ECLI:NL:GHSHE:2024:238

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.294.183/01 arrest van 30 januari 2024 in de zaak van Internationaal Transportbedrijf [ZZ] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. M.D. Vrolijk te Haarlem, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonend te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 2] , wonend te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde 3] , wonend te [woonplaats] , 4. [geïntimeerde 4] , wonend te [woonplaats] , 5. [geïntimeerde 5] , wonend te [woonplaats] , 6. [geïntimeerde 6] , wonend te [woonplaats] , 7. [geïntimeerde 7] , wonend te [woonplaats] , 8. [geïntimeerde 8] , wonend te [woonplaats] , 9. [geïntimeerde 9] , wonend te [woonplaats] , 10. [geïntimeerde 10] , wonend te [woonplaats] , 11. [geïntimeerde 11] , wonend te [woonplaats] , 12. [geïntimeerde 12] , wonend te [woonplaats] , 13. [geïntimeerde 13] , wonend te [woonplaats] , 14. [geïntimeerde 14] , wonend te [woonplaats] , 15. [geïntimeerde 15] , wonend te [woonplaats] , 16. [geïntimeerde 16] , wonend te [woonplaats] , 17. [geïntimeerde 17] , wonend te [woonplaats] , 18. [geïntimeerde 18] , wonend te [woonplaats] , 19. [geïntimeerde 19] , wonend te [woonplaats] , 20. [geïntimeerde 20] , wonend te [woonplaats] , 21. [geïntimeerde 21] , wonend te [woonplaats] , 22. [geïntimeerde 22] , wonend te [woonplaats] , 23. [geïntimeerde 23] , wonend te [woonplaats] , 24. [geïntimeerde 24] , wonend te [woonplaats] , 25. [geïntimeerde 25] , wonend te [woonplaats] 26. [geïntimeerde 26] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk te noemen: de Chauffeurs, advocaten: mrs. E.R. Peeters, I.F.H. Nelissen en S.J.M. Peters te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul, in vervolg op het tussenarrest van 14 maart 2023. 6 Het verdere geding in hoger beroep 6.1. Bij tussenarrest van 14 maart 2023 heeft het hof onder meer overwogen (ECLI:NL:GHSHE:2023:839): “Het toetsingskader: overuren ( [naam 1] / [naam 2] ) 4.17. Wat de vraag betreft of, en zo ja, wanneer overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, is het arrest [naam 1] / [naam 2] van belang (HvJ EU 13 december 2018, C‑385/17, ECLI:EU:C:2018:1018). In dit arrest heeft het HvJ EU erop gewezen dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken. Het HvJ EU overweegt vervolgens als volgt [vet door GHSHE]: “47 Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt , en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet. Het staat aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in het hoofdgeding het geval is.”(…) 4.18. Het hof gaat niet mee in het betoog van de Chauffeurs dat het vakantieloonbegrip niet uitsluitend aan de hand van de arresten [naam 3] /British Airways en/of [naam 1] / [naam 2] moet worden getoetst (grief III in incidenteel appel), maar dat eerst de vraag moet worden beantwoord of het gevorderde looncomponent onder het door de Hoge Raad gehanteerde ruime loonbegrip valt en dat – bij een ontkennend antwoord – daarna pas de vervolgvraag is of de genoemde arresten ertoe leiden dat het gevorderde looncomponent op basis van een richtlijnconforme interpretatie toch tot het vakantieloon moet worden gerekend (Gerechtshof Den Haag 14 september 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1746). Er is namelijk geen enkele aanwijzing dat de wetgever altijd al bedoeld heeft dat onder het loonbegrip van artikel 7:639 lid 1 BW ook toeslagen en overuren vallen gezien de chronologie van de aanpassingen van het betreffende wetsartikel en de nationale jurisprudentie daarover vóór de hier bedoelde Europese uitspraken. Ook de stelling van de Chauffeurs dat de overwerkvergoedingen óók moeten worden getoetst aan het arrest [naam 3] /British Airways en dat geen tot weinig zelfstandige waarde moet worden toegekend aan de voorwaarden neergelegd in het arrest [naam 1] / [naam 2] , is naar het oordeel van het hof niet juist. (…) Overuren ( [naam 1] / [naam 2] ) 4.26. De Chauffeurs zijn ook van mening dat – naast de hiervoor in 4.23 genoemde toeslagen – de overuren en in dat kader verschuldigde toeslagen ten onrechte tijdens vakantie niet zijn doorbetaald en vorderen dit alsnog. Voor de beantwoording van de vraag of overuren en in dat kader betaalde toeslagen tijdens vakantie naar evenredigheid moeten worden doorbetaald, dan wel of gemaakte overuren rekenkundig meetellen bij de berekening van het gebruikelijk vakantieloon, is – zoals onder 4.17. al aangegeven – het arrest [naam 1] / [naam 2] van belang. Anders dan de Chauffeurs betogen in het kader van grief II in incidenteel appel (zie eerder) koppelt het hof niet de overuren enerzijds en de toeslagen daarover los, maar beschouwt ze al bij elkaar horend. Uit het arrest [naam 1] / [naam 2] – dat ook in latere HvJ EU arresten als uitgangspunt dient in het kader van vakantieloon en overuren: zie onderdeel 43 van HvJ EU 13 januari 2022, C-514/20 inzake [x] vs [y] Personalsdienstleistungen, ECLI:EU:C:2022:19 – volgt dat overuren in beginsel geen deel uitmaken van het vakantieloon vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, tenzij (a) de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat (b) hij op regelmatige basis overuren maakt en (c) de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt. Naar het oordeel van het hof kan in de situatie van de Chauffeurs niet gezegd worden dat de overuren een uitzonderlijk en onvoorspelbaar karakter hebben. Het is het hof namelijk gebleken dat de overuren een belangrijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering van [appellante] en ook voor de Chauffeurs. Voor het antwoord op de vraag of de overuren van de Chauffeurs deel uitmaken van het vakantieloon, moet het hof dus de (vervolg)vraag beantwoorden of sprake is van de tenzij-situatie, en de in dat kader te beantwoorden deelvragen. Het hof wenst daarbij – anders dan klaarblijkelijk de kantonrechter – wel waarde te hechten aan de andere evenzeer authentieke taalversies van het arrest [naam 1] , waaronder die van de Duitse taal dat in die uitspraak de procestaal was. In het hiernavolgende zal het hof de verschillende onderdelen (a) tot en met (c) behandelen. (…) a. de verplichting overuren te maken 4.29. Het hof oordeelt als volgt. In het arrest van 14 september 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:1746) heeft het hof Den Haag geoordeeld dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen naar Nederlands recht niet alleen die verplichtingen zijn die letterlijk in de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn verwoord. Verplichtingen van een werknemer kunnen volgens het hof Den Haag ook voortvloeien uit een mondelinge overeenkomst of uit een overeenkomst die stilzwijgend tot stand is gekomen. Van dat laatste is volgens het hof Den Haag sprake als partijen uit verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten afleiden dat sprake was van een overeenkomst tot het verrichten van overwerk, zonder dat daarbij een of meer specifieke momenten zijn aan te wijzen waarop partijen dit expliciet met elkaar hebben afgesproken. Dit hof kan zich volledig vinden in deze overwegingen van het hof Den Haag. 4.30. Vast staat dat de Chauffeurs jarenlang structureel en in grote mate hebben overgewerkt. [appellante] heeft deze situatie laten ontstaan en laten voortbestaan. [appellante] heeft daarmee ingestemd. De Chauffeurs worden namelijk stelselmatig ingeroosterd voor ritten op een wijze die (nagenoeg onvermijdelijk) tot overwerk zal en moet leiden. De Chauffeurs kunnen namelijk niet tijdens een rit stoppen, maar zij zullen deze rit moeten afmaken. Het is aannemelijk dat een chauffeur die internationale ritten maakt, meer dan 40 uur werkt. Daarbij komt de cao-bepaling die bepaalt dat een werknemer van 55 jaar en ouder niet verplicht kan worden tot het maken van overuren. Hierdoor is het aannemelijk dat overwerk onderdeel is van de werkzaamheden in de transportsector en dat voor een bepaalde groep (oudere) werknemers, voor wie het maken van overuren belastend kan zijn, voorzieningen moesten worden getroffen. De stelling van [appellante] dat chauffeurs met de leeftijd van 50 jaar en ouder niet kunnen worden verplicht tot het maken van overwerk, maakt niet dat de feitelijke situatie anders is. 4.31. De aard van het werk brengt dus mee dat het overwerk een onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake is van de in het arrest [naam 1] / [naam 2] bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is (Duitse taalversie), althans sprake is van de situatie dat “les obligations découlant du contrat de travail exigent du travailleur qu’il accomplisse des heures supplémentaires” (Franse taalversie, vet GHSHE). b. het op regelmatige basis maken van overuren (regelmatig en voorzienbaar) (…) c. de vergoeding voor overuren vormt een belangrijk onderdeel van het loon (…) 4.38. De vergoeding van overuren vormt naar het oordeel van het hof een “belangrijk onderdeel” van de totale vergoeding, als de vergoeding van overuren 25% of meer onderdeel vormt van het totale uitbetaalde brutoloon in het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar waarin de vakantie wordt opgenomen. Dit behalve als er bijzondere omstandigheden zijn die dwingen tot een andere referentieperiode in dat betreffende jaar – als sprake is van een lager percentage dan 25% –. Bijvoorbeeld als een chauffeur door langdurige ziekte minder overuren maakt dan wat voor deze chauffeur gebruikelijk is (geweest). (…) De buitengerechtelijke incassokosten 4.58. Volgens [appellante] moeten de door de kantonrechter toegewezen buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen dan wel sterk worden gematigd (grief XIV in principaal appel). De Chauffeurs hebben hun vordering ter zake gehandhaafd. Het hof wijst de buitengerechtelijke incassokosten af. 4.59. De in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten neergelegde normering van de vergoeding voor incassokosten – ter uitwerking van artikel 6:96 BW – leent zich met name voor de gevallen waarin de omvang van de te innen vordering (de hoofdsom) gemakkelijk is vast te stellen. Dit betreft dan voornamelijk uit overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom, waarvan de omvang van de geldsom in de overeenkomst is vastgesteld, dan wel daaruit eenvoudig valt af te leiden. Gedacht kan worden aan een rekening van een telefoonprovider (Staatsblad 2012-141, onder ‘4. Toepassingsbereik van de regeling’). 