ECLI:NL:GHSHE:2021:2968

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 30 september 2021

Zaaknummer : 200.265.410/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/342354 / EX RK 19-6

in de zaak in hoger beroep van:

1. mr [appellant 1] ,

2. mr [appellant 2] ,

3. mr [appellant 3] ,

4. mr [appellant 4] ,

allen advocaat en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] ,

hierna gezamenlijk te noemen: de Advocaten,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (het Openbaar Ministerie, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Belastingdienst),

zetelende te Den Haag,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk het OM, de FIOD en de Belastingdienst,

hierna gezamenlijk te noemen: de Staat,

advocaat: mr. I.C. Engels te Den Haag,

in vervolg op de beschikkingen van het hof van 6 augustus 2020, 19 november 2020 en

28 januari 2021.

12De tussenbeschikking (III) van 28 januari 2021

Bij derde tussenbeschikking van 28 januari 2021 heeft het hof vanwege een per 19 februari 2021 verwachte en inmiddels op die datum gewezen uitspraak van de Hoge Raad in een aan de onderhavige zaak verwante zaak over bewijsbeslag, een pro formadatum bepaald (18 maart 2021) en partijen de gelegenheid gegeven nadere aktes te nemen en (daarna) over en weer op elkaars aktes te reageren. Voorts heeft het hof (in principaal en incidenteel appel) iedere verdere beslissing aangehouden.

13 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:

- het namens de Advocaten ingediende V-8 formulier van 16 maart 2021, met als bijlage de akte na derde tussenbeschikking en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021 (productie 90);

- het namens de Staat ingediende V-8 formulier van 18 maart 2021, met als bijlage de akte uitlaten arrest Hoge Raad;

- het namens de Advocaten ingediende V-8 formulier van 23 maart 2021, met als bijlage een brief van mr. Greve d.d. 23 maart 2021 en de raadkamerbeschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 19 maart 2021;

- het namens de Advocaten ingediende V-8 formulier van 14 april 2021, met als bijlage de antwoordakte;

- het namens de Staat ingediende V-8 formulier van 15 april 2021, met als bijlage de antwoordakte en als productie 30 dezelfde raadkamerbeschikking van de rechtbank Oost-Brabant als door de Advocaten (bij formulier van 23 maart 2021) in het geding gebracht.

14 De verdere beoordeling

14.1. De Hoge Raad heeft in een aan de onderhavige verwante zaak op 19 februari 2021 arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2021:273). De essentie van het arrest van 19 februari 2021 (hierna ook te noemen HR2021), voor zover van belang in de onderhavige zaak, is als volgt.

Eigen belang Advocaten

Een advocaat kan vorderingen instellen ter zake van een schending van zijn verschoningsrecht. In het bijzonder op grond van onrechtmatige daad, zoals een vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht omtrent de omvang van de schending, tot een verbod op verdere schendingen en tot vergoeding van schade. Deze vorderingen komen de advocaat niet toe ten behoeve van zijn of haar cliënt(e).

Gesloten stelsel Wpg en Wjsg

De Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) staan als zodanig niet in de weg aan een bewijsbeslag of aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van artikel 843a Rv. Wel kunnen de overwegingen die onder de Wpg of Wjsg tot de uitkomst leiden dat met betrekking tot bepaalde gegevens geen recht bestaat op verstrekking, gewichtige redenen opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv.

Toetsingscriteria opheffing beslag

In een opheffingskortgeding dient de rechter het bewijsbeslag op te heffen als hij op grond van hetgeen partijen aanvoeren, tot het oordeel komt dat op dat moment niet of niet meer is voldaan aan de eisen die voor het verlof voor het leggen van bewijsbeslag zijn vastgesteld in HR 13 september 2012 ( [naam] ; ECLI:NL:HR:2013:BZ9958).

Voldoende bepaald omschreven bescheiden?

Uit art. 843a lid 1 Rv volgt dat de bescheiden ten aanzien waarvan inzage, afschrift of uittreksel wordt gevorderd, voldoende bepaald moeten zijn omschreven. In de [naam] -uitspraak is deze eis ook gesteld voor het bewijsbeslag. De in beslag te nemen bescheiden dienen zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een ‘fishing expedition’. De bepaaldheid van de omschrijving van de bescheiden die in het gegeven geval kan worden geëist, hangt mede af van de vordering en het doel waarvoor beslag wordt gelegd.Dat het hof in de bewijsbeslagzaak de omschrijving ‘geprivilegieerde gegevens’ in dit geval voldoende bepaald heeft geacht, ook al is tussen partijen in geschil voor welke bescheiden geldt dat zij onder het verschoningsrecht vallen, geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers duidelijk dat hiermee in dit geval worden bedoeld de bescheiden die naar het standpunt van de Advocaten onder het verschoningsrecht vallen. Gelet op de vaststellingen van het hof met betrekking tot de gerechtvaardigdheid van het bewijsbeslag en het doel van dat beslag – de vaststelling van de omvang van de schending van het verschoningsrecht – heeft het hof deze omschrijving in dit geval voldoende bepaald kunnen achten. Dat geldt eveneens voor de omschrijving dat beslag wordt gelegd op alle bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze gegevens heeft verstrekt, aldus de Hoge Raad.

Geen beslag op stukken uit strafzaak?

Uit de [naam] -uitspraak volgt voorts dat het bewijsbeslag mede de mogelijkheid omvat dat de deurwaarder ter plaatse kopieën van bescheiden maakt en deze, vertrouwelijk, ter gerechtelijke bewaring afgeeft bij een daartoe bij het verlof aangewezen bewaarder, totdat in de exhibitieprocedure overeenkomstig art. 843a Rv is beslist over het geven van inzage, afschrift of uittreksel. Bescheiden die deel uitmaken van het strafdossier dan wel verzameld zijn voor het strafrechtelijk onderzoek zijn bestemd voor de openbare dienst als bedoeld in art. 436 Rv en art. 703 Rv en vallen onder het beslagverbod van die bepalingen. Een beslag op die bescheiden zelf belemmert - anders dan een beslag op een van die bescheiden gemaakte kopie - bovendien de strafzaak doordat deze bescheiden dan niet, bij de aanvang van de zaak of later, in de strafzaak kunnen worden ingebracht. Op kopieën die zijn gemaakt bij de beslaglegging is het verbod van art. 436 Rv en art. 703 Rv niet van toepassing, ook niet als het kopieën van bescheiden betreft die deel uitmaken van het strafdossier of die verzameld zijn voor het strafrechtelijk onderzoek. Het strafvorderlijke stelsel van interne openbaarheid staat niet in de weg aan een bewijsbeslag. Indien inzage in of afschrift of uittreksel van bescheiden tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak kan leiden, kan dat een gewichtige reden opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv.

Beslagkosten

De beslagkosten komen alleen voor vergoeding in aanmerking als de vordering waarvoor het beslag is gelegd, toewijsbaar is en het beslag niet nietig is of onnodig is gelegd.

Verbod om mededelingen te doen

Een verbod op grond van art.

28 Rv om mededelingen te doen, kan zich niet uitstrekken tot een strafrechtelijke procedure. De noodzakelijke vertrouwelijkheid kan in de exhibitieprocedure zowel gewaarborgd worden door toepassing van art. 22 Rv als door een vertrouwelijk deskundigenbericht (ten aanzien van de deskundigen is art. 28 Rv van overeenkomstige toepassing)

14.2. De Advocaten hebben in hun akte (na derde tussenbeschikking) d.d. 16 maart 2021 over de betekenis van voornoemd arrest voor de onderhavige zaak het volgende aangevoerd.

Voor zover de beslagen en opgevraagde bescheiden al vallen binnen het bereik van de Wpg en de Wjsg - het hof noch de Hoge Raad heeft zich uitgelaten of de bescheiden

überhaupt onder de reikwijdte van de Wpg/Wjsg vallen -, geldt dat deze wetten geen betrekking hebben op de voorliggende kwestie, omdat aannemelijk is dat vorderingen bestaan wegens schending van het verschoningsrecht. De Wpg en de Wjsg staan niet in de weg aan het moeten verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel op grond van artikel 843a Rv en ook het door de Staat aangevoerde strafvorderlijk stelsel van interne openbaarheid staat daar niet aan in de weg. Diverse schendingen van het verschoningsrecht staan al vast en er zijn meer dan voldoende aanwijzingen voor andere schendingen. De diverse exhibitieverzoeken van de Advocaten zijn voldoende bepaald omschreven als bedoeld in artikel 843a Rv.

