hetgeen de deskundigen hebben opgenomen in paragraaf 6.2 van het deskundigenbericht (‘Eigen beschouwing’). De deskundigen concluderen dat het ging om een implementatieproject inclusief gespecifieerde aanpassingen in de software. Zoals de deskundigen tijdens het pleidooi nader hebben toegelicht, waren partijen niet gelijkwaardig. De verantwoordelijkheid om het systeem te implementeren lag bij Alert c.s. Dat TsZ deskundigheid had ingehuurd (adviesbureau SQWin), zoals Alert c.s. heeft tegengeworpen, maakt dat volgens hen niet anders. Het hof sluit zich hierbij aan. De rol van SQWin doet noch de kerntaak van Alert c.s. noch de aard van de overeenkomst veranderen.

18.8. Het hof zal thans de vraag beantwoorden of TsZ de Framework Agreement op rechtsgeldige wijze heeft ontbonden bij brief van 2 november 2011. Beoordeeld zal worden of Alert c.s. ‘in breach or default of any of its material obligations’ zijn als bedoeld in artikel 13 lid 1 onder a van de Framework Agreement. TsZ heeft de door haar gestelde tekortkomingen als schendingen van ‘material obligations’ aangemerkt. Zij heeft dit reeds in voormelde brief van 10 oktober 2010 gedaan (zie de achtste pagina onder het kopje ‘Conclusion’). De ontbinding bij de brief van 2 november 2011 is primair gebaseerd op artikel 13 lid 1 onder a. Ook in de onderhavige procedure stelt TsZ zich vooreerst op het standpunt dat Alert c.s. wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst hebben geschonden waardoor zij gerechtigd was de overeenkomst op grond van artikel 13 lid 1 onder a te ontbinden (inleidende dagvaarding, 70).

18.9. Het hof heeft in het tussenarrest van 3 november 2015 reeds overwogen dat de Go-Live datum van 31 maart 2012 een fatale termijn impliceert en dat de tussentijdse opleverdata niet geheel vrijblijvend zijn, omdat die zijn opgenomen met het oog op die fatale termijn. Het niet-halen van de tussentijdse opleverdata, althans de duur van de overschrijding, kan de ontbinding van de overeenkomst dus rechtvaardigen. Het hof volhardt in deze in dat tussenarrest gegeven overwegingen (rov. 3.7.1 tot en met 3.7.5).

18.10. Naar het oordeel van het hof heeft TsZ het niet halen van de in het Implementatieplan (dat deel uitmaakt van de Framework Agreement) opgenomen termijnen, in het bijzonder van de Go-Live datum, door Alert c.s. in redelijkheid als een schending van ‘material obligations’ mogen opvatten. Alert c.s. hadden dit ook dienen te begrijpen. TsZ heeft – niet althans onvoldoende bestreden door Alert c.s. – naar voren gebracht dat zij er groot belang bij had dat de planning van Alert c.s. ‘hard’ was en dat vertragingen voor het ziekenhuis problematisch waren (zie de toelichting bij grief 4). Het beroep van Alert c.s. op artikel 6.2 van de Framework Agreement (dat partijen zijn overeengekomen dat het plan nog onderwerp van herziening kan zijn), kan hen niet baten, nu de Go-Live datum fataal was en dus niet voor wijziging vatbaar was.

18.11. Op basis van de bevindingen van de deskundigen kan worden vastgesteld dat, naar het hof begrijpt uitgaande van de situatie in 2011 toen partijen gingen heronderhandelen, Alert c.s. de Go-Live datum van 31 maart 2012 niet zouden hebben gehaald. Dit door de reeds opgelopen vertragingen en door de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden. Indien Alert c.s. ervan uitgingen dat de Go-Life datum nog wel gehaald kon worden, hebben zij dat, gezien de deskundigenberichten, niet althans onvoldoende onderbouwd. Daarbij hebben de deskundigen benadrukt dat de acceptatie van de software, anders dan Alert c.s. leken te veronderstellen, niet kort voor de datum van Go-Life kon plaatsvinden. Zij wijzen erop dat in het implementatieplan (pagina 11) de start van de acceptatietest is gepland op 9 januari 2012 (met einddatum 28 februari 2012). Zij hebben ook uiteengezet waarom het zaak was dat de software in de periode voor de Go-Life geleidelijk beschikbaar zou komen gegeven het feit dat gekozen is voor een Big Bang (waarbij de software in het gehele ziekenhuis op 31 maart 2012 in één keer live zal gaan). Gelet op het voorgaande was er naar het oordeel van het hof inderdaad sprake van schending van ‘material obligations’ uit de overeenkomst door Alert c.s.

