ECLI:NL:GHSHE:2023:2250

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.307.033/01 arrest van 11 juli 2023 in de zaak van Safe4you Security B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna: Safe4you, advocaat: mr. B.I. van Vugt te Roosendaal, tegen 1 [administratie & adviesburo] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] , alsmede haar vennoten: 2. [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] (België), 4. [geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerden, hierna: [geïntimeerden] , advocaat: mr. A.Ch. Osté te Dongen, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 april 2022 en 4 oktober 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/379418 / HA ZA 20-707 gewezen vonnis van 29 december 2021. 5 Het verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 4 oktober 2022 waarbij de vordering in het incident van [geïntimeerden] is afgewezen. Deze vordering strekte ertoe om [administratie & adviesburo] toe te staan om [X] Accountants en Adviseurs B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [X] ) in vrijwaring op te roepen; de mondelinge behandeling op 13 maart 2023. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6 De beoordeling Het hof gaat uit van de volgende feiten. 6.1.1. Safe4you biedt beveiligingsdiensten aan. Zij heeft per 1 januari 2014 het klantenbestand en de werknemers (zes of zeven) overgenomen van de eenmanszaak van [persoon A] . De werknemers van Safe4you vallen onder de cao Particuliere Beveiliging. [administratie & adviesburo] is een administratiekantoor dat financiële diensten aanbiedt. 6.1.2. Op 5 december 2013 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen waarbij [administratie & adviesburo] op zich heeft genomen om per 1 januari 2014 tegen betaling voor Safe4you de salarisadministratie te verzorgen. 6.1.3. [administratie & adviesburo] heeft op haar beurt de salarisadministratie van Safe4you aan [X] uitbesteed. 6.1.4. Per mei/juni 2019 heeft Safe4you haar volledige administratie, waaronder de salarisadministratie, door een derde, [YY] Administraties & Belastingadvies B.V. (hierna: [YY] ), laten verzorgen. Bij controle van de salarisgegevens heeft [YY] geconstateerd dat over de periode januari 2014 tot en met mei 2019 door Safe4you geldelijke uitkeringen adv zijn gedaan aan afroepkrachten waarbij geen rekening is gehouden met een cao-wijziging per loonperiode 10 2013. Deze wijziging hield in dat de adv-toeslag voor afroepkrachten is komen te vervallen en is overgegaan in een andere beloningsvorm. 6.1.5. Bij e-mails van 12 september 2019 en 3 maart 2020 is [administratie & adviesburo] namens Safe4you aansprakelijk gesteld. Bij brief van 21 oktober 2019 heeft [administratie & adviesburo] [X] aansprakelijk gesteld. De procedure bij de rechtbank 6.2.1. In eerste aanleg vorderde Safe4you hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van in hoofdsom € 67.033,01 schadevergoeding, te vermeerderen met € 2.500,- aan kosten ter vaststelling van haar schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf het ontstaan van de schade tot de voldoening (berekend tot 1 december 2020 een bedrag van € 5.610,75) en te vermeerderen met € 3.851.65 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. 6.2.2. Safe4you heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [administratie & adviesburo] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, doordat [administratie & adviesburo] dan wel de hulppersoon van [administratie & adviesburo] , [X] , fouten heeft gemaakt in de salarisadministratie. Safe4you voert daartoe aan dat [administratie & adviesburo] dan wel [X] heeft miskend dat uit de eind 2013 plaatsgevonden hebbende cao-wijziging volgde dat zij niet langer de adv-toeslag voor afroepkrachten was verschuldigd, maar dat zij deze toeslag desondanks in de periode van januari 2014 tot mei/juni 2019 aan de afroepkrachten is blijven doorbetalen. Volgens Safe4you had van [administratie & adviesburo] , dan wel van [X] , voor wier fouten [administratie & adviesburo] aansprakelijk is, mogen worden verwacht dat zij zou controleren of Safe4you niet meer salaris aan haar afroepkrachten zou betalen dan op grond van de cao noodzakelijk was. 6.2.3. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg [X] in vrijwaring opgeroepen. [geïntimeerden] hebben in de vrijwaring gevorderd [X] te veroordelen tot al hetgeen [geïntimeerden] in de hoofdzaak op vordering van Safe4you mochten worden veroordeeld. Verder hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd tegen de vordering in de hoofdzaak. 6.2.