De Advocaten zijn gerechtigd om de omvang van de schending van het verschoningsrecht vast te stellen en daarop diverse civiele vorderingen te baseren. Daarvoor is het nodig dat alle schendingen en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht. Naar de mening van de Advocaten is er dus geen grond voor de terughoudendheid zoals verwoord in r.o. 3.5.1.10 van de eerste tussenbeschikking van dit hof van 6 augustus 2020. Dit geldt te meer nu de Staat alles blijft ontkennen en niet serieus meewerkt aan de waarheidsvinding. De gerechtvaardigdheid en het doel van de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen – de vaststelling van de omvang van de schending van het verschoningsrecht – en het feit dat het hier een fundamenteel belang betreft, noopt niet tot terughoudendheid. In de fase van pre-processuele bewijsverrichtingen kan niet vooruit gelopen worden op de vraag of, en zo ja, wanneer er voldoende bewijs is vergaard. De Advocaten hebben recht op de volledige waarheid en in dat kader recht op volledige bewijslevering en bewijsconservering.

De Advocaten concluderen dat hun verzoeken dienen te worden toegewezen.

14.3. De Staat heeft in zijn akte (uitlaten arrest Hoge Raad) d.d. 18 maart 2021 het volgende aangevoerd.

Of de Advocaten een toereikend feitelijk belang hebben bij pre-processuele bewijsverrichtingen, is door de Hoge Raad niet beoordeeld. Het arrest heeft dus geen gevolgen voor het nog voorliggende bezwaar van de Staat dat het hof zich nog niet heeft uitgelaten over het oordeel van de rechtbank dat een dergelijk belang ontbreekt, nu de Advocaten al over zeer uitgebreide informatie beschikken. Het is aan de Advocaten om te onderbouwen waarom zij een feitelijk belang hebben bij de informatie op het detailniveau waar zij naar op zoek zijn.

Wel maakt het arrest duidelijk dat het stelsel van interne openbaarheid en de stelsels van de Wpg en de Wjsg als zodanig niet in de weg staan aan een bewijsbeslag, maar dat deze stelsels gewichtige redenen/zwaarwichtige bezwaren kunnen opleveren die aan toewijzing van de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen in de weg staan. Daarmee biedt het arrest steun voor de eerder door de Staat aan deze stelsels ontleende argumenten tegen toewijzing van de verzochte bewijsverrichtingen. De beoordeling of die redenen respectievelijk bezwaren in de onderhavige zaak bestaan, heeft de Hoge Raad (in navolging van het hof in de bewijsbeslagzaak) aan het hof in deze procedure gelaten. Tegen die achtergrond zijn de overwegingen en conclusies van de P-G mr. Langemeijer dienaangaande onverminderd relevant.

Het verzoek voorlopig getuigenverhoor en het verzoek voorlopig deskundigenverhoor dienen te worden beoordeeld in het kader van de in de jurisprudentie aanvaarde afwijzingsgrond ‘een ander door de rechter als zwaarwichtig geoordeeld bezwaar’. In het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021 ligt volgens de Staat besloten dat deze beoordeling dient plaats te vinden voordat een voorlopig deskundigenbericht en/of een daaraan voorafgaand vooronderzoek kan worden bevolen.

De P-G heeft geconcludeerd dat de burgerlijke rechter er verstandig aan doet terughoudend te zijn met bewijsverrichtingen ter zake van feiten die voorwerp van aandacht zijn in een strafzaak, in ieder geval zo lang het strafrechtelijk onderzoek nog loopt. Op 19 maart 2021 wordt – ten tijde van het nemen van de onderhavige akte d.d. 18 maart 2021 – de uitspraak van de raadkamer van de rechtbank Oost-Brabant verwacht over de onderzoekswensen die namens de cliënten van de Advocaten zijn ingediend in het strafrechtelijk onderzoek jegens die cliënten. In de onderhavige procedure verzoeken de Advocaten de burgerlijke rechter bewijsverrichtingen toe te wijzen ter zake van feiten die – op instigatie van de Advocaten in een andere hoedanigheid – al voorwerp van aandacht zijn in de strafzaak. Toewijzing van de verzoeken van de Advocaten leidt tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak. Dat is niet alleen aan de orde als de strafzaak geen doorgang kan vinden, maar ook als de civiele rechter een onderzoek gelast dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het optreden van de Staat in de concrete strafzaak (en het daaraan voorafgaande strafrechtelijk onderzoek naar de cliënten van de Advocaten). Hier komt bij dat het stelsel van interne openbaarheid nooit ruimte zou geven aan een procesdeelnemer in een strafzaak om een vooronderzoek (of een deskundigenonderzoek) te laten gelasten. Er is dus sprake van overwegingen die in dat stelsel tot de uitkomst zouden leiden dat geen recht bestaat op een voorlopig deskundigenonderzoek. Dat betekent volgens de Staat dat ook het stelsel van interne openbaarheid een zwaarwichtig bewaar oplevert dat aan het vooronderzoek en het voorlopig deskundigonderzoek zelf (alsmede aan de overige pre-processuele bewijsverrichtingen) in de weg staat.

Het arrest van de Hoge Raad heeft geen betrekking op het door het hof beoogde vooronderzoek in de systemen van de Staat. De Staat is van mening dat de gesloten wettelijke stelsels en de beveiligingsrisico’s met betrekking tot de systemen van de Staat, zwaarwichtige bezwaren opleveren die aan dat vooronderzoek in de weg staan. Het arrest van de Hoge Raad biedt steun voor het standpunt van de Staat dat de Wpg en Wjsg dergelijke bezwaren kunnen opleveren. Dat ligt immers in het verlengde van het oordeel dat de Wpg en Wjsg gewichtige redenen in de zin van artikel 843a lid 4 Rv kunnen opleveren.

De Staat concludeert dat voor de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen, waaronder ook begrepen een vooronderzoek, geen plaats is en dat de beschikking van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

Subsidiair, is de Staat van oordeel dat het beoogde vooronderzoek alleen op de door de Staat in zijn akte uitlaten vooronderzoek (paragraaf 6) en zijn antwoordakte (paragraaf 3) weergegeven wijze kan plaatsvinden (reeds weergegeven in de tweede tussenbeschikking van dit hof van 19 november 2020, r.o. 7.2 en 7.4), waarbij het hof vooraf duidelijkheid verstrekt over de omvang en reikwijdte van het vooronderzoek.

14.4. Bij brief van 23 maart 2021 hebben de Advocaten de (inmiddels) op 19 maart 2021 gewezen raadkamerbeschikking van de rechtbank Oost-Brabant in het geding gebracht, opdat partijen die beschikking in hun navolgende antwoordaktes zouden kunnen betrekken.

14.5. Bij antwoordakte (na derde tussenbeschikking) d.d. 14 april 2021 hebben de Advocaten het volgende - samengevat - aangevoerd.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Advocaten, nu het hier een onderzoek naar de omvang van het schenden van het verschoningsrecht betreft, in beginsel juist wél op grond van artikel 843a Rv aanspraak hebben op inzage in of afschrift of uittreksel van gegevens die onder de werking van de Wpg of de Wjsg vallen, teneinde de omvang van de schending te kunnen vaststellen. In het arrest valt voorts te lezen dat als uitgangspunt geldt dat sprake is van een schending van het verschoningsrecht en dat er aanwijzingen zijn voor andere mogelijke schendingen, zoals de vrijgave aan het opsporingsteam van een groot aantal bestanden voor onderzoek. De Hoge Raad oordeelde tevens dat de ruime omschrijving als ‘geprivilegieerde gegevens’ en ‘alle bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze [geprivilegieerde] gegevens heeft verstrekt’ in dit geval voldoende bepaald zijn. Daarbij kan niet uit het oog verloren worden dat volstrekt onduidelijk is over welke (duizenden) geprivilegieerde bescheiden de Staat beschikt en wat er mee gedaan is.

Er is geen sprake van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv. Volgens de Advocaten doet zich geen daadwerkelijke verstoring van de strafzaak voor.