18.12. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat TsZ in de woorden van de deskundigen ‘maar in zeer beperkte mate een verwijt kan worden gemaakt’ van de ontstane vertragingen. TsZ heeft langer dan voorzien gedaan over de werkzaamheden voor de AS-IS beschrijvingen in fase 1. Niet gebleken is echter dat haar inbreng onvoldoende is geweest. De deskundigen hebben geconstateerd dat Alert c.s. bij het opstellen van het Implementatieplan een te volgzame rol hebben gespeeld en ook haar leidende rol onvoldoende in de stuurgroep tot uitdrukking hebben laten komen. Het hof deelt die constatering. Als ervaren leverancier van software in ziekenhuizen hadden Alert c.s. een betere inschatting van de benodigde inspanning van TsZ dienen te geven. Gelet op de verhouding tussen partijen (zie hiervoor rov. 18.7) was het aan Alert c.s. om adequaat op te treden als de urenbesteding van TsZ het succes van het hele project in gevaar bracht. TsZ heeft aldus haar medewerking verleend zoals van haar mocht worden verlangd. Niet gebleken is dat er sprake was van onvoldoende commitment van haar organisatie. De ontstane vertragingen zijn naar het oordeel van het hof dan ook niet aan TsZ toe te rekenen.

18.13. De deskundigen hebben ingeschat dat het technisch mogelijk zou zijn geweest om de vertraging te beperken tot twee à drie maanden. Dit zou, zo betogen Alert c.s., geen substantiële overschrijding van de Go Live datum zijn. Het hof ziet hierin echter geen aanleiding om te oordelen dat het niet halen van de fatale termijn de ontbinding van de Framework Agreement niet rechtvaardigt. Allereerst doet dit niets af aan het feit dat de vertragingen het ziekenhuis voor problemen stelden. Bovendien was beperking van de vertraging tot twee à drie maanden slechts mogelijk als aan bepaalde randvoorwaarden zou zijn voldaan, waaronder – bij Alert Portugal – een coördinator (met mandaat) die er voldoende toezicht op hield dat er voldoende capabel personeel werd ingezet en – bij Alert Nederland – een ervaren projectmanager met ruime ervaring met succesvolle implementatie van complexe ICT-systemen in een groot Nederlands ziekenhuis. Deze voorwaarden hebben betrekking tot de projectorganisatie en het projectmanagement van Alert c.s. Het hof zal daarop thans ingaan.

18.14. TsZ heeft gesteld dat de projectorganisatie en projectmanagement van Alert c.s. inadequaat waren. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het vertrek van de Nederlandse projectleider van Alert Nederland, de talrijke wisselingen in het management van Alert c.s. (met name van Alert Nederland), de slechte communicatie tussen Alert Nederland en Alert Portugal en het voortdurend niet nakomen van afspraken door Alert c.s. getuigen van een slechte projectorganisatie. Dat Alert c.s. een slecht projectmanagement voerden, blijkt volgens TsZ onder meer uit de ontstane vertragingen.

18.15. Het hof volgt TsZ in deze stelling. Op vragen van het hof hebben de deskundigen tijdens het pleidooi nader toegelicht dat in de kern het probleem zat in de verdeling van de werkzaamheden tussen Alert Portugal en Alert Nederland. De deskundigen hebben aangegeven dat ten onrechte aanvankelijk veel is overgelaten aan Alert Nederland waar de kennis van complexe ICT-systemen beperkt was en de kennis van de Alert-software tekortschoot. Dit heeft de voortgang van het project ernstig belemmerd, aldus de deskundigen. De deskundigen hebben herhaaldelijk gesignaleerd dat er bij Alert c.s. onvoldoende kennis van de zorg in de Nederlandse ziekenhuizen was en is. Alert c.s. hebben tegengeworpen dat zij zowel over IT-kennis alsook over kennis van de Nederlandse zorgmarkt beschikten en dat het gelet op de samenwerking tussen Alert Portugal en Alert Nederland niet noodzakelijk was dat alle medewerkers over beide competenties beschikten. Deze tegenwerping doet naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende af aan de bevindingen van de deskundigen.