4.60. De vorderingen van de Chauffeurs, zoals in onderhavige zaak aan de orde, vallen niet onder voornoemd besluit. De vorderingen zijn namelijk niet “eenvoudig” vast te stellen. Dit betekent dat aan de hand van het Rapport Voorwerk II de buitengerechtelijke kosten moeten worden vastgesteld, en wel aan de hand van de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Door de Chauffeurs zijn de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden niet tot amper onderbouwd. In hoger beroep is aangevoerd dat door diverse chauffeurs een sommatiebrief is gestuurd. Dat is in beginsel niet voldoende om buitengerechtelijke kosten te kunnen vorderen. Ook indien moet worden aangenomen dat nog daarnaast namens hen gezamenlijk een brief is verstuurd of een verzoek om een schikkingsvoorstel is gedaan, zullen in het beste geval de daarmee gemoeide kosten van kleur verschieten indien een proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken (artikel 241 Rv). (…) Nieuwe overzichten en berekeningen moeten er komen 4.62. Het hof acht zich op dit moment onvoldoende voorgelicht om in deze zaak definitief een beslissing te kunnen nemen, waarbij te gelden heeft dat het hof de zaak verder aan zich houdt op de voet van artikel 356 Rv, nu dit gezien hetgeen in dit tussenarrest al is beslist bijdraagt aan een doelmatige afdoening. Het ligt voorts op de weg van [appellante] als meest gerede partij om nieuwe overzichten te overleggen. De overzichten moeten per individuele chauffeur en per relevant kalenderjaar zijn opgesteld. Het overzicht moet per individuele chauffeur inzichtelijk maken wanneer (en hoeveel) de verlofdagen in het relevante kalenderjaar zijn opgenomen. Daarbij moet duidelijk en op een inzichtelijke wijze onderscheid worden gemaakt tussen de (boven)wettelijke vakantiedagen en de (afgekochte dan wel genoten) atv-dagen. Het overzicht moet ook de uitbetaalde bruto toeslagen (als vermeld in 4.23) enerzijds en overwerkuren en daarbij horende bruto toeslagen anderzijds per kalenderjaar bevatten, alsook of met betrekking tot ieder jaar sprake is van 25% of meer uitbetaling van overuren ten opzichte van het totale brutojaarloon. In zoverre slaagt de grief VI.b in incidenteel appel ook, nu de Chauffeurs zich niet meer hoeven uit te laten over de eerder overgelegde overzichten. Wel zal hen de gelegenheid worden geboden zich uit te laten over de hiervoor bedoelde nieuwe overzichten. Kortom, het moet voor het hof duidelijker worden wat een individuele chauffeur nog tegoed heeft aan achterstallig vakantieloon in het licht wat in dit arrest is overwogen. 4.63. Het hof draagt [appellante] daarom op om, uiterlijk op de in het dictum van dit arrest vermelde datum, een overzicht per chauffeur in het geding te brengen. 4.64. Na ontvangst van dit overzicht, zal aan de Chauffeurs de gelegenheid worden geboden na vier weken middels een akte per individuele chauffeur te reageren op het overzicht van [appellante] . [appellante] zal desgevraagd inzage geven in de verlofadministratie per Chauffeur ter zake de relevante periode, bij voorkeur via uitdraaien of kopieën (en voor zover al niet verschaft in het kader van onderdeel 4.62). Desgewenst kan verder aan de kant van de Chauffeurs gereageerd worden op individuele gevallen, bijvoorbeeld ten aanzien van een afwijkende referentieperiode in het kader van de overuren – als de werknemer onder de 25% uitkomt –. De betreffende chauffeurs zullen dan moeten onderbouwen met bewijsstukken dat er sprake was van ziekte of anderszins een belemmering als gevolg waarvan een andere referentieperiode zou moeten gelden. [appellante] zal daarop nog apart mogen reageren.” 6.2. Bij akte na tussenarrest van 11 april 2023, ingekomen middels H3-formulier ter griffie van dit hof op 7 april 2023, heeft [appellante] overzichten en berekeningen overgelegd met betrekking tot ieder van de Chauffeurs, namelijk ‘overzicht onregelmatigheidstoeslagen en overwerkvergoedingen, jaarloonstroken, verlofkaarten en overzicht verlofdagen’ (producties 80a t/m 105d) en daarbij een toelichting gegeven. [appellante] meent (al dan niet subsidiair) dat het thans redelijk is om de proceskosten te compenseren, zodat elke partij de eigen kosten draagt van beide instanties. Vervolgens heeft [appellante] op 9 mei 2023 nog een akte overlegging aanvullende producties (nr. 106a t/m 131b) ingediend met daarbij de ritadministratie per chauffeur betreffende 2013 en 2014 alsook de maandloonstroken per chauffeur betreffende 2012 en 2013, voor zover toen in dienst. Deze stukken zijn onderhands tussen partijen al gewisseld op verzoek van de advocaat van de Chauffeurs. 