De ‘geprivilegieerde gegevens’, de ‘bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat deze gegevens heeft verstrekt’, de ‘metadata’, ‘logbestanden’ en ‘audit trails’ en de omschrijving ‘in enige (al dan niet geautomatiseerde) vorm van vastlegging daarvan’ vallen niet onder de reikwijdte van de Wpg en/of de Wjsg. Hetzelfde geldt voor de overige opgevraagde bescheiden en informatie.

De raadkamerbeslissing van de rechtbank van 19 maart 2021 heeft uitsluitend betrekking op onderzoek naar beantwoording van vragen als bedoeld in art. 348, 350 en 359a Sv en ziet alleen op de relatie met de drie resterende verdachten (de heer [middellijk aandeelhouder] , [de vennootschap 1] B.V. en [de vennootschap 3] B.V.). De andere strafzaken zijn geseponeerd. De raadkamer heeft onder meer het verzoek van de bezwaarmakers tot het horen van vijf getuigen ( [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] , [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] ) over de vraag of en zo ja in welke omvang sprake is geweest van schending van het verschoningsrecht van (de Advocaten van) de verdachten, toegewezen. Deze uitspraak onderstreept het feitelijk belang van de Advocaten in de onderhavige zaak. De door de rechtbank geuite twijfel ten aanzien van de betrouwbaarheid van de ambtenaren [belastingambtenaar 1] en [belastingambtenaar 2] onderstreept ook de noodzaak om in de onderhavige procedure de door de Advocaten voorgestelde personen als deskundigen te benoemen en niet de door de Staat voorgestelde personen. Indien de schendingen zó ernstig zijn dat deze in relatie tot de verdachten van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv, geldt volgens de Advocaten dat die schending ook civielrechtelijk ernstig is in de relatie tussen enerzijds de Advocaten en anderzijds de Staat. De achterliggende belangen zijn immers hetzelfde: het eerbiedigen van de privacy van de communicatie tussen een advocaat en een cliënt. Ieder van hen (verdachten respectievelijk Advocaten) zal daar zelfstandig voor in rechte moeten opkomen. Inmiddels heeft de Rechter-commissaris beslist dat de door de raadkamer bevolen verhoren zullen plaatsvinden in juni 2021. Indien de officier van justitie zich niet steeds zo halsstarrig tegen waarheidsvinding zou hebben verzet, zou het onderzoek al voor maart 2020 zijn afgewikkeld. Mede in dat licht is het voor de Advocaten onaanvaardbaar dat de Staat in de onderhavige zaak stelt dat de verzochte civiele preprocessuele bewijsverrichtingen het strafonderzoek zouden doorkruisen. De effectieve toegang wordt zo op ongekende wijze belemmerd, aldus de Advocaten.

14.6. Bij antwoordakte uitlaten arrest Hoge Raad d.d. 15 april 2021 heeft de Staat gemotiveerd zijn standpunt herhaald dat de verzoeken van de Advocaten ook in hoger beroep dienen te worden afgewezen, primair vanwege gebrek aan feitelijk belang, subsidiair omdat sprake is van gewichtige redenen/zwaarwichtige bezwaren die aan toewijzing in de weg staan. Er staan in deze zaak voor de Staat grote belangen op het spel. Er wordt immers overwogen om derden – in verband met een nog lopende strafzaak en op verzoek van de Advocaten van de verdachten in die strafzaak – toegang te verlenen tot de beveiligde en beschermde systemen van de Staat waarop (zeer) gevoelige informatie is opgeslagen. Het betreft onder meer informatie die is gerubriceerd als ‘Staatsgeheim CONFIDENTIEEL’ en specifieke informatie als ‘Staatsgeheim GEHEIM/ZEER GEHEIM.’ De Staat heeft onderbouwd dat dit gewichtige redenen/zwaarwichtige bezwaren oplevert die aan toewijzing van de verzochte bewijsverrichtingen in de weg staan. De partij die daarom verzoekt dient een evident (voldoende) belang te hebben en de Advocaten hebben niet feitelijk onderbouwd dat dit voor hen het geval is. Zij hebben onvoldoende toegelicht wat de informatie op detailniveau toevoegt aan hun standpunt dat de door de Staat gevolgde werkwijze niet door de beugel kan en onrechtmatig is, noch waarom deze informatie nodig is voor het instellen van de vorderingen en verzoeken als genoemd in het verzoekschrift.

14.7. Het hof komt tot het volgende oordeel.

Doelstelling huidige verzoeken

14.8. Het hof acht het dienstig allereerst aandacht te besteden aan wat de inzet is van de diverse verzoeken, in het bijzonder die tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en het uitvoeren van een voorlopig deskundigenonderzoek (na eventueel vooronderzoek).

14.9. Volgens de Advocaten heeft de Hoge Raad in HR2021 onderdeel 3.2.3. geoordeeld dat het nodig is dat alle schendingen en alle gevolgen daarvan volledig in kaart worden gebracht (Antwoordakte Advocaten onderdeel 6). De Staat heeft deze analyse betwist.

14.10. Naar het oordeel van het hof heeft de Hoge Raad in betreffend onderdeel (en in HR2021 onderdeel 3.6.3.) geoordeeld dat het erom gaat “de omvang van de schending te kunnen vaststellen”. Het hof ziet geen verschil met zijn oordeel als vervat in de eerste tussenbeschikking d.d. 6 augustus 2020 (TB 1) onderdeel 3.5.1.10 en leest in het oordeel van de Hoge Raad niets over ‘volledige waarheid’ of woorden van gelijke strekking. Zulks past ook niet bij de aard van de onderhavige pre-processuele verzoeken, als in genoemd onderdeel van de TB 1 al geschetst. Overigens is er uiteraard geen bezwaar tegen als op sommige onderdelen “definitieve” of “volledige” duidelijkheid kan worden verkregen, maar dat is iets anders dan het ‘doel’ van de pre-processuele mogelijkheden.

Hierbij gaat het verder uitsluitend om de belangen van de Advocaten zelf, niet die van hun cliënten, zoals uitdrukkelijk blijkt uit de slotalinea van onderdeel 3.1.3 van HR2021.

Omvang geprivilegieerde gegevens

14.11. Uit HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:193 (inzake beslag mobiele telefoon kroongetuige [proces] -proces), onderdeel 5.2.4, blijkt dat er geen geprivilegieerde gegevens kunnen zijn aangetroffen onder de [hostingbedrijfgegevens] of [bedrijf] gegevens die de Advocaten niet al kennen. Voor “onbekende“ gegevens geldt immers geen verschoningsrecht, en in zoverre is de inbreuk qua betreffende gegevens minder ongelimiteerd dan de Advocaten suggereren in Antwoordakte onderdeel 8 en onderdeel 19 (pagina 10), en ook minder ‘onbekend’.

14.12. De vraag welke gegevens waarschijnlijk zijn beslagen is relevant. Het hof gaat er voorshands vanuit dat in ieder geval de circa 3000 items als bedoeld in TB 1, onderdeel 3.1.11, onder het beslag vallen, dit gezien de voorlopige kwalificatie op 10 maart 2016 als ‘geheimhouderstukken’.

Daaronder valt dan (automatisch) ook de voorselectie van 879 items (zie onderdeel TB 1, onderdeel 3.1.16), naast ook de vervolgens geselecteerde 155 items (TB 1, onderdeel 3.1.14), waarvan door [geheimhouder officier van justitie] 105 aangemerkt als niet geprivilegieerd en 50 als wel geprivilegieerd. Daarnaast vallen onder het beslag de [bedrijf] gegevens en het FIOD-journaal als weergegeven - in navolging van de beslissing van dit Hof van 14 mei 2019, ECLI:GHSHE:2019:1808 - in TB 1, onderdeel 3.1.35, met daarbij de kanttekening dat gezien de beslissing van de Hoge Raad (HR2021 onderdeel 3.7.4.) het beslag thans nog uitsluitend rust op de gemaakte kopieën.

