ECLI:NL:GHSHE:2021:943

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 25 maart 2021

Zaaknummer : 200.287.420/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/364499 / FT RK 20/640

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. E. van der Maal te Eindhoven.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 december 2020, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en op hem alsnog de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren alsmede de zaak, zo nodig, te verwijzen naar de rechtbank Oost-Brabant om te worden voortgezet met inachtneming van het te wijzen arrest.

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2021. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. Van der Maal, gehoord.

2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 2 februari 2021 met productie 8 en 9;

- de brief met producties van mr. [mr.] namens [holding] Holding BV, hierna te noemen [holding] , zijnde de aanvrager van het faillissement van [appellant] , inhoudende een verzet tegen toelating tot de schuldsaneringsregeling d.d. 4 februari 2021;

- de brief van de advocaat van [appellant] d.d. 12 maart 2021 (inhoudende verzoek tot buiten beschouwing laten van het verzet [holding] ).

3.1. [appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 3.902.563,00. Daaronder bevindt zich een schuld aan [holding] van € 1.000.000,00. Uit de herziene versie van genoemde verklaring blijkt dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden omdat het een verzoek betreft voor een directe aanvraag in verband met een aangevraagd faillissement.

3.2. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk in zijn verzoek verklaard. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 285 lid 1 sub f en 287 lid 2 Fw overwogen dat [appellant] voorafgaand aan zijn verzoek tot toepassing van de

schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging heeft ondernomen om te komen tot een

buitengerechtelijke schuldregeling.

3.3. De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:

“2.1.2. De rechtbank stelt vast dat voorafgaand aan het verzoek tot toepassing van de

schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging is ondernomen om te komen tot een

buitengerechtelijke schuldregeling. Dat het faillissement van verzoeker is aangevraagd door

een schuldeiser is geen reden voor de rechtbank af te wijken van de voorschriften. De

rechtbank merkt nog op dat verzoeker niet failliet is en dat er daarom geen sprake is van een

verzoek tot omzetting van faillissement naar WSNP zoals de schuldbemiddelingsinstantie

meldt. Verzoeker dient, vanuit een financieel stabiele situatie, allereerst de mogelijkheid van

een minnelijk traject te onderzoeken voordat hij gebruik kan maken van de wettelijke

schuldsaneringsregeling. Reeds het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek niet toewijsbaar is.

2.2. Ingevolge artikel 287 lid 2 Fw wordt een schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard,

indien na een gegunde termijn van één maand ter aanvulling nog steeds gegevens als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw ontbreken. Zo ontbreekt de schuld aan de hypotheekverstrekker in de schuldenlijst. Het verzoekschrift vormt derhalve niet het door de wetgever beoogde betrouwbaar kompas voor de rechter, en voldoet daarmee niet aan de gestelde eisen.”

3.4. [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Er heeft een uitgebreide correspondentie plaatsgevonden met de aanvrager van het faillissement alsmede de overige schuldeisers. De aanvrager van het faillissement ( [holding] ) alsook de overige schuldeisers hebben evenwel niet met de voorstellen van [appellant] willen instemmen. Een aanvraag om te komen tot een financiering ten behoeve van het afbetalen van [holding] is afgeketst. Gelet op het voorgaande en mede gezien de omvang van de vordering en opstelling van [holding] is vast komen te staan dat er geen reële mogelijkheden bestaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Dit mede gezien de beperkte aflosmogelijkheden. [appellant] heeft tevergeefs pogingen ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen, hetgeen ook door de Gemeentelijke Kredietbank (hierna: GKB) is vastgesteld en bevestigd. De door de GKB afgelegde verklaring doet evenwel geen recht aan dit onderliggende feitencomplex en is bovendien inhoudelijk en juridisch onjuist. Dat is een omstandigheid die niet aan [appellant] kan worden tegengeworpen.