6.3. Bij antwoordakte na tussenarrest, tevens verzoek terugkomen van bindende eindbeslissing, van 9 mei 2023 met producties (nr. 140 t/m 168), ingekomen middels H3-formulier ter griffie van dit hof op 24 april 2023, zijn de Chauffeurs eerst ingegaan op de algemene uitgangspunten die [appellante] heeft gehanteerd. Vervolgens hebben de Chauffeurs per chauffeur afzonderlijk gereageerd op de door [appellante] overgelegde overzichten. De Chauffeurs hebben verder een verzoek gedaan om terug te komen van een bindende eindbeslissing (r.o. 4.58. t/m 4.60), omdat hieraan een onjuiste juridische grondslag ten grondslag zou liggen. De Chauffeurs hebben dit als volgt gemotiveerd. Uit r.o. 4.59. en 4.60. blijkt dat het hof van oordeel is dat de vorderingen van de Chauffeurs buiten de reikwijdte van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: Besluit) vallen, omdat de vorderingen niet eenvoudig zijn vast te stellen. De Chauffeurs zijn echter van oordeel dat de vraag of vorderingen wel/niet eenvoudig zijn vast te stellen, geen criterium is voor de vraag of het Besluit van toepassing is. Volgens de Chauffeurs is uitsluitend relevant de vraag of sprake is van een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. De Chauffeurs hebben hiervoor verwezen naar artikel 1 van het Besluit en de Nota van Toelichting (de paragrafen ‘1. Algemeen’ en ‘4. Toepassingsbereik van de regeling’) bij het Besluit [onderstreept door mr. Peeters]: “ NOTA VAN TOELICHTING 1. Algemeen (…) Het besluit normeert de incassokosten van geldvorderingen. (…) In paragraaf 4 wordt de reikwijdte van de regeling nader toegelicht. (…) De wettelijke normering van de buitengerechtelijke incassokosten biedt rechtszekerheid over de hoogte van de vergoeding voor incassokosten en voorkomt conflicten daarover. Gedacht kan worden aan gevallen waarin de schuld op zichzelf niet wordt betwist, maar de schuldenaar het op een gerechtelijke procedure laat aankomen omdat hij de incassokosten te hoog vindt. Doordat wettelijk wordt vastgelegd hoe hoog de incassokosten mogen zijn, behoeven vragen over de redelijkheid van de hoogte van de incassokosten niet meer voor de rechter te komen. Ook wordt voorkomen dat de schuldenaar ten onrechte veel te hoge incassokosten betaalt omdat hij niet beter weet. Met de wettelijke regeling is voor partijen veel duidelijker welke incassokosten in rekening mogen worden gebracht. Indien meer in rekening wordt gebracht dan de wettelijke regeling toelaat, zal de schuldenaar dit meerdere niet hoeven te betalen. Door te werken met een forfaitaire vergoeding kunnen de schuldenaar en de schuldeiser zelf eenvoudig de maximale vergoeding voor de incassokosten vaststellen op basis van de wettelijke regeling. (…) 4. Toepassingsbereik van de regeling In artikel 1 is het toepassingsbereik van de regeling gegeven. De in dit besluit neergelegde normering van de vergoeding voor incassokosten, leent zich met name voor de gevallen waarin de omvang van de te innen vordering (de hoofdsom) gemakkelijk is vast te stellen. Dit betreft dan voornamelijk uit overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom, waarvan de omvang van de geldsom in de overeenkomst is vastgesteld, dan wel daaruit eenvoudig valt af te leiden. Gedacht kan worden aan het geval dat een consument een computer koopt en de overeengekomen aanschafprijs dient te voldoen. Indien de schuldeiser tot incassohandelingen moet overgaan, is het verschuldigde bedrag eenvoudig vast te stellen, namelijk de aanschafprijs van de computer. Bij een verbintenis tot betaling van een geldsom waarvan de omvang eenvoudig uit de overeenkomst is af te leiden, kan gedacht worden aan een rekening van een telefoonprovider. De omvang van een wettelijke of contractuele verplichting tot schadevergoeding is daarentegen niet eenvoudig vast te stellen. Te denken valt bijvoorbeeld aan een bedrijfsongeval, waarbij bijvoorbeeld alleen al over de aansprakelijkheid en de omvang van de schade onenigheid kan bestaan. De kosten om deze vorderingen te «innen» zijn derhalve mede afhankelijk van de mate van betwistbaarheid van de vordering. De vergoeding voor deze kosten is daardoor ook niet eenvoudig te normeren. Dit geldt temeer omdat het in dergelijke gevallen moeilijk is de incassokosten te onderscheiden van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Dit besluit geeft voor deze laatste kosten geen regeling. Verbintenissen tot vergoeding van schade vallen dus buiten deze regeling. Dit is alleen anders indien partijen het over de omvang van de schadevergoeding eens zijn en die in een overeenkomst hebben vastgelegd. In dergelijke gevallen kan uit de vaststellingsovereenkomst worden afgeleid wat de schuldenaar verschuldigd is en is er geen bezwaar dit besluit daarop van toepassing te laten zijn. (…)” Volgens de Chauffeurs blijkt uit de Nota van Toelichting dat de Minister weliswaar een onderscheid heeft willen maken tussen 'eenvoudig' vast te stellen vorderingen en 'niet eenvoudig' vast te stellen vorderingen, maar in het kader van de reikwijdte van het Besluit heeft de Minister dit volgens de Chauffeurs echter slechts vertaald in (a.) uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom (eenvoudig vast te stellen) en (b.) wettelijke of contractuele