ECLI:NL:GHSHE:2023:3520
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.308.179/01
arrest van 24 oktober 2023
in de zaak van
[appellant] ,
handelend ten behoeve van zichzelf en ten behoeve van de gemeenschap, in hoedanigheid van wettelijk erfgenaam van [overledene],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de afnemer,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 september 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 9 juni 2021, gewezen tussen de afnemer als eiser en Dexia als gedaagde.
1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9120885 CV EXPL 21-1413)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, met zaak/rolnummer 7918069 /CV EXPL 19-3309 van 10 februari 2021 waarbij de kantonrechter de zaak verwezen heeft naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, team Civiel Cluster I, locatie Tilburg.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties;
de akte met producties van de afnemer;
de akte uitlaten producties van Dexia.
Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3 De kern van de zaak
3.1. Deze zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die de afnemer en zijn in 2011 overleden echtgenote ieder via een tussenpersoon (Spaar Select) met (de rechtsvoorganger van) Dexia hebben gesloten. Allereerst gaat het hof in op de vraag of de afnemer ontvankelijk is in zijn vordering. Daarna beoordeelt het hof de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden.
4 De vaststaande feiten
4.1. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.
4.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en de afnemer en tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en de in 2011 overleden echtgenote van de afnemer zijn twee effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen. Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
4.3. De overeenkomsten zijn in september 2006 tussentijds beëindigd met restschulden.
De restschulden zijn niet voldaan.
5 De vorderingen en de beslissing van de kantonrechter
5.1. De afnemer heeft gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;
II. Dexia veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te voldoen al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der door hem gedane betalingen althans vanaf de door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
III. voor recht verklaart dat hij de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is;
IV. Dexia veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
V. Dexia veroordeelt in de kosten van de procedure, salaris gemachtigde daaronder begrepen, alsmede in de nakosten.
5.2. Dexia heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd dat de kantonrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de afnemer niet-ontvankelijk verklaart in zijn vordering, althans hem die vordering ontzegt, met veroordeling van de afnemer in de proceskosten.
5.3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de afnemer niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering.
5.4. In hoger beroep heeft de afnemer één grief aangevoerd. De afnemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering.
6 De beoordeling
Cessie ter incasso
6.1. In eerste aanleg heeft Dexia betwist dat de afnemer een vordering op haar heeft. Onder overlegging van een door haar op 20 september 2016 van Leaseproces ontvangen document met het opschrift “Cessie ter incasso” heeft zij gesteld dat de afnemer een (eventuele) vordering op Dexia heeft gecedeerd en dat de afnemer daardoor geen eigen vorderingsrecht meer toekomt. Omdat de afnemer niet op dit verweer heeft gereageerd heeft de kantonrechter aangenomen dat het verweer van Dexia doel treft en heeft zij de afnemer niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen.
6.2. Met de (enige) grief komt de afnemer tegen dit oordeel op. Volgens de afnemer is de cessie ter incasso geen geldige cessie op grond van artikel 3:93 BW, in die zin dat geen vordering wordt overgedragen middels deze cessie, maar slechts de inningsbevoegdheid van het geldbedrag. Niet alleen blijkt dit uit de titel van het document, maar ook uit de tekst van het document waarin duidelijk staat onder welke voorwaarden dit gaat. De afnemer verwijst naar jurisprudentie waaruit volgt dat een schuldeiser/lastgever – al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso – aan een ander de last geeft zijn vordering in eigen naam te innen en dat deze lasthebber deze vordering ook in eigen naam in rechte kan innen.
Dexia heeft het betoog van de afnemer gemotiveerd bestreden.
6.3. De grief slaagt. Een schuldeiser kan, al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso, aan een derde de last geven een vordering op eigen naam te innen. Anders dan de term cessie suggereert, wordt met cessie ter incasso bedoeld aan te geven dat geen rechtsgeldige overdracht van de vordering plaatsvindt. Er is sprake van een lastgevingsovereenkomst, die de lasthebber – in dit geval de stichting Derdengelden Leaseproces – enkel de bevoegdheid geeft om de vordering in eigen naam te innen. Dat de afnemer en de stichting Derdengelden Leaseproces dit ook bedoeld hebben, blijkt uit de tekst van de overeenkomst, die Dexia in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht. Omdat de cessie ter incasso onverlet laat dat de schuldeiser – in dit geval de afnemer – ook zelf bevoegd blijft de vordering te innen, is de afnemer ontvankelijk in zijn vordering.