Anders dan de GKB heeft opgenomen in het verzoekschrift heeft [appellant] wel het minnelijk traject volledig doorlopen waarbij voorstellen zijn geformuleerd aan zijn schuldeisers, in het bijzonder de aanvrager van het faillissement. Een en ander voor zover dit mogelijk was gelet op het tijdsframe en de omstandigheid dat de communicatie met derden werd bemoeilijkt ten gevolge van de Covid-19 pandemie. Uit de herziene verklaring van de GKB blijkt evenwel genoegzaam dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke regeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden [appellant] beschikt. [appellant] is bij het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling tot het uiterste gegaan om te komen tot een minnelijke regeling met de aanvrager van het faillissement. Hij meent dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek en verklaart zich ook in de komende periode coöperatief te zullen opstellen. Uit niets is verder gebleken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten

van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest.

3.5. Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] maakt bezwaar tegen het verzetschrift dat door mr. [mr.] namens de aanvrager van zijn faillissement, [holding] , aan het hof is toegezonden. Voorts stelt [appellant] dat er wel degelijk een aanbod aan zijn schuldeisers is gedaan, hij is hiertoe zelf met een aantal van zijn schuldeisers in contact getreden. Omdat er een faillissement was aangevraagd en hij maar een beperkte termijn had om een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen is het hem niet gelukt om alle schuldeisers te benaderen. Nadat het toelatingsverzoek was ingediend heeft [appellant] niet geprobeerd om alsnog en via een daartoe bevoegde persoon of instantie aan al zijn schuldeisers een aanbod te doen. Dat neemt niet weg dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden wel te goeder trouw is geweest. Hij heeft zakelijk gezien louter tegenslagen gekend, hetgeen hem niet als zodanig verweten kan worden. Het grote verschil tussen de schuld aan [holding] zoals die uit de faillissementsaanvraag blijkt en zoals die in het kader van het toelatingsverzoek op de schuldenlijst staat komt omdat op laatstgenoemde schuldenlijst de GKB alleen de originele hoogte van de schuld vermeld heeft, zoals die ook door de GKB bij [appellant] was opgevraagd.

3.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling.

3.6.1. Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010: BK4947 dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat. Het beroepschrift is verder binnen de van toepassing zijnde beroepstermijn ingediend. Op grond van vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

3.6.2. Voorts verwerpt het hof, zoals reeds bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aan [appellant] is medegedeeld, het bezwaar van [appellant] tegen het door de advocaat van de aanvrager van zijn faillissement ingediende verzetschrift. Het hof mag in het kader van een zaak als onderhavige immers kennisnemen van informatie van anderen dan de verzoeker. Bovendien hebben [appellant] en zijn advocaat voorafgaand aan deze zitting een week de tijd gehad om het voornoemd verzetschrift te bestuderen en hierop desgewenst een reactie te formuleren, een termijn welke in het kader van een insolventieprocedure in beginsel toereikend wordt geacht.

Daar komt nog bij dat het verzet tegen een (eventueel) toelatingsverzoek schuldsaneringsregeling reeds in het faillissementsrekest was aangekondigd.

Voorts zal in het navolgende blijken dat de inhoud van het verzetschrift van geen belang is voor de bekrachtiging van de niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn verzoek.

3.6.3. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant] ontvankelijk is in het inleidend verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring van een daartoe bevoegd persoon te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn.

3.6.4. Uit de inhoud van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat [appellant] voorafgaand aan zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling geen deugdelijk minnelijk traject heeft doorlopen. Zowel de originele als de herziene Verklaring Schuldsanering ex artikel 285 lid 1 sub f Fw van 27 november 2020 respectievelijk 15 december 2020 vermelden ook nadrukkelijk dat de GKB namens verzoeker geen aanbod aan diens schuldeisers heeft gedaan (vlg. HR 27 september 2013, NJ 2013, 01714). Dat [appellant] met een of enkele van zijn schuldeisers getracht heeft tot een schikking te komen doet in deze niet ter zake nu [appellant] als verzoeker zelf in het kader van zijn eigen toelatingsverzoek niet gerechtigd is een dergelijk voorstel te doen. De schuldregeling moet immers worden uitgevoerd door een gemeente of de kredietbank, of een instelling die door de gemeente is gemandateerd, dan wel door andere partijen zoals limitatief benoemd in artikel 48 lid 1 onder c Wet op het consumentenkrediet.