18.16. Het vorenstaande draagt bij aan het oordeel van het hof dat ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Ook is dit relevant voor het beroep van TsZ op de ‘anticipatory breach’ van artikel 6:80 BW. Naar het oordeel van het hof mocht TsZ de Framework Agreement inderdaad ontbinden bij brief van 2 november 2011, hoewel de fatale Go-Live datum nog niet verstreken was.

18.17. Daarbij is ook het mislukken van de demonstratie van de medicatiefunctionaliteit op 29 april 2011 van belang. Het betrof een demonstratie van medicatiefunctionaliteiten in versie 2.6.1 van de software (die op 30 maart 2011 had moeten worden opgeleverd). Tussen partijen staat vast dat de demonstratie op aandringen van TsZ heeft plaatsgevonden. Het hof onderschrijft echter de conclusie van de deskundigen dat Alert c.s. daarmee niet hadden moeten instemmen nu de benodigde software onvoldoende stabiel was. Dat is van belang omdat het vertrouwen van TsZ in het project door de ontstane vertragingen al tanende was en door het mislukken van de demonstratie het draagvlak binnen het ziekenhuis met name bij de clinici verder ondergraven werd. Dit terwijl de medewerking en het commitment van ziekenhuis wel nodig waren voor het succes van het project.

18.18. Naar het oordeel van het hof komt TsZ, het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, een beroep toe de ‘anticipatory breach’ van artikel 6:80 BW. TsZ heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst mocht ontbinden omdat vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn (artikel 6:80 lid 1 sub a BW). Zoals hiervoor is vastgesteld, was de fatale Go-Live datum niet meer haalbaar. Dit moet wordt bezien tegen de achtergrond van de reeds opgelopen vertragingen en de hoeveelheid nog te verwachten werkzaamheden. De context waarbinnen de ontbinding plaatsvond, was verder dat de voortgang van het project ernstig werd belemmerd doordat de projectorganisatie en projectmanagement van Alert c.s. inadequaat was. Daar komt bij dat Alert c.s. de fout hadden begaan in te stemmen met de demonstratie van de medicatiefunctionaliteit. Hierdoor ontstond er binnen het ziekenhuis de vrees dat het project geen succes zou worden. In de onderhavige procedure is komen vast te staan dat deze vrees gerechtvaardigd was. Vgl. het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019, waarbij is overwogen bij vraag of op enig moment sprake is van verzuim ook latere feiten en omstandigheden van belang kunnen zijn (ECLI:NL:HR:2019:1581, rov. 3.5.2).

18.19. Voorts heeft TsZ voldoende gelegenheid geboden om het project op gang te krijgen. Daarbij wijst het hof allereerst de brief van TsZ van 10 oktober 2011 (rov. 2.41 van het tussenarrest van 3 november 2015). Begrijpelijkerwijs had TsZ zorgen over de voortgang van het project. Alert c.s. reageren daarop echter afwerend. Zij antwoorden onder meer dat zij zich niet herkennen in de door TsZ geformuleerde punten van kritiek en dat – wat Alert c.s. betreft – TsZ ook zelf verantwoordelijk is voor de vertraging van het project (rov. 2.42 van voormeld tussenarrest).

18.20 Daarvóór had TsZ reeds een deel van de betalingen aan Alert c.s. opgeschort om Alert c.s. te bewegen tot een bevredigende reactie op haar e-mail van 27 mei 2011 over de planning (rov. 2.29 van het tussenarrest). Alert c.s. hebben daarop echter hun personeel van het project afgehaald. Volgens de grief in incidenteel hoger beroep heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat TsZ gerechtigd was om haar betalingen in de eerste helft van juni 2011 onder het beroep op de onzekerheidsexceptie op te schorten (rov. 4.4 tot en met 4.8 van het vonnis waarvan beroep). Deze grief faalt. Gelet op de ontstane situatie, waarbij – zoals de deskundigen hebben geconstateerd – het uiteindelijk aan Alert c.s. te wijten was dat het project niet opschoot, was TsZ naar het oordeel van het hof gerechtigd haar betalingsverplichtingen op te schorten op grond van artikel 6:263 BW. De opschorting van de betaling van het desbetreffende bedrag – € 59.302,04 – acht het hof zonder meer proportioneel. Van schuldeiserverzuim van TsZ is derhalve geen sprake.

