ECLI:NL:GHSHE:2020:1139

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.249.266/01 arrest van 31 maart 2020 in de zaak van [Transporten] Transporten B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. E.P.B. Moors te Roermond, tegen [Transport] Transport B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. W.J.C. Balkenende te Deurne, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 januari 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 6728419 CV EXPL 18-1473 gewezen vonnis van 20 juni 2018. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 8 januari 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; het proces-verbaal van comparitie van 21 februari 2019; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord; Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6 De beoordeling 6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) Partijen zijn vervoerders. b) [geïntimeerde] heeft in oktober 2015 een opdracht tot vervoer (door partijen genoemd: charteropdracht) aan [appellante] verstrekt voor transport van pallets en containers met planten en aanverwante artikelen in Duitsland, te laden bij de firma Pflanzen + Deko [Pflanzen + Deko] GmbH (hierna: [Pflanzen + Deko] ) te [vestigingsplaats 2] , Duitsland en op 14 oktober 2015 te lossen op een dertiental adressen in Duitsland. c) De charteropdracht (prod. 1 inl. dagv.) luidt onder meer: “(…)Bijzonderheden: cc en platen ruile let op eerst via [Pflanzen + Deko] [adres] .in [vestigingsplaats 3] . gaan ze daar mee naar [vestigingsplaats 2] . lieferscheien afgetekend retour” c) De chauffeur heeft op verschillende Duitse afleveradressen emballage mee retour genomen, zo blijkt uit de afgetekende Lieferscheine. d) [geïntimeerde] heeft [appellante] op 31 december 2015 een factuur gestuurd voor uit eigen voorraad aan [Pflanzen + Deko] geretourneerde emballage ten bedrage van € 7.281,18. e) [appellante] heeft geweigerd die factuur te voldoen. 6.2. [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en gevorderd betaling van de factuur vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke en proces)kosten. [appellante] heeft tegen die vordering diverse weren gevoerd, waaronder het verweer dat geen retour emballage was overeengekomen. Op de comparitie die heeft plaatsgevonden, hebben partijen desgevraagd (zo blijkt uit het bestreden vonnis) te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan een tussenvonnis, gericht op het alsnog in het geding brengen van vrachtbrieven dan wel het doen horen van een chauffeur als getuige. Partijen hebben vonnis gevraagd. 6.3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het beroep van [appellante] op niet ontvankelijkheid, omdat de verkeerde vennootschap zou zijn gedagvaard, verworpen. Ook het beroep van [appellante] op verjaring ingevolge art. 32 CMR heeft de kantonrechter verworpen. Daarbij heeft hij overwogen dat Nederlands recht van toepassing is, maar niet het CMR-verdrag, nu het geen grensoverschrijdend vervoer betrof, maar vervoer van en naar in Duitsland gelegen adressen. Het beroep op rechtsverwerking is eveneens verworpen. 6.4. De vraag of retour emballage was overeen gekomen heeft de kantonrechter niet beantwoord. De kantonrechter heeft (kort samengevat) beslist dat er vanuit moet worden gegaan dat de door de chauffeur teruggenomen emballage (als blijkend uit de niet weersproken Lieferscheine), die uit de aard der zaak niet aan [appellante] toebehoorde, maar aan [geïntimeerde] dan wel [Pflanzen + Deko] , feitelijk verloren is gegaan en dat [appellante] daarvoor aansprakelijk is. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn als verder onweersproken toegewezen. 6.5. [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . 6.6. Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen het door de kantonrechter verwerpen van de weren van [appellante] als hiervoor onder 6.3 opgesomd. Die zijn in dit hoger beroep dan ook niet meer aan de orde. Evenmin zijn grieven aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat het (interne) Nederlands recht wel, maar het CMR-verdrag niet van toepassing is, welk oordeel het hof juist acht en waar het hof ook vanuit gaat. 6.7. In dit hoger beroep bestrijdt [appellante] ook niet meer dat het retourneren van emballage tussen partijen is overeengekomen. In dit hoger beroep voert zij een nieuw verweer. [appellante] stelt dat de door de chauffeur mee retour genomen emballage wel degelijk door deze is geretourneerd aan [Pflanzen + Deko] . Ter onderbouwing van die stelling verwijst [appellante] naar de volgende producties: - ( prod. 3 MvG) informatie uit de boordcomputer van de betreffende vrachtwagen, waaruit blijkt dat de vrachtwagen op 16 oktober 2015 van 11:57:36 tot 12:14:02 uur op de locatie van [Pflanzen + Deko] aanwezig is geweest voor de activiteit “unload” (lossen); - ( prod. 4 MvG) een e-mail van 16 november 2018 van haar planner de heer [de planner] , waarin hij bevestigt dat hij de chauffeur ( [de chauffeur] ) in de vooravond van 16 oktober 2015 naar [vestigingsplaats 3] gestuurd heeft om de emballage te lossen en dat de chauffeur hem bevestigd heeft dat te hebben gedaan; - ( prod. 5 MvG) een ongedateerde en niet van een naam voorziene handgeschreven verklaring, gesteld afkomstig van haar medewerker de heer [de medewerker] , die verklaart dat de chauffeur in het hiervoor genoemde tijdslot de emballage heeft gelost, maar vergeten is een CMR voor lossing leeg fust te schrijven. Die verklaring luidt verder onder meer: “(…) Na overleg met (…) van [Transport] , heb ik een CMR nr. [CMR-nummer] (…) d.d. 27-01-2016 om 10.00 uur per mail verzonden aan: [e-mailadres van Pflanzen + Deko] . Na diverse telefoongesprekken met hr. [de directeur van Pflanzen + Deko] om aub de CMR te ondertekenen voor ontvangst werd iedere keer uitgesteld wegens tijdgebrek. (…)” - ( (prod. 6 MvG) een ongedateerde handgeschreven brief van de heer [de medewerker] aan [Pflanzen + Deko] met het verzoek een bijgesloten CMR te ondertekenen. 6.8. Verder betwist [appellante] de omvang van de schade. Ze bepleit een zekere reflexwerking van art. 30 CMR en voert aan dat de goederen (de emballage) geacht moeten worden in goede staat ontvangen te zijn omdat niet binnen 7 dagen na de aflevering is geklaagd. Ook voert ze aan dat de beweerdelijke schade niet is komen vast te staan met de enkele toezending van de factuur van 31 december 2015 en dat niet is gebleken dat [Pflanzen + Deko] [geïntimeerde] heeft aangesproken tot levering van pallets en containers ter compensatie of tot vergoeding van schade. [appellante] wijst erop dat de last te bewijzen, dat en hoeveel emballage niet bij [Pflanzen + Deko] is afgeleverd, op [geïntimeerde] rust. 6.9. [geïntimeerde] bestrijdt de stellingen van [appellante] en wijst op de plotselinge verandering van standpunt van [appellante] , die tot aan dit hoger beroep in en buiten rechte nooit heeft betwist dat de emballage niet was afgeleverd bij [Pflanzen + Deko] . [appellante] heeft eerder steeds volhard in het standpunt dat partijen geen retour emballage waren overeengekomen. [geïntimeerde] betwist zowel de juistheid als de betrouwbaarheid van de stukken die [appellante] thans overlegt ter onderbouwing van deze nieuwe stelling. Zij voert aan dat uit de boordcomputer informatie (zo al betrouwbaar, wat zij betwist) niet blijkt wat er op 16 maart 2015 bij [Pflanzen + Deko] is gelost. Zij wijst er verder op dat de verklaringen kennelijk in 2018 opgemaakt zijn en dat het niet erg aannemelijk is dat de desbetreffende personen na zoveel jaren nog zo gedetailleerd ( [de medewerker] zelfs tot op de minuut nauwkeurig) kunnen verklaren over die ene rit (van vele), nog daar gelaten dat uit die verklaringen ook niet blijkt wat er op 16 november 2015 bij [Pflanzen + Deko] gelost is. Ook blijkt uit prod. 6 niet van de beweerde nazending van de CMR aan [Pflanzen + Deko] . Niet alleen is dat document ongedateerd, maar ook is het een brief terwijl de CMR (prod. 5) per e-mail zou zijn verzonden. De CMR zelf ontbreekt en ook ontbreekt enig ander stuk dat kan worden beschouwd als ontvangstbevestiging (art. 8:1127 BW). Ten aanzien van de omvang van de schade voert [geïntimeerde] aan dat uit door [appellante] zelf aan [geïntimeerde] verstrekte Lieferscheinen blijkt welke emballage mee retour is gegeven. Die aantallen tellen op tot de door [geïntimeerde] aan [appellante] gefactureerde aantallen. [geïntimeerde] realiseert zich dat in het vervoerrecht in beginsel de ladingbelanghebbende moet bewijzen dat er geen goederen zijn afgeleverd. Zij wijst erop dat bewijs van een negatief feit altijd moeilijk is, maar zeker nu er inmiddels drie jaar zijn verstreken en [appellante] nooit eerder heeft betwist dat de emballage niet was afgeleverd. Die wisseling van standpunt brengt [geïntimeerde] in de bewijsproblemen. Zij is van mening dat dit bewijsprobleem voor rekening van [appellante] moet komen. 