Onderzoeken naar de schending van het verschoningsrecht

14.13. In de strafzaak, d.w.z. in ieder geval bij de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting, zal zonder meer het verrichte strafrechtelijk onderzoek naar de vermogensbeheerder c.s., en in dat kader gestelde schending van het verschoningsrecht van de Advocaten, aan de orde komen. Dit volgt al uit de beslissing van de Rechtbank van 13 september 2018 (als opgenomen in TB 1 onder 3.1.26 en hierna herhaald):

“(...) De rechtbank stelt vast dat de door klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de Advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [bedrijf] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [bedrijf] verband hield met de door [onderneming] aan de Advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [bedrijf] door de Advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werd ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. De rechtbank zal het klaagschrift dan ook gegrond verklaren en tevens de teruggave van het beslag gelasten aan klagers.

De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 jo. 552a Sv een summier karakter draagt. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank zich niet zal uitlaten over de navolgende onderdelen van onderhavig klaagschrift:

 de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie door FIOD en OM;

 de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [bedrijf] -onderzoeker [accountant] RA;

 de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [hostingbedrijf] -gegevens;

 het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van de Advocaten van [advocatenkantoor] van toepassing was;

 de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de inbeslaggenomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.

Deze onderdelen van het klaagschrift kunnen

ter beoordeling worden voorgelegd aan de meervoudige strafkamer van deze rechtbank [vet GHSHE] die de strafzaak later inhoudelijk zal gaan beoordelen.”

14.14. Het hof merkt in dit verband nog op dat het inschakelen van ‘hulptroepen’ door de rechter-commissaris bij de beoordeling van een beroep op verschoningsrecht als zodanig is toegestaan mits voorzien van de nodige waarborgen, zoals blijkt uit HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:193, onderdeel 4.2.4. e.v (als al genoemd in onderdeel 14.11):

“4.2.4

De omstandigheid dat de rechter-commissaris ter beoordeling van de relevantie van de stukken of gegevens voor de waarheidsvinding of ter beoordeling van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kennisneemt van de stukken of gegevens als hiervoor bedoeld, brengt dus niet mee dat sprake is van een inbreuk op het verschoningsrecht (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1566).

4.2.5 Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf het onderzoek als hiervoor onder 4.2.3 bedoeld te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door een zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt (vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714).”

Uiteraard past dit hof thans geen oordeel of de vereiste waarborgen in dit geval, in het kader van de strafprocedure, zijn nageleefd. Dat oordeel komt aan de strafrechter toe.

14.15. Naast bovengenoemde toetsing in de strafzaak zal in die procedure tevens aandacht zijn voor hetgeen de rechtbank Oost-Brabant inmiddels heeft overwogen in haar raadkamerbeschikking van 19 maart 2021.

Hierbij doelt het hof in het bijzonder op de volgende passages, waarbij ‘bezwaarmakers’ de cliënten, te weten [de vennootschap 1] B.V., [de vennootschap 3] B.V. en de heer [middellijk aandeelhouder] , in de strafzaak van appellanten 1 en 2 in deze procedure, mrs. [appellant 1] en [appellant 2] , zijn.De meest relevant geachte onderdelen zullen door het hof vet worden weergegeven:

“Getuigen [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] . [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris]

Uit het dossier volgt dat de getuigen [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] , [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] en [medewerker geheimhouder] medewerkers waren van de opsporingsinstantie FIOD. Getuige [geheimhouder officier van justitie] was officier van justitie bij het Functioneel Parket. Getuige [parketsecretaris] was parketsecretaris bij het Functioneel Parket. Al deze personen zijn in die hoedanigheid betrokken geweest bij het opsporingsonderzoek dat door de FIOD is uitgevoerd met betrekking tot bezwaarmakers. In het kader van dit opsporingsonderzoek heeft onder meer een doorzoeking plaatsgevonden bij vestigingen van de firma [bedrijf] , waarbij documenten en gegevensdragers in beslag zijn genomen, alsmede zijn krachtens een bevel tot uitlevering gericht aan de firma [hostingbedrijf] documenten verkregen.

Bezwaarmakers hebben ter onderbouwing van hun verzoek tot het horen van onderhavige vijf getuigen, samengevat, het volgende aangevoerd.

Het horen van deze getuigen is van belang voor de (nadere) onderbouwing van verweren dat er sprake is geweest van onrechtmatigheden en/of onherstelbare vormverzuimen die grond kunnen geven tot toepassing van een van de sancties als genoemd in artikel 359a Sv.

Bezwaarmakers stellen dat in het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van meerdere schendingen van het verschoningsrecht en wensen ieder van de getuigen te horen over de omvang, de ernst en de gevolgen van deze schendingen.

[vet GHSHE ]

Toegespitst op getuige [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] hebben bezwaarmakers gesteld dat uit het dossier (zie [nummer 1] en [nummer 2] ) blijkt dat zij kennis heeft genomen van gepriviligieerde (het hof leest dit - ook hierna - als ‘geprivilegieerde’) e-mailberichten en deze heeft gebruikt voor een aanvraag voor een doorzoeking bij [bedrijf] . Voorts blijkt uit het dossier dat tussen het moment dat het onderzoeksteam de e-mailberichten onder zich heeft gekregen, in september 2015, en het moment dat een medewerker geheimhouder de e-mailberichten heeft beoordeeld, in januari 2016, ruim vier maanden zit. Bezwaarmakers wensen [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] te vragen van welke gepriviligieerde e-mails zij heeft kennisgenomen, waarom zij dat gedaan heeft en wat de gevolgen daarvan zijn geweest. Toegespitst op getuige [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] hebben bezwaarmakers gesteld dat uit een door deze getuige bij de Accountantskamer ingediende tuchtklacht blijkt dat hij kennis heeft genomen van gepriviligieerde e- mail berichten en deze heeft gebruikt ter onderbouwing van deze tuchtklacht. Het gaat hier voor een deel om andere e-mailberichten dan de berichten die ten grondslag zijn gelegd aan de hiervoor genoemde aanvraag voor een doorzoeking bij [bedrijf] . Bezwaarmakers wensen [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] te vragen van welke gepriviligieerde e-mails hij (nog meer) heeft kennisgenomen, waarom hij dat gedaan heeft en wat hij met die kennis heeft gedaan in hel kader van het strafrechtelijk onderzoek naar bezwaarmakers.

Toegespitst op getuigen [medewerker geheimhouder] en [geheimhouder officier van justitie] hebben bezwaarmakers gesteld dat hen in het kader van een op grond van artikel 552a Sv. gevoerde procedure op enig moment is gebleken dat met betrekking tot bepaalde e-mailberichten afkomstig van of gericht aan de raadslieden van bezwaarmakers een zogenoemde geheimhoudersprocedure is doorlopen. In deze procedure zijn e-mailberichten beoordeeld door getuige [medewerker geheimhouder] en getuige [geheimhouder officier van justitie] . Bezwaarmakers wensen deze twee getuigen te bevragen over hoe zij zijn omgegaan met de e-mailberichten, hoe zij de inhoud van de emailberichten hebben beoordeeld, wat zij ermee hebben gedaan, onder wiens instructie zij functioneerden en wat er met e-mailberichten is gebeurd indien daarvan is geoordeeld dat zij onder het verschoningsrecht vallen. Voorts wensen bezwaarmakers vragen te stellen over de vermelding van een ander onderzoek ( [ander onderzoek] ) in de over deze geheimhoudersprocedure opgemaakte stukken.

Toegespitst op getuige [parketsecretaris] hebben bezwaarmakers gesteld dat deze getuige als parketsecretaris is betrokken bij het opsporingsonderzoek, maar uit een e-mailbericht is gebleken dat deze getuige de beschikking heeft gehad over een ordner met geheimhoudersstukken, alsmede dat deze getuige de auteur lijkt te zijn van het overzicht met (potentiële) geheimhoudersstukken blijkens de bestandseigenschappen van dit document.

Bezwaarmakers wensen [parketsecretaris] te bevragen over dit overzicht, alsmede over zijn inhoudelijke betrokkenheid bij de beoordeling van e-mailberichten in de geheimhoudersprocedure [vet GHSHE].

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. In de al eerder genoemde beschikking van deze rechtbank van 13 september 2018 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de beslagen documenten en gegevensdragers die onderwerp van geschil waren, verkregen bij een doorzoeking bij het door de advocaten van bezwaarmakers ingeschakelde kantoor [bedrijf] , als geheimhoudersstukken dienen te worden aangemerkt. De rechtbank heeft het beklag gegrond verklaard en teruggave van deze documenten en gegevensdragers aan de (toenmalige) advocaten gelast. Deze beschikking is onherroepelijk.