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van Safe4you in de hoofdzaak afgewezen, met veroordeling van Safe4you in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen, verkort weergegeven: a. Ten aanzien van het uitvoeren van de salarisadministratie is geen specifieke opdracht aan [administratie & adviesburo] verstrekt, anders dan dat door Safe4you loonstroken over de periode 13-2013 aan [administratie & adviesburo] zijn overhandigd, die als basis dienden te gelden voor het uitvoeren van de salarisadministratie. Safe4you heeft geen specifieke opmerkingen geplaatst en geen opdracht aan [administratie & adviesburo] gegeven tot het doen van onderzoek naar eventuele bijzonderheden (rov. 5.4). b. De desbetreffende cao-wijziging heeft plaatsgevonden in oktober 2013, toen [administratie & adviesburo] en [X] nog niet de salarisadministratie voor Safe4you verzorgden (rov. 5.5). c. Het door [X] gebruikte digitale verloningssysteem geeft wel een signaal wanneer het uitbetaalde loon lager is dan volgens de cao verschuldigd, maar niet wanneer dat loon hoger is (rov. 5.6). d. Daarom kan, zonder specifieke opdracht daartoe, niet van een redelijk bekwaam en redelijk handelend salarisadministrateur worden verwacht dat hij onderzoekt of het salaris van de werknemers exact conform de cao is, en niet hoger. Safe4you had dan ook niet mogen verwachten dat [administratie & adviesburo] , althans [X] , er onderzoek naar zou doen of een cao-wijziging die in een voorgaande periode heeft plaatsgevonden op juiste wijze door de eerdere administrateur is verwerkt (rov. 5.7). e. Ook lag het zonder nadere opdracht daartoe niet op de weg van [administratie & adviesburo] , althans [X] , om ten aanzien van nieuwe, na 1 januari 2014 in dienst getreden werknemers te controleren of binnen het gehanteerde regime op basis van een eerdere cao-wijziging niet boven de cao werd verloond (rov. 5.8). 6.2.5. Ten aanzien van de vrijwaringszaak heeft de rechtbank overwogen en beslist dat afwijzing van de vordering in de hoofdzaak meebrengt dat ook de vordering in vrijwaring moet worden afgewezen. De procedure in hoger beroep 6.3. Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [geïntimeerden] , gezien artikel 339 lid 5 Rv, niet (tijdig) hoger beroep hebben ingesteld tegen het vonnis in de vrijwaring en dat het, gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, niet mogelijk is om [X] in hoger beroep opnieuw in vrijwaring op de te roepen. De daartoe strekkende vordering in het incident van [geïntimeerden] is afgewezen. 6.4. Safe4you heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis in de hoofdzaak en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot, kort gezegd, het alsnog toewijzen van haar vordering. Het hof zal de grieven in het hiernavolgende gezamenlijk bespreken. De toepasselijke maatstaf 6.5. Tegen de in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis geformuleerde maatstaf is - terecht - niet gegriefd. Te gelden heeft dat de opdrachtnemer gehouden is als een goed opdrachtnemer te handelen (artikel 7:401 BW). De vraag is dus of de opdrachtnemer (i.c. [administratie & adviesburo] ) bij de uitvoering van zijn taak al dan niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Wat dit in concreto betekent hangt af van de omstandigheden van het geval. Niet in geschil is dat [administratie & adviesburo] als opdrachtnemer op de voet van artikel 7:76 BW op gelijke wijze als voor eigen gedragingen ook aansprakelijk is voor de gedragingen van de door haar als hulppersoon ingeschakelde [X] . Hieraan doet niet af dat Safe4you ervan op de hoogte was dat [administratie & adviesburo] [X] als hulppersoon had ingeschakeld. Ten aanzien van de van belang zijnde omstandigheden als hiervoor bedoeld overweegt het hof als volgt. Heeft [administratie & adviesburo] gehandeld als een goed opdrachtnemer? 6.6.1. Vaststaat dat er bij aanvang van de overeenkomst diverse gesprekken hebben plaatsgevonden waarbij is besproken dat [administratie & adviesburo] , met inschakeling van [X] , de loonadministratie voor Safe4you zou gaan verzorgen en ook - naar [administratie & adviesburo] heeft erkend - dat die loonadministratie zou moeten voldoen aan de geldende cao. [geïntimeerden] hebben zich op het standpunt gesteld dat enkel in het geval er te weinig salaris werd betaald, er niet aan de cao werd voldaan. In het geval er te veel salaris werd betaald (méér dan de cao voorschreef), viel dat binnen de vrije beleidsruimte van Safe4you en, zo begrijpt het hof het standpunt van [geïntimeerden] , was het dus niet aan [administratie & adviesburo] om daar een punt te maken. Safe4you had daarvoor immers geen specifieke opdracht gegeven. Volgens [administratie & adviesburo] is er vastgesteld dat Safe4you niet te weinig heeft betaald en dus voldeed aan de cao, waarmee zij heeft voldaan aan de opdracht van Safe4you tot het voeren van een loonadministratie die voldoet aan de geldende cao. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [administratie & adviesburo] althans, in haar opdracht, [X] , bij aanvang van de overeenkomst aan de hand van de door Safe4you aangereikte loonstroken in ieder geval enig onderzoek heeft verricht naar de toepasselijke cao-bepalingen en de hoogte van de op grond daarvan door Safe4you uitbetaalde salarissen. [administratie & adviesburo] betwist ook niet dat zij voor het geval er te weinig zou worden betaald, Safe4you had moeten waarschuwen en had moeten aandringen op aanpassing van die lonen. 6.6.2. Verder overweegt het hof dat een voormalig medewerkster van [X] ( [persoon B] ) op enig moment wel degelijk heeft gesignaleerd dat de desbetreffende verplichting tot betaling van een toeslag van 5% aan afroepkrachten per eind 2013 was komen te vervallen, maar dat desondanks die toeslag bij de salarisbetalingen is gehandhaafd. Die medewerkster heeft die mededeling op een loonstrook geschreven, zoals ter zitting in eerste aanleg is gebleken. Dit wordt door [administratie & adviesburo] niet betwist. [administratie & adviesburo] heeft er geen verklaring voor gegeven, laat staan een bevredigende, waarom die signalering niet is opgepakt en met Safe4you is besproken. 