verplichtingen tot schadevergoeding (niet eenvoudig vast te stellen). Volgens de Chauffeurs blijkt dit uit de woorden ‘met name’ en ‘voornamelijk’ en uit de zin “omvang van een wettelijke of contractuele verplichting tot schadevergoeding is daarentegen niet eenvoudig vast te stellen” in de Nota van Toelichting en uit de woorden van artikel 1 van het Besluit. Bovendien is in de algemene toelichting bij het Besluit opgenomen dat het Besluit beoogt procedures over de redelijkheid van de vergoeding te voorkomen en rechtszekerheid te bieden. Hiermee strookt niet dat voor de vraag of het Besluit van toepassing is, afzonderlijk zou moeten worden beoordeeld of een verbintenis c.q. geldsom eenvoudig is vast te stellen, aldus de Chauffeurs. Ten slotte hebben de Chauffeurs aangegeven dat uit de wet, noch het Besluit, volgt dat het advies van 23 november 2009 (om geldvorderingen van werknemers tegen hun werkgever (loonvorderingen) buiten het toepassingsbereik van de wet en het Besluit te laten vallen) van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak naar aanleiding van het concept wetsvoorstel en het concept besluit ter normering van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is opgevolgd (productie 168). De Chauffeurs zijn dan ook van oordeel dat de bindende eindbeslissing in r.o. 4.58. t/m 4.60. berust op een onjuiste juridische grondslag en hebben het hof verzocht om hiervan terug te komen en de buitengerechtelijke incassokosten alsnog toe te wijzen. 6.4. Bij antwoordakte na tussenarrest, tevens houdende antwoordakte verzoek terugkomen van bindende eindbeslissing van 27 juni 2023, ingekomen middels H3-formulier ter griffie van dit hof op 26 juni 2023, heeft [appellante] gereageerd op de antwoordakte van de Chauffeurs van 9 mei 2023. [appellante] meent ten aanzien van het verzoek terugkomen van bindende eindbeslissing dat daar geen ruimte voor is. Volgens [appellante] is het uitgangspunt immers dat indien in een tussenarrest over één of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist, dat het hof hieraan is gebonden en dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen. Dit is volgens [appellante] alleen anders als de eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en daarvan is in casu geen sprake bij het afwijzen van de buitengerechtelijke incassokosten onder verwijzing naar de Nota van Toelichting bij het Besluit waaruit af te leiden valt dat dit Besluit zich niet leent voor gevallen waarin de omvang van de te innen vordering (de hoofdsom) niet gemakkelijk is vast te stellen. Volgens [appellante] kan in onderhavige kwestie de geldsom allesbehalve makkelijk worden vastgesteld en is ook de vraag of uit de (arbeids)overeenkomst blijkt of überhaupt een geldsom verschuldigd is, niet gemakkelijk vast te stellen. Het verzoek van de Chauffeurs moet volgens [appellante] dan ook worden afgewezen. 6.5. Bij akte houdende verzoek terugkomen op bindende eindbeslissing door recente uitspraak Hoge Raad, van 11 juli 2023, ingekomen middels H3-formulier ter griffie van dit hof op 10 juli 2023, hebben de Chauffeurs het hof voorts verzocht om terug te komen van de bindende eindbeslissing in r.o. 4.18. naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816 (NS Reizigers/werknemer), omdat aan genoemde beslissing van het hof een onjuiste juridische grondslag ten grondslag ligt. De Chauffeurs hebben dit als volgt gemotiveerd. De Chauffeurs hebben in hoger beroep verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1017. Volgens de Chauffeurs volgt uit deze uitspraak dat de Hoge Raad heeft aangenomen dat de wetgever met het vakantieloonbegrip heeft beoogd dat hieronder niet slechts het basisloon valt, maar het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 9 juni 2023 (NS Reizigers/werknemer) (zie r.o. 3.2.2) bevestigd dat voorgaande uitspraak uit 1990 ongewijzigd van kracht is gebleven. Volgens de Chauffeurs volgt hieruit dat het arrest van de Hoge Raad uit 1990, ook na de komst van de Arbeidstijdenrichtlijn en de rechtspraak van het Europese Hof van justitie, haar kracht heeft behouden. Conform de jurisprudentie van de Hoge Raad dient volgens de Chauffeurs dus beoordeeld te worden of de gevorderde vergoedingen en toeslagen (waaronder de overwerkvergoedingen) onderdeel zijn van het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon, in plaats van de vraag of de wetgever heeft bedoeld dat onder het loonbegrip van artikel 7:639 lid 1 BW ook toeslagen en overuren vallen. Volgens de Chauffeurs berust r.o. 4.18. dus op een onjuiste juridische grondslag. Ten aanzien van het belang van de Chauffeurs bij heroverweging is het volgende naar voren gebracht. De Hoge Raad stelt niet als vereiste dat een overwerkvergoeding (of enige andere vorm van loon) een belangrijk onderdeel moet vormen van het totale salaris, zodat de discussie over het 25%-percentage naar het oordeel van de Chauffeurs thans onnodig wordt gevoerd/irrelevant is. Voorts komt bij de Chauffeurs de vraag op hoe het 25%-percentage voor hen in de toekomst werkt. De Chauffeurs, maar ook werknemers in andere