18.21. Ook de wijze waarop Alert c.s. hebben gereageerd op het initiatief van TsZ medio 2011 om nadere afspraken te maken (rov. 2.35 van het tussenarrest) beschouwt het hof – met de deskundigen – als een gemiste kans. Alert c.s. hebben (ook) toen niet voortvarend genoeg gehandeld. Daarbij heeft het hof ook betrokken dat Alert c.s. als voorwaarde voor uitstel van de Go-Live datum gesteld dat zij extra betalingen zouden ontvangen, ofschoon partijen een ‘fixed price’ hadden afgesproken.

18.22. Bij deze stand van zaken is ook voldaan aan de vereisten van artikel 6:80 lid 1 sub b en c BW. Gelet op de verklaringen en gedragingen van Alert c.s. hoefde TsZ vanaf november 2011 in redelijkheid niet meer verder in overleg te gaan. Hoe dan ook was TsZ naar het oordeel van het hof niet gehouden de Go-Live datum af te wachten voordat zij tot ontbinding van de Framework Agreement zou overgaan. Dat naar de mening van de deskundigen de stuurgroep onvoldoende heeft gefunctioneerd en dat TsZ als voorzitter en secretaris daar ook verantwoordelijk voor was, maakt dit niet anders. Volgens de deskundigen zijn Alert c.s. daarvoor namelijk ook verantwoordelijk gegeven hun leidende rol in het project. Ook het feit dat TsZ Alert c.s. heeft uitgesloten van deelname aan de stuurgroepvergadering van 18 april 2011 is in dit verband van onvoldoende betekenis.

18.23. In artikel 13 van de Framework Agreement is een aantal voorwaarden voor ontbinding van de Framework Agreement op grond van een schending van een ‘material obligation’ opgenomen. Voor zover aan deze voorwaarden strikt genomen niet is voldaan, kan dat niet aan TsZ worden tegengeworpen. TsZ had niet nog een ‘prior written notice’ hoeven te versturen alvorens tot ontbinding over te gaan. Zij had immers al voldoende duidelijk gemaakt dat Alert c.s. tekortschoten en waarin dit tekortschieten gelegen was. Ook zou het zinledig zijn geweest om Alert c.s. een termijn voor herstel van 60 dagen te geven, nu vast is komen te staan dat de fatale termijn niet meer haalbaar was. Bovendien had Alert c.s. genoeg kans gehad om de voortgang van het project sneller en beter te laten verlopen. Ten slotte had TsZ reeds een constructieve poging gedaan om het geschil met Alert c.s. op te lossen, maar was dit daarna juist geëscaleerd. Zij hoefde dan ook verder geen ‘dispute resolution process’ in te zetten.

18.24. Opmerking verdient nog dat de procedure in artikel 11 van de Framework Agreement er niet aan de weg stond dat TsZ de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden zoals zij heeft gedaan. Artikel 11 betreft een bepaling over ‘software acceptance’. Volgens de daarin opgenomen procedure kan TsZ de Framework Agreement pas na de derde ‘rejection’ ontbinden (lid 7). Deze procedure laat echter onverlet dat schending van een ‘material obligation’, als hier aan de orde, een ontbindingsgrond oplevert op grond van artikel 13 van de Framework Agreement (zie ook rov. 4.11 van het vonnis waarvan beroep). Artikel 11 gaat over gesteld tekortschieten van opgeleverde software. In dit geval is geen acceptatietest als bedoeld in artikel 11 uitgevoerd. TsZ heeft bij haar grief 20 nogmaals naar voren gebracht dat de procedure in artikel 11 slechts een aanvullende ontbindingsgrond behelst. In haar reactie op deze grief betwist Alert c.s. dit ook niet langer.

18.25. Het vorenstaande brengt mee dat de (primaire) vordering van TsZ om voor recht te verklaren dat de Framework Agreement door TsZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 2 november 2011 zal worden toegewezen. De grieven in het principaal hoger beroep die daartoe strekken, met name de grieven 5 en 6 en de grieven over de anticipatory breach, slagen derhalve. Op hetgeen daartoe hiervoor is overwogen, stranden de verweren van Alert c.s.

