ECLI:NL:HR:1997:AA4945

Uitspraak : 21 maart 1997 Eerste Kamer Rek.nr. 8850 (R96/57 HR) in de zaak van: de rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap naar vreemd recht ECO SWISS CHINA TIME LTD, gevestigd te Kow Loon, Hong Kong, VERZOEKSTER tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr E. van Staden ten Brink, t e g e n BENETTON INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel verzoekster, advocaat: mr H.A. Groen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Benetton - heeft op 14 juli 1995 verzoekster tot cassatie en Bulova Corporation, gevestigd te Wood Side, New York, Verenigde Staten van Amerika - verder respectievelijk te noemen: Eco Swiss en Bulova - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en vernietiging gevorderd van twee arbitrale vonnissen, gewezen in een volgens het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut gevoerde arbitrale procedure. Met een op 24 juli 1995 ter griffie van de Rechtbank ingekomen verzoekschrift heeft Benetton vervolgens de onderhavige procedure ingeleid met een verzoekschrift aan de Rechtbank, waarin zij - kort samengevat - verzocht: primair de tenuitvoerlegging van het door het scheids-gerecht op 23 juni 1995 gewezen arbitrale vonnis te schorsen, en subsidiair om, bij afwijzing van het verzoek tot schorsing, Eco Swiss en Bulova te gelasten om zekerheid te stellen. Eco Swiss en Bulova hebben het verzoek bestreden. De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 september 1995 het primaire verzoek afgewezen en het subsidiaire verzoek toegewezen. Tegen deze beschikking heeft Eco Swiss hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Benetton heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft bij beschikking van 28 maart 1996 in het principaal hoger beroep voornoemde beschikking van de Rechtbank vernietigd; in het incidenteel hoger beroep heeft het Hof de bestreden beschikking van de Rechtbank eveneens vernietigd, de tenuitvoerlegging van voormeld arbitraal vonnis geschorst, voor zover gewezen tussen Eco Swiss en Benetton ten aanzien van de in het dictum daarvan onder 1, 2 en 4 gegeven betalingsbevelen, en het verzoek om zekerheidstelling ten aanzien van het in het dictum onder 3 van voormeld arbitraal vonnis gegeven betalingsbevel afgewezen. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het Hof heeft Eco Swiss beroep in cassatie ingesteld. Benetton heeft onvoorwaardelijk en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer verzocht de beroepen te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak, subsidiair tot het zelf afdoen op de wijze als in de conclusie vermeld, en in het onvoorwaardelijk en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van Benetton heeft bij brief van 10 januari 1997 op die conclusie gereageerd. 3. Inleiding 3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 1 juli 1986 hebben Bulova, Benetton en Eco Swiss een licentie-overeenkomst voor een periode van acht jaren gesloten. Artikel 26, onder A, van deze overeenkomst bepaalt, kort gezegd, dat geschillen uit deze overeenkomst zullen worden beslecht door arbitrage in overeenstemming met het reglement van het NAI, en dat het arbitraal college Nederlands recht zal toepassen. (ii) Bij brief van 24 juni 1991 heeft Benetton deze overeenkomst aan Eco Swiss en Bulova opgezegd tegen 24 september 1991. Over deze opzegging hebben Benetton, Eco Swiss en Bulova een arbitrale procedure gevoerd. (iii) In een als Partial Final Award (afgekort: PFA) aangeduid vonnis van 4 februari 1993 hebben arbiters onder meer Benetton bevolen aan Eco Swiss en Bulova de schade te vergoeden, die zij hebben geleden als gevolg van Benettons opzegging van de overeenkomst. Het PFA is op 4 februari 1993 gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te 's-Gravenhage. (iv) Vervolgens hebben arbiters bij een als Final Arbitral Award (afgekort: FAA) aangeduid vonnis van 23 juni 1995 Benetton bevolen aan Eco Swiss te betalen: 1. een bedrag van US $ 23.750.000,- wegens als gevolg van Benettons contractbreuk door Eco Swiss geleden schade; 2. wettelijke rente over delen van dit bedrag; 3. een bedrag van ƒ 1.600.000,-, met wettelijke rente, voor door Eco Swiss in de eerste fase van de arbitrage (leidend tot het PFA) gemaakte kosten; 4. een bedrag van ƒ 1.800.000,-, met wettelijke rente, voor door Eco Swiss in de tweede fase van de arbitrage gemaakte kosten. (v) Het FAA is op 26 juni 1995 gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te 's-Gravenhage. Bij beschikking van de President van deze Rechtbank van 17 juli 1995 is verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het FAA. 3.1.2 In het FAA werd ook Bulova tot betaling van bepaalde bedragen veroordeeld, maar haar positie kan in het kader van deze cassatieprocedure verder buiten beschouwing blijven, aangezien zij daarin geen partij is. 3.2.1 Benetton heeft op 14 juli 1995 Eco Swiss en Bulova gedagvaard voor de Rechtbank en vernietiging van het PFA en het FAA gevorderd op een aantal gronden, waarvan in deze cassatieprocedure slechts één van belang is, namelijk dat deze arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde, aangezien de litigieuze overeenkomst nietig is op grond van art. 85 EG-Verdrag. Deze procedure, die thans aanhangig is bij het Hof, zal hierna worden aangeduid als 'de vernietigingsprocedure'. Vervolgens heeft Benetton de onderhavige procedure ingeleid met een op 24 juli 1995 bij de griffie van de Rechtbank binnengekomen verzoekschrift, waarin zij de Rechtbank primair verzocht het FAA te schorsen en subsidiair om te bepalen dat Eco Swiss, alvorens tot executie over te gaan, zekerheid zal dienen te (doen) stellen. Zij stelde daartoe, dat de door haar genoemde gronden tot vernietiging van het arbitrale vonnis zullen leiden, althans dat er naar objectieve maatstaven rekening mee moet worden gehouden dat deze gronden tot vernietiging van het vonnis zullen leiden, en dat zij er derhalve belang bij heeft (ook gezien het grote restitutierisico), dat de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis wordt geschorst totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist. 3.2.2 In deze schorsingsprocedure heeft de Rechtbank het primaire verzoek afgewezen en het subsidiaire verzoek toegewezen. Het Hof heeft daarentegen het primaire verzoek toegewezen ten aanzien van de posten 1, 2 en 4 van het dictum van het FAA en de toewijzing van het subsidiaire verzoek vernietigd. 3.3 Het Hof heeft de toewijzing van het verzoek ten aanzien van de posten 1, 2 en 4 van het dictum van het FAA gegrond op een gedachtengang die - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - als volgt kan worden samengevat: (i) Art. 85 EG-Verdrag is van "openbare orde" in de zin van art. 1065 lid 1, onder e, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ("Rv."). (ii) Het PFA is een (deel)eindvonnis. Aangezien Benetton haar vordering tot vernietiging niet heeft ingesteld binnen drie maanden nadat dit vonnis ter griffie van de rechtbank was neergelegd, zal Benetton in haar vordering tot vernietiging van dit vonnis niet kunnen worden ontvangen. Als gevolg daarvan is een toetsing van het PFA aan art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, in de schorsingsprocedure niet aan de orde. Dit geldt ook voor het in het dictum van het PFA opgenomen bevel aan Benetton om aan Eco Swiss en Bulova de schade te vergoeden, die zij hebben geleden als gevolg van de opzegging door Benetton van de litigieuze overeenkomst. (iii) Niettemin faalt de stelling van Eco Swiss dat derhalve ook het FAA niet meer aan art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, kan worden getoetst. Bij de begroting van de schade moest, aldus het Hof, de invloed van art. 85 leden 1 en 2 EG-Verdrag in aanmerking worden genomen. Bovendien strekt de rechtskracht van het PFA zich volgens het Hof niet uit tot de geldigheid van de litigieuze overeenkomst, aangezien die geldigheid geen voorwerp van debat tussen partijen is geweest en arbiters dan ook over die geldigheid niet hebben beslist. (iv) Op de in rov. 21 tot en met 23 van het arrest vermelde gronden komt het Hof tot het oordeel dat de overeenkomst ingevolge art. 85 leden 1 en 2 EG-Verdrag ten minste partieel (namelijk voor zover zij de Lid-Staten betreft) nietig is. (v) De rechter zal, zo verwacht het Hof, in de vernietigingsprocedure oordelen dat het FAA strijdt met de openbare orde, omdat die rechter zal bevinden dat toekenning van de belangrijkste schadepost welke onderdeel vormt van het toegekende schadebedrag, zich althans gedeeltelijk niet met art. 85 lid 2 EG-Verdrag verdraagt, aangezien bij de bepaling van die schadepost mede effect is verleend aan de in de overeenkomst vervatte marktverdeling, ook voor zover zij ten minste partieel nietig is. (vi) Omdat derhalve te verwachten is dat het FAA vernietigd zal worden, komt het schorsingsverzoek voor zover betrekking hebbend op het FAA voor toewijzing in aanmerking. 4. Beoordeling van middel I in het principaal beroep 4.1 Middel I in het principaal beroep komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de in 3.3 onder (i) en (iv) - (vi) weergegeven oordelen van het Hof. Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld. 4.2 Volgens art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv. kan, voor zover thans van belang, van een arbitraal vonnis de vernietiging worden gevorderd op de grond dat "het vonnis (...) strijdt met de openbare orde". Van strijd met de openbare orde als bedoeld in deze bepaling is slechts sprake indien - voor zover thans van belang - de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Naar Nederlands recht zal in het algemeen de enkele omstandigheid dat door de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis een verbodsbepaling uit het mededingingsrecht buiten toepassing blijft, niet meebrengen dat sprake is van strijd met de openbare orde als hier omschreven. De vraag rijst evenwel of dit ook kan gelden, wanneer het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een bepaling uit het gemeenschapsrecht. 