branches, hebben belang bij een meer eenvoudig toetsingskader voor de toekomst en dat biedt de uitspraak van de Hoge Raad. De Chauffeurs zien ook niet in om welke reden(en) de 30%-, 130%-,150%- en/of 200%-vergoedingen niet zouden kwalificeren als zijnde onderdeel van het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon gezien de arresten van de Hoge Raad uit 1990 en 2023. Gelet op het voorgaande zijn de Chauffeurs van oordeel dat de bindende eindbeslissing in r.o. 4.18. berust op een onjuiste juridische grondslag en verzoeken zij het hof om hiervan terug te komen, de beoordeling van grief III in heroverweging te nemen en alsnog primair te toetsen of de gevorderde vergoedingen/toeslagen onderdeel zijn van het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Volledigheidshalve merken de Chauffeurs op dat dit verzoek zich ook uitstrekt tot de rechtsoverwegingen waarin vervolgens (juridisch) wordt getoetst aan [naam 3] /British Airways en [naam 1] / [naam 2] . 6.6. Bij antwoordakte verzoek terugkomen van bindende beslissing door recente uitspraak Hoge Raad van 15 augustus 2023, ingekomen middels H3-formulier ter griffie van dit hof op 11 augustus 2023, heeft [appellante] gesteld dat er geen ruimte is om terug te komen van de genomen bindende eindbeslissing. Volgens appellante is het uitgangspunt dat, indien in een tussenarrest over één of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist, het hof hieraan is gebonden en dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen. Dit is alleen anders als de eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Appellante meent dat in onderhavige kwestie daarvan in r.o. 4.18. geen sprake is. Volgens [appellante] stellen de Chauffeurs namelijk ten onrechte dat de Hoge Raad in haar arrest van 9 juni 2023 geoordeeld zou hebben dat het loonbegrip ex artikel 7:639 lid 1 BW niet ingevuld mag worden aan de hand van [naam 3] /British Airways en [naam 1] / [naam 2] . Integendeel, de uitspraak van de Hoge Raad gaat volgens [appellante] namelijk in het geheel niet over de invulling van het loonbegrip ex artikel 7:639 lid 1 BW, maar over de vraag of er onderscheid mag worden gemaakt tussen de waarde van een wettelijke vakantiedag en van een bovenwettelijke vakantiedag. Dat mag niet, aldus de Hoge Raad, zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen hebben dezelfde waarde. Maar wat die waarde van een vakantiedag dan moet zijn en hoe die precies moet worden vastgesteld, daar laat de Hoge Raad zich volgens [appellante] in het geheel niet over uit. Het voorgaande wordt volgens [appellante] ook bevestigd in annotaties onder het arrest van 9 juni 2023. Het hof heeft in het tussenarrest van 14 maart 2023 al geoordeeld dat geen onderscheid mag worden gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Volgens [appellante] heeft het hof dus reeds in lijn met het arrest van de Hoge Raad uit 2023 geoordeeld. Het verzoek van de Chauffeurs aan het hof om terug te komen van de bindende eindbeslissing, moet volgens [appellante] daarom worden afgewezen. 7 De verdere beoordeling 7.1. Het hof zal in dit arrest zich buigen over beide verzoeken om terug te komen op de door de Chauffeurs respectief bestreden bindende eindbeslissingen. Hetgeen overigens door partijen in hun diverse, hiervoor genoemde, aktes naar voren is gebracht, zal in een later stadium van deze procedure aan de orde kunnen komen. Beide verzoeken zijn in het licht van vaste rechtspraak ontvankelijk, nu in beide gevallen wordt aangevoerd dat het hof een onjuiste juridische grondslag heeft gehanteerd. 7.2. Het hof wijst beide verzoeken af, hetgeen hieronder nader zal worden gemotiveerd. Verzoek 1: het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten 7.3. Uit de door de Chauffeurs aangehaalde citaten blijkt naar het oordeel van het hof dat de scheidslijn “eenvoudig / niet eenvoudig” is zoals bedoeld in artikel 1 Besluit BIK. I.c. is sprake van “niet eenvoudige vorderingen” (vergelijk ook het Rapport BGK Integraal 2013, p. 10) nu tussen partijen nog volop in discussie is of en zo ja hoe de vorderingen berekend dienen te worden. Het hof zal in onderstaand (herhaald, zie r.o. 6.3. van dit tussenarrest) citaat vetgeprint aangeven waaruit genoemde scheidslijn blijkt, in aanvulling op haar eerdere beslissingen op dit punt: De in dit besluit neergelegde normering van de vergoeding voor incassokosten, leent zich met name voor de gevallen waarin de omvang van de te innen vordering (de hoofdsom) gemakkelijk is vast te stellen. Dit betreft dan voornamelijk uit overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom, waarvan de omvang van de geldsom in de overeenkomst is vastgesteld, dan wel daaruit eenvoudig valt af te leiden. Gedacht kan worden aan het geval dat een consument een computer koopt en de overeengekomen aanschafprijs dient te voldoen. Indien de schuldeiser tot incassohandelingen moet overgaan, is het verschuldigde bedrag eenvoudig vast te stellen, namelijk de aanschafprijs van de computer. Bij een verbintenis tot betaling van een geldsom waarvan de omvang eenvoudig uit de overeenkomst is af te leiden , kan gedacht worden aan een rekening van een telefoonprovider. Verzoek 2: Hoge Raad 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816 (NS Reizigers/werknemer) 7.4.1. In bovengenoemde uitspraak heeft de Hoge Raad op het punt van vakantiedagen het volgende beslist: 3.2.