18.26. Dit betekent dat het hof toekomt aan beoordeling van de vordering van TsZ tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, bestaande uit terugbetaling aan TsZ van een bedrag van € 4.620.253,97 inclusief btw alsmede de vordering van TsZ tot betaling aan TsZ van een schadevergoeding ter grootte van € 4.620.253,97.

18.27. TsZ heeft haar vordering tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen als volgt toegelicht. Door de ontbinding van de overeenkomst tussen TsZ en Alert c.s. zijn verbintenissen tot ongedaanmaking in de zin van artikel 6:271 BW ontstaan. Alert c.s. dient aan TsZ alle door haar reeds aan Alert c.s. betaalde bedragen dient terug te betalen. TsZ is door de geleverde diensten in het geheel niet gebaat geweest. Het gevorderde bedrag van € 4.620.253,97 is als volgt samengesteld: totaal voor verrichte diensten: € 1.126.738,84 en totaal voor licenties: € 3.493.515,13. Ter onderbouwing van deze vordering heeft TsZ de facturen overgelegd die door haar zijn betaald. Daarbij heeft zij er rekening mee gehouden dat de factuur van 31 maart 2011 (nummer [factuurnummer] ) – zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest: in het kader van opschorting – voor slechts 50% is betaald door TsZ, derhalve een bedrag van € 59.302,04.

18.28. Gezien de door TsZ gegeven onderbouwing van de onderhavige vordering is het hof van oordeel dat deze toewijsbaar is. Alert c.s. hebben deze vordering ook niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Het hof zal Alert c.s. daarom hoofdelijk veroordelen tot betaling aan TsZ van een bedrag van € 4.620.253,97. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Voor vermeerdering met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW bestaat geen grond.

18.29. TsZ vordert het bedrag van € 4.620.253,97 evenwel ‘tweemaal, een keer in het kader van de ongedaanmakingsverplichtingen en een keer als (aanvullende) schadevergoeding’ (inleidende dagvaarding, 102). Zij stelt dat haar totale schade € 6.650.349,68 bedraagt, maar dat zij haar schadeclaim beperkt tot € 4.620.253,97 omdat in artikel 20 lid 1 van de Framework Agreement de aansprakelijkheid van Alert c.s. is beperkt tot de totale som van bedragen die TsZ in het kader van de overeenkomst aan Alert c.s. heeft betaald, zijnde € 4.620.253,97.

18.30. Alert c.s. hebben wel bestreden dat TsZ aanspraak kan maken op enige schadevergoeding, waarbij zij zich onder meer hebben beroepen op artikel 20 lid 2 van de Framework Agreement. Duidelijkheidshalve zal het hof hierna artikel 20 van de Framework Agreement voor zover relevant weergeven.

“20.

Limitation of liability

20.1. To the extent permitted by law, with the exclusion of (I) death of bodily injury caused by the proven fault or gross negligence of Alert as determined by judgement of a court of final jurisdiction; or (II) breach of any intellectual property rights or confidentiality provision herein, Alert’s liability to the customer for claims under and in connection with this agreement, whether for liability in contract, tort or otherwise shall be limited to an amount equal to the sum of the fees paid by the customer to Alert under this agreement.

20.2 To the extent permitted by law, in no event will either party be liable for (I) any loss of profits, (II) savings, (III) use, (IV) data or any other economic advantage, (V) indirect, (VII) punitive, (VII) special, (VIII) incidental or (IX) consequential damages in connection with or related to this agreement however arising, in respect of any misrepresentation, breach of term or condition or liability in contract, tort or otherwise, whether or not Alert had been advised of the possibility of such loss. The limitation of liability as provided herein reflects the allocation of risk and the material inducement for Alert to enter this agreement.

(…)”

18.31. Ook dit beding moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Nu de overeenkomst in de Engelse taal is gesteld, mag acht worden geslagen op de perceptie van partijen van de daarin gebruikte Engelse termen. Niet in geschil tussen partijen is dat de overeenkomst is opgesteld door Alert c.s. Voorts gaat het hof er gelet op hetgeen partijen daarover hebben gesteld vanuit dat zij over het onderhavige beding niet hebben onderhandeld of gecommuniceerd voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. Overigens bevat de Framework Agreement ook een ‘entire agreement clause’ (artikel 30 lid 6).