Gelet hierop kan in deze procedure tot uitgangspunt worden genomen dat met betrekking tot deze documenten en gegevensdragers sprake is van schending van het verschoningsrecht van de advocaten van bezwaarmakers. Anders dan het openbaar ministerie kennelijk meent, is niet pas sprake van schending van het verschoningsrecht indien een geheimhoudersstuk op enigerlei wijze door derden wordt gebruikt, maar reeds als door derden kennis wordt genomen van de inhoud van een geheimhoudersstuk

De rechtbank wijst voorts op zich in het dossier bevindende stukken met betrekking tot e-

mailberichten die door de FIOD zijn verkregen op grond van een bevel tot uitlevering gericht aan [hostingbedrijf] , de ICT-dienstverlener van bezwaarmaker (…), in het bijzonder op het proces-verbaal genummerd [nummer 3] , opgemaakt door getuige [medewerker geheimhouder] .

Uit laatstgenoemd document valt het volgende op te maken. In eerste instantie zijn 3.115 van deze van [hostingbedrijf] door het onderzoeksteam verkregen e-mailberichten door de geheimhoudersofficier van justitie (de rechtbank neemt aan: getuige [geheimhouder officier van justitie] ) beoordeeld als vallend onder het verschoningsrecht. Bij een tweede beoordeling zijn door getuige [medewerker geheimhouder] 837 van deze 3.115 e-mailberichten zeer waarschijnlijk als niet geheimhoudersstukken aangemerkt (zodat, logischerwijs, 2.278 zeer waarschijnlijk geheimhoudersstukken resteren). Nadien heeft getuige [medewerker geheimhouder] met het programma [computerprogramma] een beoordeling gemaakt van de 3.115 e-mailberichten, met als resultaat dat 155 e-mailberichten mogelijk onder een professioneel verschoningsrecht vallen. Deze 155 e-mailberichten zijn door de geheimhoudersofficier van justitie nader beoordeeld, met als resultaat dat 50 van deze 155 e- mailberichten als vallend onder het verschoningsrecht zijn aangemerkt en de overige 105 e- mailberichten niet. Vervolgens zijn zowel laatstgenoemde 105 e-mailberichten als, per vergissing, de eerdergenoemde 837 (andere) e-mailberichten aan het onderzoeksteam van de FIOD ter beschikking gesteld.

De in de voorgaande alinea beschreven gang van zaken blinkt niet uit in duidelijkheid, onder meer niet over de criteria die door de verschillende betrokken personen zijn gebezigd bij het onderzoek of een verschoningsrecht van toepassing is (welk onderzoek kennelijk telkens tot verschillende uitkomsten heeft geleid). Mede hierom acht de rechtbank bepaald niet uitgesloten dat zich onder de 105 plus 837 e-mailberichten die aan het onderzoeksteam ter beschikking zijn gesteld e-mailberichten hebben bevonden waarop het verschoningsrecht van de advocaten van bezwaarmakers van toepassing is.

Bezwaarmakers hebben ook gemotiveerd de juistheid van deze getallen betwist, maar binnen het bestek van deze procedure kan de juistheid van deze getallen in het midden worden gelaten.

Aldus kan ook bepaald niet worden uitgesloten dat met betrekking tot de van [hostingbedrijf] verkregen documenten sprake is geweest van schending van het verschoningsrecht.

Schending van het verschoningsrecht is een onherstelbaar vormverzuim. De hierboven genoemde schendingen en mogelijke andere schendingen van het verschoningsrecht zijn voorts, ook naar het standpunt van het Openbaar Ministerie, begaan in het voorbereidend onderzoek.

Ingevolge artikel 359a, eerste lid, Sv. kan worden bepaald dat een van de in het vervolg van dit artikelonderdeel genoemde sancties wordt toegepast, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken. De sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan alleen aan de orde zijn indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel houdt de rechtbank bij de toepassing van het eerste lid rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De rechtbank leidt uit de door bezwaarmakers voor de vijf onderhavige getuigen genoemde

vraagpunten en de overigens door hen gegeven toelichting af dat bezwaarmakers onderzoek willen doen naar de ernst en omvang van de schending van het verschoningsrecht. Meer concreet gaat het daarbij om de vaststelling van hoeveel en welke gepriviligieerde e-mailberichten kennis is genomen en wat daarmee in het voorbereidend onderzoek is gebeurd, dan wel welke rol deze documenten in het onderzoek hebben gespeeld. [vet GHSHE] De rechtbank acht aannemelijk dat deze punten een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of er grond bestaat om toepassing te geven aan een van de in artikel 359a Sv. genoemde sanctiemogelijkheden.

Bezwaarmakers hebben met het voorgaande duidelijk gemaakt met het oog op welke vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. zij hebben verzocht de getuigen [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] , [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] te horen. De door bezwaarmakers voor deze getuigen geformuleerde vraagpunten kunnen, zo volgt uit het vorenoverwogene, naar het oordeel van de rechtbank voorts telkens van belang zijn bij de beantwoording van die vragen. Tot slot acht de rechtbank aannemelijk dat de onderhavige getuigen uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de door bezwaarmakers geformuleerde vraagpunten.

De rechtbank heeft voorts onderkend dat de getuigen [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] ten tijde hier van belang werkzaam waren bij het openbaar ministerie. Bij de behandeling van het bezwaarschrift in raadkamer op 5 maart 2021 is het openbaar ministerie gevraagd hoe zij aankijken tegen de mogelijkheid om de ten aanzien van deze twee getuigen geformuleerde vraagpunten in een proces-verbaal te laten beantwoorden. Het openbaar ministerie heeft hierop afwijzend gereageerd. De rechtbank heeft deze mogelijkheid daarom niet verder bij haar beoordeling betrokken.

De rechtbank komt met betrekking tot [belastingambtenaar 1] , [belastingambtenaar 2] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] daarom, gezien het voorgaande en met inachtneming van de toepasselijke toetsingsmaatstaf, eveneens tot de slotsom dat het verzoek tot het horen van deze personen als getuige dient te worden toegewezen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank,

met betrekking tot de op grond van een bevel tot uitlevering gericht aan [hostingbedrijf] verkregen documenten [vet GHSHE] als volgt. Bezwaarmakers hebben onder meer opgemerkt dat zij uit de daaromtrent opgemaakte stukken niet kunnen opmaken welke concrete e-mailberichten (volgens het proces-verbaal van [medewerker geheimhouder] : de 105 plus 837 e-mailberichten als voornoemd) door [medewerker geheimhouder] aan het onderzoeksteam van de FIOD zijn verstrekt [vet GHSHE]. Gelet op de summiere gegevens die zich over deze e-mailberichten in het dossier bevinden is dit niet onbegrijpelijk. Identificatie van de desbetreffende e-mailberichten kan van belang zijn voor de in deze zaak uit te voeren getuigenverhoren, in het bijzonder voor het verhoor van [medewerker geheimhouder] , alsook voor de verdere voortgang van de behandeling van de strafzaak. De rechtbank geeft het openbaar ministerie daarom in overweging om nadere gegevens aan het dossier te doen toevoegen over deze door [medewerker geheimhouder] verschafte e-mailberichten. Daarbij kan worden gedacht aan een overzicht waarop per e-mailbericht ten minste is vermeld de datum en het tijdstip van verzending, alsmede de naam van de verzender. [vet GHSHE]

Last tot toevoeging van stukken aan het dossier

Bij de behandeling op 5 maart 2021 hebben de advocaten van bezwaarmakers voorts aan de rechtbank verzocht om het openbaar ministerie te gelasten 'de door [belastingambtenaar 1] c.s. geconcipieerde pre- weegdocumenten ter inzage te verstrekken, althans minimaal het eerste concept met begeleidende correspondentie en het pre-weegdocument zoals dat in het selectie-overleg van 4 juli 2013 op tafel lag' (hierna kortweg aan te duiden als: de pre-weegdocumenten),

Dit verzoek zal worden afgewezen, omdat dit verzoek valt buiten de reikwijdte van de onderhavige bezwaarschriftprocedure.