6.4. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de vordering van de afnemer en de in eerste aanleg niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, alsnog dient te beoordelen. Dexia heeft met haar akte uitlaten producties bezwaar gemaakt tegen de omvang van de akte met producties van de afnemer. Uit de navolgende beoordeling zal blijken dat het hof de bij de akte van afnemer overgelegde producties niet in de beoordeling betrekt omdat de in eerste aanleg overgelegde producties voor de beoordeling volstaan. Dexia heeft ook verzocht zich nog te mogen uitlaten over het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, dat relevant is voor de beoordeling in deze zaak. Dexia betoogt dat dit arrest ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord op 11 oktober 2022 nog onderwerp van studie was. Het hof is er vanwege de vele zaken waarin het hof in 2022 arrest heeft gewezen ambtshalve mee bekend dat Dexia zich in akten van juli en augustus 2022 inhoudelijk heeft uitgelaten over voormeld arrest. Zij had dan ook haar standpunt over de betekenis van dat arrest voor de onderhavige zaak in haar memorie van 11 oktober 2022,
vier maanden na het arrest van de Hoge Raad, kunnen en moeten opnemen. Het verzoek wordt afgewezen.
Volmacht
6.5. Dexia heeft in eerste aanleg betwist dat Leaseproces nog steeds gevolmachtigd is om namens de afnemer deze procedure op te starten. Dexia heeft de kantonrechter daarom verzocht om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van de afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken.
6.6. Voor zover Dexia dit verweer in hoger beroep handhaaft, slaagt dit niet. De afnemer, en niet Leaseproces, is partij in deze procedure en de afnemer wordt daarbij vertegenwoordigd door zijn advocaat.
Verjaring
6.7. Dexia heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de vordering van de afnemer is verjaard. Het hof verwerpt het beroep op verjaring en overweegt daartoe het volgende.
6.8. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).
6.9. In de onderhavige zaak hebben de afnemer en zijn overleden echtgenote (hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud: de afnemer) beiden een effectenleaseovereenkomst (hierna gezamenlijk: de effectenleaseovereenkomst) gesloten, die vervolgens in 2006 is/zijn beëindigd, waarna Dexia de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat de afnemer een bedrag aan Dexia moest betalen, althans zijn inleg (deels) was kwijtgeraakt, wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is de afnemer op (dan wel kort na) de datum van de afrekening bekend geworden met de schade die de afnemer door het aangaan van de effectenleaseovereenkomst had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.
6.10. In de eerste sommatiebrief heeft de afnemer zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft de afnemer Dexia gesommeerd om alle door de afnemer onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft de afnemer tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden en onder meer in 2009, 2012, 2015 en 2016 brieven/sommaties gestuurd waarin de afnemer telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van de afnemer, die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat de afnemer hiermee beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die de afnemer op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW hier geldt, met genoemde brieven de verjaring van de vordering van de afnemer tijdig is gestuit. Toen de afnemer zijn vordering instelde, was deze dan ook nog niet verjaard.
Advisering Spaar Select en wetenschap Dexia
6.11. Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en de afnemer tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud).
6.12. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).
6.13. Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
6.14. Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
6.15. In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft voor beide overeenkomsten een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Bij een tweede huisbezoek heeft de Spaar Select medewerker de overeenkomsten in orde gemaakt en is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties bij de inleidende dagvaarding.
6.16. Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van Spaar Select veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.
6.17. Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe Spaar Select in haar geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer haar stelling dat is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat Spaar Select zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die Spaar Select als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select wat de aard van de betrokkenheid van Spaar Select was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden zodat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia.
Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven.
Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomsten heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomsten is aangegaan na advies door Spaar Select die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.