18.32. TsZ legt het beding aldus uit dat zij schadevergoeding kan vorderen voor zover de door haar gevorderde schade niet is uitgesloten op grond van artikel 20 lid 2 en dat het bedrag dat het bedrag dat zij aan schadevergoeding kan vorderen in artikel 20 lid 1 is gemaximeerd tot ‘an amount equal to the sum of the fees paid by the customer to Alert under this agreement’. TsZ stelt dat door haar opgevoerde schadeposten niet onder artikel 20 lid 2 vallen.

18.33. Alert c.s. hebben dat per schadepost weersproken. Ook hebben zij het – verder strekkende – verweer gevoerd dat gelet op het bepaalde in artikel 20 van de Framework één keer een vergoeding wordt betaald aan het einde van het contract en dat dit niet meer zal zijn dan het bedrag dat Alert c.s. hebben ontvangen. Dit verweer heeft zij met zoveel woorden voor het eerst tijdens het pleidooi van 8 november 2019 gevoerd.

18.34. Naar het oordeel van het hof kan ook laatstgenoemd verweer in de beoordeling worden betrokken. Daarbij is van belang dat het hof partijen verzocht heeft het partijdebat over de schadevergoeding voort te zetten (zie het tussenarrest van 31 juli 2018, rov. 15.3), hetgeen partijen in hun memories na aanvullend deskundigenbericht ook hebben gedaan. Vervolgens heeft het hof voor het geval het zou toekomen aan de vordering van TsZ tot betaling van geldsommen tijdens het pleidooi de uitleg van artikel 20 van de Framework Agreement aan de orde gesteld. Het hof acht het niet in strijd met de twee-conclusieregel om het onderhavige verweer van Alert c.s. in de beoordeling te betrekken. TsZ is daarop tijdens het pleidooi ingegaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop het verweer gevoerd wordt. Door de wijze waarop zij op het verweer is ingegaan, kan zij geacht worden daarmee ondubbelzinnig te hebben ingestemd (vgl. 2.17 en 2.18 van ECLI:NL:PHR:2017:1321).

18.35. Naar het oordeel van het hof ligt het voor de hand om artikel 20 zo uit te leggen dat op grond van lid 1 de aansprakelijkheid van Alert c.s. is beperkt tot een maximaal bedrag (een ‘cap’) en dat in aanvulling daarop in lid 2 aansprakelijkheid voor bepaalde soorten schade is uitgesloten. In de (internationale) rechtspraktijk is een dergelijk beding niet ongebruikelijk. Met andere woorden, Alert c.s. zijn op zijn hoogst aansprakelijk tot ‘an amount equal to the sum of the fees paid by the customer to Alert under this agreement’, met dien verstande dat zij in geen geval aansprakelijk zijn voor ‘(I) any loss of profits, (II) savings, (III) use, (IV) data or any other economic advantage, (V) indirect, (VII) punitive, (VII) special, (VIII) incidental or (IX) consequential damages’. Lid 1 en lid 2 van artikel 20 worden aldus in onderling verband en samenhang gelezen. Deze uitleg vindt ook steun in de laatste zin van artikel 20 lid 2: ‘The limitation of liability as provided herein reflects the allocation of risk and the material inducement for Alert to enter this agreement’. Naar het oordeel van het hof mochten Alert c.s. in redelijkheid deze betekenis aan het bepaalde in artikel 20 toekennen.

18.36. Omgekeerd kon TsZ er niet van uitgaan dat zij Alert c.s. zowel uit hoofde van ongedaanmaking als uit hoofde van schadevergoeding aansprakelijk zou kunnen stellen ingeval van ontbinding van de overeenkomst. Hierbij is ook van belang dat op grond van lid 1 de beperking van de aansprakelijk geldt voor ‘for claims under and in connection with this agreement, whether for liability in contract, tort or otherwise’. Niet gebleken is dat partijen onder ogen hebben gezien welke vorderingen een partij ingeval van ontbinding van de overeenkomst naar Nederlands recht kunnen instellen. Vastgesteld kan echter worden dat de vordering tot ongedaanmaking niet is uitgesloten. Artikel 20 gaat dus niet alleen over aansprakelijkheid en schadevergoeding. Uit artikel 20 vloeit voort dat TsZ eenmaal een vergoeding kan vorderen uit welke hoofde dan ook bij beëindiging van de overeenkomst. Toepassing van de contra proferentem-regel, waarop TsZ zich heeft beroepen, leidt niet tot een ander oordeel. Het feit dat de overeenkomst door Alert c.s. is opgesteld is slechts een gezichtspunt waaraan geen doorslaggevende betekenis toekomt.