Daarnaast is van belang dat de rechter-commissaris bij beschikking van 24 december 2020 op vordering van de officier van justitie een machtiging als bedoeld in artikel 34.vierde lid, Sv. heeft verleend

[vet GHSHE] met betrekking tot een vijftal pre-weegdocumenten, dan wel concepten daarvan. Deze vijf documenten zijn te begrijpen onder de documenten waarvan de advocaten op 5 maart 2021 om inzage hebben verzocht.

Tegen de beschikking van 24 december 2020 staat geen rechtsmiddel open

.[vet GHSHE] Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd komen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen indien de rechtbank inhoudelijk op het verzoek zou beslissen. Het staat de verdediging vrij om ter terechtzitting in de hoofdzaak een verzoek tot inzage aan de rechtbank te richten.

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

staat de Advocaten toe tussentijds cassatieberoep in te stellen;

houdt iedere beslissing aan tot PRO FORMA 1 oktober 2022.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2021.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het op de voet van artikel 182 Sv. gedane verzoek tot het als getuige horen van [belastingambtenaar 1] , [belastingambtenaar 2] , [getuige] , [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] , [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] , [medewerker geheimhouder] , [geheimhouder officier van justitie] en [parketsecretaris] dient te worden toegewezen.

Het voorgaande betekent dat het bezwaarschrift gegrond zal worden verklaard. De beschikking van de rechter-commissaris zal worden vernietigd en de rechtbank zal, zelf voorzienende, het verzoek tot het horen als getuige van voormelde acht personen toewijzen. De rechtbank ziet daarbij onvoldoende grond om voor een of meer van deze personen te bepalen dat het petitum beperkter dient te zijn dan in zijn algemeenheid voor een getuige geldt, te weten dat (het antwoord op) de aan de getuige te stellen vragen kan bijdragen aan enige door de rechtbank in de strafzaak te nemen beslissing. De rechtbank zal het dossier doen toekomen aan de rechter-commissaris ter uitvoering van de toe te wijzen onderzoekwensen.”

14.16. De in de onderhavige civiele zaak centraal staande verzoeken richten zich, net als de verzoeken die onderwerp waren van de raadkamerbeschikking van 19 maart 2021, op schendingen van het verschoningsrecht en de bepaling van de omvang daarvan in het kader van de inbeslagname van de [hostingbedrijf] -gegevens en de inbeslagname bij [bedrijf] , zij het tevens in breder verband en met ook een ander doel voor ogen.

Wat er ook zij van het andere doel, de in de onderhavige civiele zaak centraal staande verzoeken van de advocaten leiden er feitelijk toe dat naast thans reeds, lopende de strafrechtelijke verhoren en mogelijke nieuwe onderzoekswensen als daaruit voortvloeiend, en voorafgaand dan wel mogelijk parallel aan het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak, zowel in eerste aanleg als eventueel hoger beroep:

over in ieder geval ook dezelfde onderwerpen getuigen worden gehoord, waarvan sommigen al zowel door de strafrechter als civiele rechter zijn (of binnenkort worden) gehoord in het kader van de zaak tegen of betreffende de vermogensbeheerder c.s. conform de onderzoekswensen van twee van de Advocaten;

het mogelijk is stukken in te zien als thans beslagen in het kader van het bewijsbeslag of te laten onderzoeken via het verzochte voorlopig deskundigenonderzoek, waarbij ten aanzien sommige stukken de strafrechter inzage inmiddels uitdrukkelijk heeft afgewezen -zonder rechtsmiddel, zie de hierboven in het citaat genoemde beschikking van de rechter-commissaris van 24 december 2020- dan wel ‘slechts’ heeft overwogen dat het OM deze aan het strafdossier zou kunnen toevoegen (zie de raadkamerbeschikking van 19 maart 2021, pagina 7 onderaan -pagina 8).

14.17. Deze parallelle pre-processuele civielrechtelijke verrichtingen zouden alsdan thans moeten geschieden ten behoeve van in ieder geval twee Advocaten die ook actief optreden in de strafzaak als hierboven bedoeld, zoals uit de recente raadkamerbeschikking evident blijkt. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal hierbij meer informatie dan thans bekend of benoemd is beschikbaar komen over de gestelde vergaande inbreuken op het verschoningsrecht dan in het kader van de strafzaak realiseerbaar is binnen de aldaar geldende wettelijke kaders, mede in acht nemend bijvoorbeeld de recente afwijzing door de rechtbank op 19 maart 2021 ten aanzien van pre-weeginformatie en bijvoorbeeld de beschikking van de rechter-commissaris van 24 december 2020.

14.18. Overigens stelt het Hof vast dat door de Advocaten die extra informatie ook uitdrukkelijk wordt nagestreefd, nu volgens hen de Staat (het OM) in de strafzaak “op elk denkbare manier de waarheidsvinding zoals door de verdediging voorgesteld” “belemmert” (Antwoordakte Advocaten onderdeel 12, ten vijfde, p. 6) respectievelijk “weigert helderheid te verschaffen” in de strafzaak over welke concrete mails zijn gekopieerd, bekeken en verspreid (Antwoordakte Advocaten onderdeel 19, p. 12). Hierbij benadrukken de Advocaten (Antwoordakte Advocaten onderdeel 21, pagina’s 12-13) dat in het civiele getuigenverhoor veel meer kan worden onderzocht, onder meer vanwege een bredere scope dan slechts de artikelen 348, 350 en 359a Sv, en de mogelijkheid bestaat getuigen - als nagenoeg allen blijkens het verzoek in deze zaak bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken - met reeds verkregen bewijs te confronteren etc.

Het onderzoek zoals Advocaten thans voor ogen staat is zakelijk weergegeven in de tweede tussenbeschikking (hierna ook TB 2) van 19 november 2020, onderdeel 7.1.

14.19. Aldus wordt naar het oordeel van het hof de balans tussen verdediging en OM als door de wetgever (en verfijnd door de rechtspraak) in het kader van het strafproces - inclusief het gesloten systeem van rechtsmiddelen - beoogd, substantieel verstoord, ook voor zover het gaat om onderzoek naar en eventuele vaststelling van schendingen van het verschoningsrecht van bij de strafprocedure betrokken Advocaten.

Aangaande die posities overweegt AG Langemeijer in zijn conclusie bij HR2021 (AG Langemeijer 12 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:594) onder meer:

2.19. Het Wetboek van Strafvordering (1921) regelt de opsporing en de vervolging van strafbare feiten. De rechtsstrijd tussen het openbaar ministerie en de verdachte staat daarbij centraal. Het onderzoek ter terechtzitting vormt in de oorspronkelijke opzet van de wetgever het middelpunt van het strafproces. Alle lijnen uit het voorbereidend onderzoek komen daar samen in een oordeel van de strafrechter over enerzijds formele kwesties zoals de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (art. 349 Sv) en anderzijds de materiële hoofdvragen van het strafproces: het bewijs van het tenlastegelegde feit, de strafrechtelijke kwalificatie ervan, de strafbaarheid van feit en verdachte en de op te leggen straf of maatregel (art. 350 Sv). Niet alle geschillen die tijdens een vervolging of tijdens het daaraan voorafgaande onderzoek kunnen rijzen tussen het openbaar ministerie, de verdachte en derden (waaronder slachtoffers van strafbare feiten) zijn in dit stelsel voorzien van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Vandaar dat de burgerlijke rechter – met name in kort geding – regelmatig wordt aangezocht om in strafrechtelijke aangelegenheden op te treden als ‘restrechter’.

(…)

2.23 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt ook wel in ruimere zin opgevat, aldus dat het mede de vraag bestrijkt of een beroep op de rechter openstaat. Uit de in alinea 2.18 e.v. besproken rechtspraak blijkt dat het stelsel in dit opzicht niet volledig gesloten is. De civiele rechter biedt immers aanvullende rechtsbescherming waar dat nodig is om een legislatieve lacune in de strafvorderlijke rechtsbescherming te dichten. Niettemin pleit de ratio van het gesloten stelsel – het voorkomen van doorkruising van de strafzaak – ook in zoverre tot terughoudendheid van de civiele rechter. De afwezigheid van een bijzondere rechtsgang in de strafrechtelijke sfeer kan immers berusten op een bewuste keuze van de wetgever.