6.10. Het hof oordeelt als volgt. Juist is de stelling van [appellante] dat in beginsel op [geïntimeerde] (bij voldoende betwisting door [appellante] ) de last rust bewijs te leveren van haar stelling dat de emballage door [appellante] niet is geretourneerd. Anders dan [appellante] aanvoert echter, is naar het oordeel van het hof het bewijs daarvan in beginsel geleverd met de factuur waarmee [geïntimeerde] kort na het betreffende vervoer aanspraak heeft gemaakt op betaling wegens niet aflevering van de emballage. Dat geldt temeer nu [appellante] toen en ook in eerste aanleg in het geheel niet bestreden heeft dat de emballage (ter waarde van het door [geïntimeerde] gefactureerde bedrag) niet is geretourneerd. 6.11. In eerste aanleg heeft [appellante] (afgezien van in eerder genoemde, in hoger beroep niet herhaalde weren) slechts bestreden dat was overeengekomen emballage te retourneren. In dit hoger beroep bestrijdt zij dat niet meer. Integendeel, nu zij stelt dat het retourneren van emballage was overeengekomen, en dat zij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Het hof neemt op grond daarvan bij zijn beoordeling tot uitgangspunt dat partijen zijn overeengekomen dat de aan de chauffeur van [appellante] door de afnemers van [Pflanzen + Deko] mee gegeven emballage aan [Pflanzen + Deko] (en/of [geïntimeerde] ) zou worden geretourneerd. Verder blijkt uit de door [appellante] zelf aan [geïntimeerde] verstrekte Lieferscheinen per afnemer welke en hoeveel emballage de betreffende afnemer aan de chauffeur van [appellante] mee retour heeft gegeven. Dat het totaal van die hoeveelheden afwijkt van de door [geïntimeerde] aan [appellante] gefactureerde aantallen, is gesteld noch gebleken. Op basis daarvan stelt het hof vast dat de gefactureerde aantallen pallets door [appellante] hadden moeten worden geretourneerd. 6.12. In confesso is dat een bewijs van ontvangst, als bedoeld in art. 8:1127 BW, van (genoemde aantallen) emballage door [Pflanzen + Deko] ontbreekt. Ook enig ander stuk dat de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat genoemde emballage indertijd feitelijk aan [Pflanzen + Deko] (en/of [geïntimeerde] ) is geretourneerd, heeft [appellante] niet in het geding gebracht, zelfs geen afschrift van de volgens de verklaring van de heer [de medewerker] per e-mail in januari 2016 aan [Pflanzen + Deko] daarvoor gezonden CMR-vrachtbrief. Hoewel het haar goed recht is om in hoger beroep nieuwe stellingen in te nemen, had het voor de hand gelegen wanneer [appellante] haar ingrijpende standpuntwijziging van enige toelichting en voldoende onderbouwing had voorzien. Dat heeft zij niet gedaan. Het hof deelt het standpunt van [geïntimeerde] dat enkel uit de stukken die [appellante] in dit hoger beroep heeft bijgebracht niet volgt dat de retouremballage is afgeleverd. Ook leveren die stukken niet een voldoende gemotiveerd verweer op om af te doen aan het in beginsel geleverde bewijs dat er niet is afgeleverd. Het beroep van [appellante] op reflexwerking van artikel 30 CMR verwerpt het hof alleen al omdat het bewijsvermoeden van artikel 30 CMR niet ziet op de situatie dat er in het geheel geen goederen zijn afgeleverd. 6.13. Al voorgaande feiten en omstandigheden waarderend, komt het hof tot het oordeel dat – hoewel wel overeengekomen - de gefactureerde aantallen emballage niet zijn geretourneerd. Nu de hoogte van de gevorderde schade verder niet door [appellante] bestreden is, is het hof ook overigens van oordeel dat de vorderingen van [appellante] terecht zijn toegewezen. De grieven falen. 6.14. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, als gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en uitvoerbaar bij voorraad. 7 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op €726,= aan griffierecht en op € 759,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, H.A.G. Fikkers en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020. griffier rolraadsheer