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 2.9 e.v. ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 7:639 BW aldus moet worden uitgelegd dat het loonbegrip dat geldt voor de wettelijke (minimum)vakantiedagen onverkort geldt voor bovenwettelijke vakantieaanspraken. Het hof heeft miskend dat die bepaling, respectievelijk afdeling 7.10.3 BW, toestaan dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander, minder ruim loonbegrip wordt overeengekomen dan voor wettelijke vakantiedagen, aldus het onderdeel. 3.2.2 Van de bepalingen van afdeling 7.10.3 (art. 7:634-7:643 BW) kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die bepalingen is toegelaten (art. 7:645 BW). Art. 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Met loon wordt daarbij bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon.[noot 4 Vgl. HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1017, rov. 3.3 ] De bepaling maakt voor het recht op loon geen onderscheid tussen de wettelijk voorgeschreven vakantie en bovenwettelijke vakantie. Een dergelijk onderscheid volgt evenmin uit andere bepalingen van afdeling 7.10.3, waarin voor enkele andere onderwerpen wel onderscheid wordt gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.31 e.v.). Het hof heeft dus met juistheid geoordeeld dat de wet niet toestaat dat voor bovenwettelijke vakantie een minder ruim loonbegrip wordt overeengekomen dan geldt voor wettelijke vakantie. De klacht faalt. 7.4.2. Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest (r.o. 4.14) al aangegeven dat er tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen geen onderscheid moet worden gemaakt qua loonaanspraak als zodanig. Door de Chauffeurs is thans kort gezegd de vraag opgeworpen of uit onderdeel 3.2.2. van de uitspraak van de Hoge Raad als hierboven deels geciteerd, kan worden opgemaakt dat r.o. 4.18 van het eerste tussenarrest onjuist is, en daarmee de vervolgens door het hof aan de hand van uit Europese jurisprudentie blijkende criteria uitgevoerde beoordeling ten aanzien van overuren en de daarbij horende toeslagen als bedoeld in r.o. 4.26 van het eerste tussenarrest (als niet te verwarren met overige toeslagen, als behandeld in r.o. 4.19 e.v. van het eerste tussenarrest, van welke beslissing de Chauffeurs niet wensen dat het hof daarop terugkomt). 7.4.3. Het hof ziet in het weergeven citaat geen reden terug te komen op zijn beslissing op dit punt. Het hof leest in deze overweging niet dat onder het ruime loonbegrip ook de vergoeding voor overwerk, zowel incidenteel als structureel, op enig moment in welke omvang dan ook uitgevoerd, moet worden gerekend. Dit alles los van de Europese ontwikkelingen als door het hof in het eerste tussenarrest besproken en de door het hof daaruit afgeleide beperking(en). 7.4.4. Ook de conclusie van AG bij genoemd arrest van de HR (AG De Bock 16 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1198) geeft het hof geen reden tot een ander oordeel, nu een benadering als voorgestaan door de Chauffeurs niet blijkt uit de volgens het hof in dit kader relevante passages uit die conclusie: “ Het begrip 'loon' in art. 7:639 BW 4.26 Art. 7:639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. De bepaling specificeert niet wat in dit verband onder 'loon' moet worden verstaan. 4.27 In een arrest uit 1990 heeft de Hoge Raad overwogen dat met het 'loon' als bedoeld in (de voorganger van) art. 7:639 lid 1 BW wordt bedoeld 'het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon.' Het ging in dit arrest om de uitleg van art. 1638ii BW (oud), dat bepaalde dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht heeft op uitbetaling van zijn opgebouwde vakantieaanspraken (thans: art. 7:641 lid 1 BW). De Hoge Raad overwoog dat deze bepaling blijkens de wetsgeschiedenis tot doel heeft de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever verlof zonder behoud van loon op te nemen. In de parlementaire geschiedenis is hierover vermeld : "Teneinde deze uitkering in geld overeenkomstig haar doel te kunnen aanwenden, moet de arbeider bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen als met de uitkering overeenkomt vrijaf kunnen nemen." 4.28 Met deze bedoeling van de wetgever zou volgens de Hoge Raad niet stroken dat bij de uitleg van (thans) art. 7:641 lid 1 BW van een beperkter loonbegrip zou worden uitgegaan dan bij de toepassing van (thans) art. 7:639 lid 1 BW. De overweging dat onder loon moet worden verstaan het 'gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon’ duidt erop dat het begrip 'loon' in art. 7:639 lid 1 BW ruim dient te worden uitgelegd. 