ECLI:NL:HR:1993:ZC5263

Hoge Raad der Nederlanden d e r d e k a m e r nr. 28.910 17 februari 1993 TB ARREST gewezen op het beroep in cassatie van de maatschap [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 april 1992 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1987 tot en met 31 december 1987 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 8.490,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof, dat die uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende exploiteert een flatgebouw, bestaande uit 6 bedrijfsruimten, 78 flatwoningen en 10 garages. Eind 1987 waren 5 bedrijfsruimten verhuurd; voor 4 daarvan was een optieverzoek gedaan als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter b, onder 5°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Belanghebbende heeft werkzaamheden aan het dak van het flatgebouw laten uitvoeren en heeft voorts aan de buitenzijde van dat flatgebouw betonschilderwerk laten verrichten. De omzetbelasting die haar te dier zake in rekening werd gebracht heeft zij, naar verhouding van de netto-huuropbrengsten, pro rata aan de vrijgestelde respectievelijk de belaste verhuur toegerekend. Aldus heeft belanghebbende, met toepassing van artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking), de zogenoemde pro rata-methode, 16,83% van bedoelde omzetbelasting, zijnde f 12.549,-- in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag bedoelde aftrek van voorbelasting met toepassing van artikel 11, lid 2, van de Beschikking berekend naar het werkelijke gebruik, op de grondslag van de verhouding tussen de vloeroppervlakten van de ruimten, bestemd voor belaste respectievelijk vrijgestelde verhuur, en heeft aldus het in aftrek te brengen gedeelte van vorenbedoelde belasting gesteld op 7,68% van het in rekening gebrachte bedrag. Te dezer zake is in de naheffingsaanslag begrepen een bedrag van f 7.015,--. 3.2. Het Hof heeft, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat - anders dan belanghebbende had gesteld - vorenvermelde bepalingen van de Beschikking niet slechts in overeenstemming zijn met de tekst van artikel 17, lid 5, derde alinea, aanhef en letter c, van de Zesde Richtlijn, maar evenzeer met de strekking van die bepaling. Het Hof heeft dit oordeel doen steunen op, onder meer, overwegingen van rechtshistorische en wetssystematische aard. 3.3. Het middel keert zich tegen vorenvermeld oordeel. Het strekt ten betoge dat genoemde richtlijnbepaling het voor de lidstaten mogelijk maakt de belastingplichtigen toe te staan of te verplichten de aftrek overeenkomstig het werkelijke gebruik toe te passen, hetgeen voor de lidstaten de mogelijkheid biedt: - hetzij de ondernemers de keuze te laten de aftrek te berekenen volgens de zogenoemde pro rata-methode dan wel op basis van het werkelijke gebruik; - hetzij de ondernemers met uitsluiting van de mogelijkheid tot toepassing van de pro rata-methode te verplichten tot het berekenen van de aftrek op basis van het werkelijke gebruik. Nu artikel 11 van de Beschikking niet in overeenstemming is met een van deze twee mogelijkheden, doch naast elkaar twee berekeningswijzen inhoudt, is - aldus het middel - het tweede lid van deze bepaling onverbindend, en geldt de hoofdregel, volgens welke de aftrek met toepassing van de pro rata-methode dient te worden berekend. 3.4. Het middel faalt, aangezien het bestreden oordeel juist is. Het is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat vorengenoemde bepaling van de Richtlijn aan een regeling als die van artikel 11 van de Beschikking niet in de weg staat en zich met name niet verzet tegen een stelsel waarin de maatstaf van het werkelijke gebruik slechts wordt toegepast in de gevallen - doch dan ook in beginsel in alle gevallen - waarin blijkt dat de pro rata-methode een met de werkelijkheid strijdig resultaat oplevert. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de raadsheer Van der Linde als voorzitter, en de raadsheren De Moor en C.H.M. Jansen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 17 februari 1993.