Van belang is in dit verband dat volgens de heersende inzichten het enkele feit dat een bepaalde voorziening niet kan worden verkregen bij een gespecialiseerde overheidsrechter (zoals de strafrechter of de bestuursrechter), niet betekent dat de belanghebbende daarvoor zonder meer bij de civiele rechter terecht kan.

2.24 Illustratief is de problematiek van onrechtmatige bewijsvergaring in het voorbereidend onderzoek in strafzaken.

Het Wetboek van Strafvordering voorziet, anders dan bijvoorbeeld het Amerikaanse recht, niet in de mogelijkheid van een afzonderlijke ‘voorprocedure’ waarin de rechtmatigheid van de bewijsvergaring door het openbaar ministerie ter discussie kan worden gesteld vóórdat de strafrechter van het bewijsmateriaal kennisneemt. Het wettelijk systeem voorziet in toetsing achteraf: ingevolge art. 359a Sv kunnen vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek leiden tot (a) strafvermindering, (b) bewijsuitsluiting of (c) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De wetgever gaat, gelet op de onder b vermelde sanctie, kennelijk ervan uit dat de strafrechter in staat is om bewijs dat hij – ná kennisneming ervan – uitsluit, niet in zijn oordeelsvorming te betrekken.

2.25 In dit stelsel past niet dat de civiele rechter in een afzonderlijke (voor)procedure oordeelt over de rechtmatigheid van de bewijsvergaring door het openbaar ministerie in een concrete strafzaak. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1991 [HR 11 oktober 1991, NJ 1992/494, GHSHE], in een kort geding dat tot inzet had dat DNA-materiaal van een van verkrachting verdachte buiten het strafproces zou blijven, ter voorkoming van ongewenst geachte beïnvloeding van de strafrechter. Het hof wees de vordering af, onder verwijzing naar het zo-even geschetste stelsel ter zake van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in strafzaken, dat voorziet in sanctionering achteraf van onrechtmatige bewijsgaring [vet GHSHE]. De Hoge Raad liet die beslissing in stand, overwegende dat de wet ervan uitgaat dat de (straf)rechter bij de beoordeling of het bewijs geleverd is, ‘in staat is buiten beschouwing te laten wat buiten beschouwing moet blijven’.

(…)

2.27 Het arrest van 28 september 2018 is in de vakliteratuur geplaatst in het perspectief van het ‘gespecialiseerde procesrecht’ dat de rechtspleging bij andere overheidsrechters beheerst. Tegen deze achtergrond kan worden aangenomen dat het door de Hoge Raad gebruikte begrip ‘procesvoering’ ruim moet worden opgevat, aldus dat daaronder niet slechts de procesvoering in eigenlijke zin valt, maar ook de bewijsgaring en de selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Annotator Krans [NJ 2019/ 413, GHSHE] betoogt dat de term ‘processuele belangen’, die de Hoge Raad gebruikt bij de afdoening van het cassatiemiddel, de lading beter dekt dan het woord ‘procesvoering’. Annotator Schlössels [JB 2018/199, GHSHE] concludeert dat de gespecialiseerde rechter ‘exclusief verantwoordelijk [is] voor een goede procesorde binnen zijn eigen rechtsgang’[vet GHSHE]

(…)

2.34 Het voorgaande laat mijns inziens onverlet dat, zo lang het strafrechtelijk onderzoek nog loopt, de burgerlijke rechter er verstandig aan doet, terughoudend te zijn met bewijsverrichtingen ter zake van feiten die voorwerp van aandacht zijn in de strafzaak. Daarvoor zie ik drie redenen:

(i) Een dergelijke aanpak lijkt beter te passen bij de in alinea 2.26 hiervoor besproken rechtspraak, die erop neerkomt dat de burgerlijke rechter zich niet mengt in de procesvoering in de rechtsgang bij andere rechters.

(ii) Voor zover de strafzaak nog verkeert in de fase van het vooronderzoek naar de feiten, gaat het niet alleen om het voorkómen van een bewuste verstoring van de waarheidsvinding in het strafrecht, maar ook om

onbewust teweeggebrachte verstoringen van de waarheidsvinding [vet GHSHE] (veelal: bij gebrek aan kennis van de stand waarin het strafrechtelijk onderzoek zich bevindt), bijvoorbeeld als gevolg van volgorde van ondervragingen, de timing en de wijze waarop getuigen of verdachten met bepaalde informatie worden geconfronteerd, de geplande inzet van dwangmiddelen bij de opsporing etc. Dit raakt aan het door NJ-annotator Kooijmans naar voren gebrachte punt: hoe kan de burgerlijke rechter weten of zwaarwegend maatschappelijk belang bestaat bij geheimhouding van zulke informatie?

(iii) De terughoudendheid van de burgerlijke rechter is slechts tijdelijk van aard [vet GHSHE]: na afronding van het strafproces kan alsnog ruim baan worden gegeven aan de verzochte civielrechtelijke bewijsverrichtingen.

(…)

2.48 De rechtsgevolgen van een eventuele schending van het verschoningsrecht van de advocaat in het kader van de strafprocedure vallen binnen het domein van de procesvoering in de rechtsgang bij een andere overheidsrechter (in dit geval: de strafrechter). Dit betekent dat voor de civiele rechter op dit punt geen rol is weggelegd, behoudens in geval van een eventuele schending van het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in art. 6 EVRM. Minder duidelijk is, of hetzelfde heeft te gelden indien de schending van het verschoningsrecht plaatsvindt in het kader van het voorbereidend onderzoek. Betoogd kan worden dat het hierbij niet gaat om de ‘procesvoering’ in de rechtsgang bij de strafrechter.

Daar staat tegenover dat, zoals eerder vermeld, vormverzuimen in de preprocessuele fase uiteindelijk op grond van art. 359a Sv moeten worden geadresseerd door de strafrechter na het onderzoek ter terechtzitting (zie alinea 2.24 hiervoor). [vet GHSHE] Bovendien wordt op het voorbereidend onderzoek toezicht uitgeoefend door de rechter-commissaris in strafzaken. Dat toezicht heeft ook betrekking op de wijze waarop het openbaar ministerie omgaat met geheimhoudersstukken (zie alinea 2.49e.v.). Zo beschouwd, behoort een eventuele schending van het verschoningsrecht in het voorbereidend onderzoek wel degelijk tot de procesvoering in de rechtsgang bij de strafrechter. [vet GHSHE]”

14.20.1. Bij de uit te voeren toets is de ernst van de gestelde schendingen niet een bepalende factor om de verstoring te bepalen, en evenmin is een bepalende factor of in de strafzaak sprake is of zou zijn van een “obstructieve opstelling van de zijde van de Staat”, zoals de Advocaten in de onderhavige zaak aanvoeren. Zoals in onderdeel 14.10. (in navolging van HR2021) is aangegeven gaat het in deze zaak immers uitsluitend om het eigen belang van de Advocaten. Het gaat erom of via de burgerlijke rechter onderzoeken (moeten) worden gestart dan wel plaatsvinden naar feiten of de duiding daarvan die gelijktijdig ook in de strafzaak uitdrukkelijk voorwerp van onderzoek of besluitvorming zijn, en wel met inachtneming van de in die strafprocedure geldende regels. Hieronder valt ook het stelsel van interne openbaarheid waarbij eerst de officier van justitie (onder toezicht van de rechter-commissaris strafzaken) en vervolgens de zittingskamer/rechter verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken (aldus ook de AG in zijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2020:594, onderdeel 2.37).

14.20.2. Het gaat derhalve niet zozeer om het gelijktijdig schaken op twee borden door dezelfde spelers, maar om het gelijktijdig (grotendeels) spelen van dezelfde wedstrijd op twee borden met verschillende spelregels! Dat is naar het oordeel van het hof het verschil met de kwestie als beslecht in HR 7 september 2018, ECLI: NL:HR:2018:1433: in laatstgenoemde zaak ging het om twee elkaar kruisende – kort gezegd – procedures naar deels dezelfde feiten maar met een verschillende rechtsvraag, en formeel ook andere partijen/betrokkenen. In deze zaak gaat het om twee procedures waar dezelfde feiten worden onderzocht (althans dat is de wens) alsook dezelfde rechtsvraag (schending van het verschoningsrecht en zo ja in welke mate en omvang) aan de orde is en betreft het in de kern (nagenoeg) dezelfde partijen/betrokkenen.