6.18. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Volgens de afnemer dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens de afnemer sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de afnemer onder meer verwezen naar de producties bij de inleidende dagvaarding.
6.19. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door de afnemer overgelegde producties in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2000 en 2001) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.
6.20. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies van de afnemer onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door Spaar Select was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.
6.21. Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
6.22. Uit het voorgaande volgt dat de verweren van Dexia, met inbegrip van de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, niet slagen. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens de afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer aan te gaan, terwijl de afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Schade
6.23. De schade die de afnemer heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming/het onrechtmatig handelen van Dexia, dient Dexia te vergoeden. Deze schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, restitutie van de restschuld en fiscaal voordeel, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade, telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening.
6.24. Dat de schade dient te worden verminderd met eventueel door de afnemer genoten fiscaal voordeel is tussen partijen niet in geschil. De afnemer betwist het door Dexia gemotiveerd gestelde bedrag van het genoten fiscaal voordeel. Nu het gaat om daadwerkelijk genoten voordeel had het op de weg van de afnemer gelegen om, bijvoorbeeld onder overlegging van de desbetreffende belastingaangiftes, duidelijk te maken welke bedragen aan rente hij in de desbetreffende jaren in aftrek heeft gebracht op de door hem te betalen belasting.
6.25. Gelet op het stadium waarin het debat over de omvang van de schade voor het overige verkeert, ziet het hof aanleiding de te vergoeden schade te formuleren zoals in het dictum bepaald, en de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
Buitengerechtelijke kosten
6.26. De kosten van de door de afnemer gestelde werkzaamheden komen op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.5.3 en 4.5.4). Deze vordering zal dus worden afgewezen.
Uitvoerbaar bij voorraad
6.27. De afnemer heeft gevorderd om de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te ver-klaren. Dexia heeft hiertegen verweer gevoerd. Daarbij wijst Dexia er op dat de vordering van de afnemer onderdeel is van een groot aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaarverklaring bij voorraad van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van de afnemer om wat langer te moeten wachten op betaling, te meer omdat de afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico en vindt uitbetaling niet plaats aan de afnemer zelf. In elk geval dient voor een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad zekerheid te worden gesteld, aldus Dexia.De afnemer heeft het betoog van Dexia gemotiveerd bestreden.
6.28. Het hof overweegt dat aangenomen kan worden dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0976). Dexia heeft niet onderbouwd dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen van zodanige omvang dat haar belang bij het achterwege blijven daarvan zwaarder dient te wegen dan het belang van de afnemer om de beslissing ten uitvoer te kunnen leggen. Het gestelde restitutierisico heeft Dexia niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van de afnemer. Het hof zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad dus toewijzen, en ziet geen aanleiding om daaraan de voorwaarde van het stellen van zekerheid te verbinden.
Conclusie en proceskosten
6.29. Uit het voorgaande volgt dat de grief van de afnemer slaagt. Het bestreden vonnis van 9 juni 2021 zal worden vernietigd en de door de afnemer gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot betaling van schadevergoeding zullen alsnog worden toegewezen. Gezien deze beslissing heeft de afnemer geen belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de afnemer de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen.
6.30. Dexia is aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. De kosten aan de zijde van de afnemer zullen worden vastgesteld op:
voor de procedure in eerste aanleg:
– explootkosten € 99,01
– griffierecht € 81,--
totaal verschotten € 180,01
en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
2,5 punten x € 75,-- € 187,50
voor de procedure in hoger beroep:
– explootkosten € 125,09
– griffierecht € 343,--
totaal verschotten € 468,09
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1,5 punten x tarief II € 1.183,-- € 1.774,50.
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853).
4 De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 9 juni 2021, en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer aan te gaan, terwijl de afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;
veroordeelt Dexia om aan de afnemer te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, restitutie van de restschuld en het fiscaal voordeel, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade, telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening, een en ander met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.6.3);
bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer voor de eerste aanleg vast op € 180,01 aan verschotten en op € 187,50,-- voor salaris advocaat en voor het hoger beroep op € 468,09 aan verschotten en op € 1.774,50 aan salaris advocaat;
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2023.
griffier rolraadsheer