6.6.3. Het hof neemt voorts in aanmerking dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam handelend salarisadministrateur mag worden verwacht dat hij het belang van zijn opdrachtgever in het oog houdt, en dus ook het kennelijke belang van een werkgever om niet meer aan salarissen uit te betalen dan op grond van de cao noodzakelijk is. Gelet op dat belang had het, mede gezien hetgeen hiervoor in rov. 6.6.1. en 6.6.2. is overwogen, naar het oordeel van het hof op de weg van [administratie & adviesburo] / [X] gelegen om bij aanvang van de overeenkomst, maar in ieder geval na bedoelde signalering door [persoon B] , om zich ervan te vergewissen of het daadwerkelijk de bedoeling van Safe4you was om méér te betalen dan op grond van de cao noodzakelijk was. [administratie & adviesburo] / [X] heeft dat echter nagelaten. Het hof verwerpt derhalve het standpunt van [geïntimeerden] dat [administratie & adviesburo] er, zonder aanvullende toelichting door Safe4you en zonder dat er door Safe4you een specifieke opdracht was gegeven om te controleren of de lonen niet boven de cao lagen, vanuit mocht gaan dat met de verstrekking van de loonstroken van december 2013 de uitgangspunten vaststonden voor de hoogte van de salarissen en het de bedoeling van Safe4you was om meer te betalen dan op grond van de cao verplicht was. 6.6.4. Het hof verwerpt voorts het standpunt van [geïntimeerden] dat haar enige opdracht was dat de loonadministratie moest voldoen aan de minimumvereisten van de cao. Gelet op het kennelijke belang van Safe4you om niet méér aan salarissen uit te betalen dan op grond van de cao noodzakelijk was, zoals hiervoor al weergegeven, mocht van [administratie & adviesburo] / [X] als redelijk handelend en redelijk bekwaam handelend salarisadministrateur méér worden verwacht. 6.6.5. Gesteld noch gebleken is dat [YY] , die [administratie & adviesburo] / [X] vanaf mei/juni 2019 heeft opgevolgd als salarisadministrateur, van Safe4you een andere, verdergaande opdracht heeft dan gekregen dan [administratie & adviesburo] heeft gekregen ten aanzien van het verzorgen van de administratie van Safe4you. Al snel na aanvang van de overeenkomst heeft [YY] geconstateerd, en met Safe4you besproken, wat de consequenties waren van de cao-wijziging in 2013, waarna [YY] op 12 september 2019 [administratie & adviesburo] namens Safe4you aansprakelijk heeft gesteld. Niet valt in te zien waarom niet - in 2014 - van [administratie & adviesburo] / [X] had mogen worden verwacht wat [YY] - in 2019 - alsnog heeft gedaan. Slotsom 6.7. Gelet op het hiervoor overwogene is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [administratie & adviesburo] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot had mogen worden verwacht, en dus een beroepsfout heeft gemaakt. De grieven slagen dus. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen. 6.8. Uit de toerekenbare tekortkoming van [administratie & adviesburo] volgt dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die daarvan het gevolg is. [geïntimeerden] hebben het causaal verband en de hoogte van de door Safe4you gevorderde schade als zodanig niet betwist. De schade is dan ook in beginsel toewijsbaar. Het hof ziet evenwel aanleiding de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ambtshalve te matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zulks conform het Rapport Voorwerk II (2 punten x tarief IV: € 2.366,-). Dat rapport is in deze zaak van toepassing, omdat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in deze zaak niet geldt, zo volgt uit artikel 1 van dat besluit. 6.9. Het hof zal [geïntimeerden] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Safe4you zullen worden vastgesteld op € 93,12 explootkosten, € 2.042,- griffierecht en € 2.228,- salaris advocaat (totaal: € 4.363,12). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Safe4you zullen worden vastgesteld op € 108,41 explootkosten, € 2.135- griffierecht en € 4.314,- (2 punten x tarief IV) salaris advocaat (totaal: 6.557,41). Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten, waarop Safe4you aanspraak maakt, een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. 7 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; opnieuw rechtdoende: veroordeelt [administratie & adviesburo] hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van € 75.143,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 69.533,01 vanaf 1 december 2020 tot de dag van voldoening en te vermeerderen met € 2.366,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Safe4you op € 93,12 explootkosten, € 2.042,- griffierecht en € 2.228,- salaris advocaat voor de eerste aanleg, en op € 108,41 explootkosten, € 2.135- griffierecht en € 4.314,- salaris advocaat, voor het hoger beroep; verklaart voorgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, N.W.M. van den Heuvel en E.J. Wervelman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2023. griffier rolraadsheer