4.29 Ook in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de uitleg van art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn (zie hiervoor onder 4.6) is een ruim loonbegrip tot ontwikkeling gekomen. Uit die rechtspraak volgt dat de werknemer tijdens vakantie recht heeft op zijn gebruikelijke loon. De werknemer dient tijdens zijn vakantie in een situatie te worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie waarin de werknemer verkeert in periodes waarin hij arbeid verricht. Overigens zij hier wederom opgemerkt dat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU in dit verband enkel richtinggevend wordt geacht voor zover het de wettelijke aanspraak op minimumvakantie betreft en dus geen betrekking heeft op bovenwettelijke vakantieaanspraken”. (….) 4.38 Ook in de feitenrechtspraak wordt veelal geoordeeld dat art. 7:639 BW geen afwijking ten nadele van de werknemer toelaat. Slechts in enkele uitspraken is aangenomen dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander loonbegrip overeengekomen mag worden. Deze opvatting is veelal gebaseerd op de overweging dat het ruimere loonbegrip dat voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU alleen betrekking heeft op het recht op minimaal vier weken vakantie per jaar. 4.39 Op zichzelf is het juist dat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over het vakantieloon, alleen betrekking heeft op het wettelijke minimum van vier weken vakantie per jaar. Zo overweegt het Hof van Justitie in het TSN-arrest (…): "Zoals de advocaat-generaal in punt 58 van zijn conclusie heeft opgemerkt, staat het derhalve aan de lidstaten om, ten eerste, te beslissen of zij de werknemers al dan niet extra dagen jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekennen boven op de bij artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 gewaarborgde minimumperiode van vier weken en, ten tweede, in voorkomend geval de voorwaarden voor het toekennen en het vervallen van die extra vakantiedagen vast te stellen, waarbij zij in dit verband niet gehouden zijn de beschermingsregels die het Hof met betrekking tot die minimumperiode heeft ontwikkeld, in acht te nemen." 4.40 Hoewel uit deze overweging volgt dat lidstaten voor wat betreft de bovenwettelijke vakantiedagen niet gebonden zijn aan de beschermingsregels die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld, kan hieruit niet worden afgeleid dat in individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten ten nadele van de werknemer van art. 7:639 BW mag worden afgeweken. Het Europese Hof overweegt immers dat het lidstaten vrijstaat om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken afwijkende regels vast te stellen (zie onderstreping in citaat). De Nederlandse wetgever heeft er echter niet voor gekozen om dergelijke afwijkende regels vast te stellen op het gebied van het vakantieloon dat voortvloeit uit art. 7:639 lid 1 BW (zie onder 4.30-4.31). Dit betekent dat moet worden aangenomen dat het begrip 'loon' in art. 7:639 lid 1 BW betrekking heeft op zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen”. Tussentijds cassatieberoep 7.5.1. Het hof heeft in r.o. 4.68 van het eerste tussenarrest aangegeven bewust geen tussentijds cassatieberoep toe te staan, dit teneinde aldus tot een spoedige eindbeslissing te kunnen komen. 7.5.2. De na het eerste tussenarrest ontsponnen discussie en geopperde bezwaren, vooral naar aanleiding van de door [appellante] overgelegde stukken inclusief alsnog opgemaakte verlofadministratie betreffende de jaren 2012 tot en met 2014 na – klaarblijkelijk – vernietiging, maakt het niet denkbeeldig dat wederom nieuwe berekeningen moeten worden opgemaakt, hetzij geheel hetzij deels. Een spoedige eindbeslissing ligt daarom thans niet (meer) in het verschiet. 7.5.3. Gezien de door de Chauffeurs met name op het punt van de recente uitspraak van de Hoge Raad gedane verzoek, als hierboven afgewezen, als de eerder al genomen beslissingen, en gezien de onder r.o. 7.5.2 weergegeven mogelijkheid, acht het hof het thans zinvol partijen de gelegenheid te bieden alsnog in tussentijds cassatieberoep te gaan. 7.5.4. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De zaak zal naar de rol worden verwezen op een termijn van 3 maanden en een week voor uitlating door beide partijen (ieder voor zich) ter zake gebruikmaken van tussentijdse cassatieberoepmogelijkheid. 8 De uitspraak Het hof: staat tussentijds cassatieberoep toe van dit tussenarrest en van het eerste tussenarrest; verwijst de zaak naar de rol van 7 mei 2024 voor de in r.o. 7.5.4. bedoelde gelijktijdige uitlating van beide partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2024. griffier rolraadsheer Artikel 1 Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten: “Dit besluit is van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Indien de verbintenis strekt tot vergoeding van schade, is dit besluit daarop alleen van toepassing voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of voor zover de in de eerste zin bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 87 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.” https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Rapport-BGK-integraal.pdf