Uit de memorie van toelichting van de Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (kamerstukken 29 942 nr. 3 vergaderjaar 2004-2005) blijkt dat dit wetsvoorstel onder andere ertoe strekt de regeling van de sanering van schulden van natuurlijke personen te vereenvoudigen en de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen. De wetgever heeft bij deze wijziging onder meer voor ogen gestaan dat het bij economische tegenwind juist klemt dat de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is en wie oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd om met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en die aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze heeft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor deze groep wordt de toegang tot die regeling ook in het nieuwe stelsel niet belemmerd. Strenge toelatingscondities zijn een manier om de schuldenaar tot het uiterste te laten gaan om te trachten een minnelijke regeling te bereiken (vergelijk HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589 en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:696, alsmede ECLI:NL:PHR:2017:384).

3.6.5. Uit het bovenstaande blijkt dat wetgever noch rechter een uitzondering heeft willen maken voor de situatie dat er weinig tijd is om een minnelijk traject uit te voeren, zoals wanneer het faillissement van de schuldenaar door een derde is aangevraagd. Een verzoek tot faillietverklaring door een derde kan dus niet in de plaats komen of worden beschouwd als een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen, zoals in het beroepschrift wordt gesteld.Dat een crediteur die faillissement aanvraagt niet genegen zou zijn een aanbod in een minnelijk traject te accepteren is bovendien geen feit van algemene bekendheid. De crediteur kan een afweging maken ten gunste van het aanbod en bovendien bestaat de mogelijkheid van het dwangakkoord, mocht deze crediteur de enige weigerende crediteur zijn. [appellant] had ook een andere persoon of instelling dan de Gemeentelijke Kredietbank ex artikel 48 lid 1 onder c Wet op het consumentenkrediet - waaronder de advocaat van [appellant] zelf - een dergelijk minnelijk traject kunnen uitvoeren. Dit had zelfs nog gedaan, althans geprobeerd kunnen worden in de tussentijd tussen het vonnis in eerste aanleg en de mondelinge behandeling in hoger beroep. Nu een en ander niet heeft plaatsgevonden komt het hof tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellant] niet in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan worden ontvangen (ECLI:NL:HR:2015:589 en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:696, alsmede ECLI:NL:PHR:2017:384).

3.6.6. Voorts voldoet de aanvraag niet aan het bepaalde in art. 285 Fw nu geen deugdelijk overzicht van de schulden is bijgevoegd. In het schuldenoverzicht van de aanvraag staat slechts een totaalbedrag aan schulden van € 3.902.563,= vermeld, terwijl uit de stukken volgt dat de totale schuldenlast van [appellant] minimaal € 22 miljoen bedraagt.

3.6.7. Daarbij overweegt het hof, en gelet op het vorengaande ten overvloede, dat ook indien [appellant] wel ontvankelijk in hoger beroep zou zijn geweest zijn verzoek op grond van artikel 288 lid 1 sub b Fw zou zijn afgewezen. [appellant] heeft het hof te weinig informatie verschaft met betrekking tot de diverse geldstromen die ten aanzien van diverse projecten hebben plaatsgevonden. Het is derhalve bij gebrek aan informatie onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de voor hem hieruit voortvloeiende schulden steeds te goeder trouw is geweest. Een en ander klemt bovendien des te meer nu de schuld aan de aanvrager van zijn faillissement conform het faillissementsrekest € 15.664.543,24 bedroeg, terwijl diezelfde schuld op de bij het toelatingsverzoek gevoegde schuldenlijst is opgenomen voor een bedrag van

€ 1.000.000,00. De achtergronden van dit enorme verschil kunnen op geen enkele wijze uit de door [appellant] overgelegde stukken worden herleid. Ter zitting heeft [appellant] bovendien aangevoerd dat een deel van de lening van [holding] is besteed aan een project in Spanje. Van onder meer dat Spaanse project bevindt zich geen enkele concrete en onderbouwde informatie bij de stukken.

3.6.8. Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellant] in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

3.7. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2021.