ECLI:NL:HR:1992:ZC5144

Hoge Raad der Nederlanden

Derde kamer

Nr. 27.628

28 oktober 1992

MD

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 augustus 1990 betreffende de haar voor het jaar 1985 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is voor het jaar 1985 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 327.115,--, onder vermeerdering van de belasting op de voet van artikel 23, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1985) met een bedrag van 25% van f 2.600.100,-- en onder vermindering van de belasting met investeringsbijdragen ten bedrage van f 100.103,--.

Belanghebbende is tegen die aanslag, na verkregen schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de aanslag gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 28 mei 1991 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak onder vaststelling van het belastbare bedrag op f 223.115,--, exclusief verlaging door investeringsbijdragen ad f 100.103,--.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

In 1984 bestond bij belanghebbende het voornemen tot vermindering van haar kapitaal. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 augustus 1984 is besloten om tot een daartoe noodzakelijke wijziging van statuten over te gaan, van welke wijziging op 1 februari 1985 een notariële akte is opgemaakt. In 1985 heeft de terugbetaling van kapitaal, groot f 2.600.100,--, plaatsgevonden.

In geschil is of belanghebbendes vermogen per 1 januari 1985 voor de berekening van de vermogensaftrek moet worden verminderd met voornoemd bedrag van f 2.600.100,--.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de tekst van de volmacht tot statutenwijziging van 29 januari 1985 en de tekst van de notariële akte tot statutenwijziging van 1 februari 1985 blijkt dat in 1984 in de algemene vergadering van aandeelhouders reeds het definitieve besluit tot statutenwijziging is genomen en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in januari 1985 daartoe nog een nader besluit is genomen, zodat goed koopmansgebruik met zich brengt dat de terugbetaling van kapitaal ten bedrage van f 2.600.100,-- op de balans van 31 december 1984 dient te worden gepassiveerd en als zodanig het ondernemingsvermogen bij het begin van het kalenderjaar 1985 vermindert met dat bedrag.

3.3. Dit oordeel wordt terecht door het middel bestreden. Uit het bepaalde in artikel 2:208, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek volgt dat in een geval als het onderhavige, waarin een algemene vergadering van aandeelhouders een besluit neemt tot vermindering van het kapitaal van de vennootschap, een dergelijke vermindering eerst door een statutenwijziging geeffectueerd wordt en derhalve in een statutenwijziging gestalte behoort te krijgen. In casu kwam de statutenwijziging pas ná de peildatum voor de vermogensaftrek tot stand en was op die peildatum het kapitaal van de vennootschap dus nog niet verminderd. Voor passivering van het bedrag van f 2.600.100,-- per 31 december 1984 was daarom geen plaats. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

4. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van f 223.115,--, onder vermeerdering van de belasting op de voet van artikel 23, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met een bedrag van 25% van f 2.600.100,-- en onder vermindering van de belasting met investeringsbijdragen ten bedrage van f 100.103,--, bepaalt dat door de Griffier van de Hoge Raad aan belanghebbende wordt terugbetaald het ter zake van de vervanging van de mondelinge uitspraak bij het Hof gestorte bedrag van f 150,--, en gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte recht ten bedrage van f 300,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak door het Hof ten bedrage van f 75,-- derhalve in totaal f 375,--.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en C.H.M. Jansen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 28 oktober 1992.