14.21. De aanvullende informatie die aldus - bij toewijzing van één van de verzoeken - via civielrechtelijke verrichtingen op korte of middellange termijn aan bedoelde twee Advocaten ter kennis komt laat zich immers niet lopende de strafzaak afzonderen of beperken (‘wel voor de niet langer verdachte cliënten (zie TB 2 onderdeel 7.1., te weten [(mede)bestuurder] en [de vennootschap 2] BV), niet voor de nog wel steeds verdachte cliënten’). Het bevelen van geheimhouding, geheel of gedeeltelijk, op de voet van artikel 28 Rv lijkt in dit kader niet uitvoerbaar (vergelijk onderdeel 3.9.2. van HR2021). Dat met het verkrijgen van de informatie als via de onderhavige zaak gewenst ook andere - zelfs primair - doeleinden worden nagestreefd, dan wel dat er ook andere advocaten bij betrokken zijn, laat onverlet dat aldus informatie beschikbaar komt die in de strafzaak niet of nog niet kan worden verkregen.

14.22. Het thans uitvoeren van de bedoelde pre-processuele verrichtingen zal aldus leiden tot een daadwerkelijke ernstige verstoring van de strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep, hetgeen aldus in beginsel (zie hierna) een gewichtige reden kan opleveren als bedoeld in artikel 843a Rv (HR2021 onderdeel 3.7.6.) dan wel een zwaarwichtig bezwaar opleveren als bedoeld in de vaste rechtspraak betreffende verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek (zie TB 1 onderdeel 3.5.13. alsook de in noot 9 bij HR 2021 genoemde uitspraak van HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, die overigens ook zag op een verzoek m.b.t. de positie van de vermogensbeheerder die in de strafzaak een verdachte is). Ook de Hoge Raad acht het onbelemmerd doorgang vinden van de strafrechtspraak een zwaarwegend maatschappelijk belang (HR2021 onderdeel 3.7.3., slot).

14.23. Het hof zal derhalve een afweging moeten maken tussen de belangen van de Advocaten enerzijds bij onverkorte voorzetting van de behandeling van de diverse verzoeken in onderhavige procedure (en toewijzing of een andere voorbereidende beslissing op korte termijn als verzocht) in het licht van waarheidsvinding en het belang van de Staat anderzijds dat de aan de orde zijnde strafprocedure zoveel als mogelijk ongestoord en met inachtneming van de daarvoor vastgestelde regels doorgang kan vinden totdat deze volledig is voltooid. Uit HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433 blijkt (de mogelijkheid) dat het belang van verzoekers (i.c. de Advocaten) in een daarvoor in aanmerking komend geval voorlopig moet wijken, en slechts ‘zolang dat zwaarwegende belang dat vergt’. Op grond van de weging zal het echter ook kunnen zijn dat het belang van de Staat moet wijken en dat de verstoring voor lief moet worden genomen.

14.24. Bij de hiervoor bedoelde weging gaat het hof uit van, naast hetgeen hierboven al is genoemd:

- het feit dat een deel van de te achterhalen feiten en omstandigheden al aan de Advocaten bekend is, ook al is dat naar eigen zeggen - en ook uit het dossier blijkend - meer te danken aan hun eigen vasthoudendheid dan aan transparantie door het OM of de Staat,

en van

- het feit dat een deel van de gehonoreerde onderzoekswensen in de strafzaak (dan te beoordelen met inachtneming van de aldaar geldende regels) de via onderhavige procedure gewenste informatie - in het bijzonder betreffende de te horen getuigen over de inbreuk op het verschoningsrecht - ook al zal of minstens zal kunnen opleveren.

Hierbij denkt het hof tevens aan bijvoorbeeld nadere gegevens als door het OM inderdaad aan het dossier toe te voegen lopende de strafzaak, zoals de rechtbank heeft gesuggereerd in haar beschikking van 19 maart 2021, te weten welke concrete e-mailberichten door [medewerker geheimhouder] aan het onderzoeksteam van de FIOD zijn verstrekt (zie hiervoor).

Tevens dient mee te wegen dat het eventueel om een tijdelijke blokkade gaat op het punt van waarheidsvinding via de onderhavige procedure die uitsluitend gaat om de belangen van de Advocaten zelf: na afloop van de strafzaak kan alsdan wel naar de verzoeken gekeken worden dan wel – in geval van tussentijdse afwijzing – opnieuw een verzoek kunnen worden gedaan (zie hierna).

14.25. Hier tegenover staat dan het belang van Advocaten om op korte althans zo kort mogelijke termijn meer duidelijkheid te verkrijgen uitsluitend ten behoeve van hun eigen belang en ook het, daarmee verband houdende maar tevens zelfstandige, belang geen bewijsmogelijkheid of onderzoeksmogelijkheid naar bewijs te verliezen. Dat laatste belang laat zich echter ook voorlopig op een andere wijze beschermen, als hierna te schetsen.

14.26. Er vanuit gaande dat bewijsconservering ook op de hierna te bespreken wijze valt te bereiken, en tevens naast bovenstaande en hetgeen overigens door partijen is aangevoerd en tevens rekening houdend met het zwaarwegende maatschappelijke belang dat strafzaken - niet alleen deze maar ook andere strafzaken waarin hetzelfde speelt of kan gaan spelen - hetgeen het hof overigens onwenselijk acht - ongestoord moeten kunnen verlopen zonder doorkruisende civielrechtelijke procedures, in het bijzonder op het punt van de onderlinge balans tussen verdediging en OM, moeten de belangen van de Advocaten als verzoekers thans voorlopig wijken.

Processuele effecten

14.27. Wat betekent dat voorlopig wijken? In beginsel zou het hof het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor thans kunnen afwijzen, omdat een nieuw verhoor na afloop van de strafzaak – en met inmiddels de kennis en informatie die daaruit is gebleken – dan wel op een eerder (beredeneerd) geschikt geacht moment door de Advocaten kan worden verzocht. Met een eerder beredeneerd moment bedoelt het hof een moment waarop het feitenonderzoek en de feitenvaststelling in de strafzaak zodanig is uitgekristalliseerd dat de inzet van civielrechtelijke pre-processuele instrumenten geen daadwerkelijke verstoring meer veroorzaakt. Of en wanneer zich een dergelijk moment voordoet is thans niet te voorspellen.

Het zou alsdan aan de Advocaten (als meest gerede partij) zijn om dit via een nieuw verzoek aan te kaarten (zie echter ook hierna voor een mogelijk verzoek voortzetting behandeling).

14.28. Echter, afwijzing van het verzoek ex artikel 843a Rv en het daaraan gekoppelde (vooronderzoek tot) voorlopig deskundigenonderzoek in en samenhangend met de systemen van de Staat (OM) zou echter ook (mogelijk) het bewijsbeslag treffen. Dat lijkt - nu slechts een tijdelijke blokkade aan de orde dient te zijn - ongewenst. Zoals ook in HR2021 onderdeel 3.5.3. is besproken zijn er, nog los van de vraag naar de precieze omstandigheden, al feitelijk diverse zaken fout gegaan rond opslag en bewaren van gegevens, zodat er alle reden is de thans beschikbare kopieën als berustend onder de bewaarder aldaar te laten rusten totdat alsnog het verzoek ex artikel 843a Rv c.a. verder behandeld kan worden.

14.29. Dat dit langere tijd aldaar blijven bewaren niet zou kunnen, is gesteld noch gebleken. De kosten als aan een en ander verbonden zullen (uiteraard) eveneens op degene rusten die uiteindelijk in het ongelijk wordt gesteld.

14.30. In dat verband stelt het hof nog vast dat gezien HR 2021 onderdeel 3.8.2., de beslagkosten moeten worden beoordeeld in de ‘hoofdzaak’. Anders dan uit GHARL 22 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6159 lijkt te blijken, bedoelt de Hoge Raad (mede gezien HR 2021 onderdelen 3.2.3. en 3.7.5.) daarmee niet pas de (mogelijke) uiteindelijke bodemprocedure, maar de exhibitieprocedure waarin eventueel opheffing van het beslag aan de orde kan komen indien inzage moet worden geweigerd vanwege een gewichtige reden als bedoeld in artikel 843a Rv.