18.37. Hieruit volgt dat TsZ niet ‘tweemaal’ het bedrag van € 4.620.253,97 kan vorderen zoals zij doet. Alert c.s. hoefden er geen rekening mee te houden dat zij het dubbele van wat zij ontvangen heeft van TsZ verschuldigd zou zijn ondanks de ‘cap’. TsZ mocht dit dan ook redelijkerwijs niet verwachten. Het onderhavige verweer van Alert c.s. slaagt dus.

18.38. Anders dan TsZ heeft betoogd, acht het hof het beroep van Alert c.s. op het onderhavige exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Vast staat dat Alert c.s. tekortgeschoten zijn in de nakoming van de overeenkomst zoals hiervoor is overwogen. Gesteld noch gebleken is echter dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Voorts stelt TsZ aanzienlijke schade te hebben geleden, maar de aard van de schade (zuivere vermogensschade) geeft het hof geen aanleiding om zich minder terughoudend op te stellen bij de toetsing van het exoneratiebeding. Ook de maatschappelijke positie van partijen leidt niet tot een andere weging van de omstandigheden. Het gaat hier om een commercieel contract gesloten tussen professionele partijen. Ten slotte legt ook de eenzijdige wijze waarop het exoneratiebeding tot stand is gekomen (voor zover bekend, is het door Alert c.s. zonder voorafgaand overleg met TsZ in het contract opgenomen) onvoldoende gewicht in de schaal.

18.39. Grief 23 in het principaal hoger beroep, die is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding door de rechtbank, faalt derhalve.

18.40. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen van TsZ zullen worden toegewezen als hierna in het dictum is vermeld. Gelet op de vernietiging van het vonnis waarvan beroep is ook de vordering van TsZ om Alert c.s. te veroordelen om aan TsZ terug te betalen al hetgeen TsZ ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Alert c.s. (eventueel) heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, is toewijsbaar.

18.41. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen Alert c.s. worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het (principaal) hoger beroep, waaronder de deskundigenkosten. Nu het niet nodig was voor Alert c.s. incidenteel hoger beroep in te stellen om haar verweren onder de aandacht van het hof te brengen, zal een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege te blijven (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2012:BV9966, rov. 3.2).

18.42. Ten aanzien van de deskundigenkosten overweegt het hof het volgende. Het hof heeft beide partijen elk voor de helft met de betaalde voorschotten belast. Voorts heeft TsZ toegezegd bij wijze van voorschot de kosten voor de toelichting van de deskundigen tijdens het pleidooi te betalen. Het hof stelt de kosten van de deskundigen vast op de betaalde voorschotten. Aldus heeft het hof dus ook de kosten van de toelichting van de deskundigen tijdens het pleidooi begroot ex artikel 199 lid 1 Rv. Gezien de uitkomst van deze procedure dienen Alert c.s. te worden veroordeeld tot betaling van de deskundigenkosten voor zover zij die niets reeds bij wijze van voorschot hebben voldaan.

19 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de Framework Agreement door TsZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 2 november 2011;

veroordeelt Alert c.s. hoofdelijk tot betaling aan TsZ van een bedrag van € 4.620.253,97 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Alert c.s. hoofdelijk tot terugbetaling aan TsZ van al hetgeen TsZ ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Alert c.s. heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt Alert c.s. hoofdelijk in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van TsZ op € 99,09 aan dagvaardingskosten, op € 3.621,- aan griffierecht en op € 6.422,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 77,52 aan dagvaardingskosten, op € 5.114,- aan griffierecht, op € 49.509,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en op € 53.884,33 aan deskundigenkosten; en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, J.M.H. Schoenmakers en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2019.

griffier rolraadsheer