4.3 In zijn arrest van 14 december 1995 in de gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel en Van Veen/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten), Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen de volgende antwoorden gegeven: "1. In een geding dat betrekking heeft op ter vrije beschikking van partijen staande burgerlijke rechten en verplichtingen dient de nationale rechter de art. 3 sub f, 85, 86 en 90 EEG-Verdrag toe te passen zelfs wanneer daarop door de procespartij die bij de toepassing belang heeft, geen beroep is gedaan, indien het nationale recht deze toepassing toelaat. 2. Het gemeenschapsrecht verplicht de nationale rechter er niet toe, ambtshalve een rechtsgrond in het geding te brengen ontleend aan schending van gemeenschapsbepalingen, wanneer hij voor het onderzoek van dat middel de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd." 4.4 De Hoge Raad leidt uit deze antwoorden van het Hof van Justitie af dat het bepaalde in art. 85 EG-Verdrag niet van dien aard is dat het moet worden aangemerkt als dwingend recht van een zo fundamenteel karakter als hiervoor in 4.2 is omschreven. Onverkorte toepassing van de in 4.2 omschreven regels zou reeds op deze grond tot afwijzing van de vernietigingsvordering van Benetton (voor zover gegrond op de stelling dat de arbitrale vonnissen strijden met art. 85) moeten leiden. 4.5 Voorts geldt het volgende. Het Hof heeft in het onderhavige geval vastgesteld (rov. 17) dat in het eerste deel van de arbitrale procedure, leidende tot het PFA, de geldigheid (en dus de eventuele nietigheid) van de overeenkomst van 1 juli 1986 geen voorwerp van debat tussen partijen is geweest, en dat arbiters dan ook niet over die geldigheid hebben beslist. Arbiters hebben, aldus het Hof, de inhoud van de overeenkomst kennelijk als een feitelijk (door partijen aangedragen) "gegeven" opgevat. Het Hof heeft aangenomen (rov. 25 onder a) dat hetzelfde geldt voor het tweede deel van de arbitrale procedure, dat tot het FAA heeft geleid. Deze in cassatie niet bestreden vaststellingen laten geen andere conclusie toe dan dat de arbiters buiten de grenzen van de rechtsstrijd zouden zijn getreden als zij een onderzoek zouden hebben ingesteld naar, en een beslissing zouden hebben gegeven over, de vraag of de litigieuze overeenkomst nietig is op grond van art. 85 EG-Verdrag; in dat geval zou hun vonnis ingevolge art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv. vatbaar zijn geweest voor vernietiging op de grond dat zij zich niet aan hun opdracht hadden gehouden. Een en ander brengt mee dat partijen naar Nederlands procesrecht voormelde vraag ook niet voor het eerst in het kader van de vernietigingsprocedure aan de orde konden stellen. Onverkorte toepassing van deze regels zou ertoe leiden dat ook op deze gronden de vernietigingsvordering van Benetton (voor zover gegrond op de stelling dat de arbitrale vonnissen strijden met art. 85) zou moeten worden afgewezen. 4.6 Het Nederlands procesrecht bevat geen andere regel op grond waarvan vernietiging van een arbitraal vonnis wegens onjuistheid van zijn inhoud kan worden gevorderd. Alle hiervoor weergegeven regels van Nederlands procesrecht vinden hun rechtvaardiging in het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging en zijn voor de toepassing van de regels van het gemeenschapsrecht niet ongunstiger dan voor de toepassing van nationaal recht. Het middel stelt echter de vraag aan de orde of het gemeenschapsrecht desondanks noopt tot het aanvaarden van uitzonderingen op die regels van nationaal procesrecht. De Hoge Raad is van oordeel dat in redelijkheid aan twijfel onderhevig is in hoeverre hetgeen het Hof van Justitie in zijn in 4.3 aangehaalde verklaringen voor recht heeft beslist met betrekking tot de communautaire verplichtingen van de nationale rechter, ook geldt voor arbiters. Deze twijfel komt mede hieruit voort dat, zoals volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 23 maart 1982 in zaak 102/81 (Nordsee), Jurispr. 1982, p. I-1095, NJ 1983, 149, een scheidsgerecht als het onderhavige, dat zonder overheidsbemoeienis is ingesteld op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst, niet is te beschouwen als een rechterlijke instantie in de zin van art. 177 EG-Verdrag en derhalve niet op de voet van dit artikel prejudiciële vragen kan stellen, terwijl naar Nederlands recht een arbitraal vonnis slechts op de in art. 1065 Rv. vermelde gronden door de rechter kan worden vernietigd en, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, geen sprake is van strijd met de openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, indien de beslissing van arbiters in strijd is met het bepaalde in art. 85 EG-Verdrag, dan wel arbiters hebben nagelaten ambtshalve daaraan toepassing te geven. Voor de beslissing op het middel acht de Hoge Raad derhalve het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie noodzakelijk. Deze vragen worden hierna onder 8 geformuleerd. 5. Beoordeling van het eerste middel in het incidenteel beroep 5.1 Het eerste middel in het incidenteel beroep komt op tegen het in 3.3 onder (ii) weergegeven oordeel van het Hof. 5.2 Het Hof heeft geoordeeld dat "doordat het arbitraal bevel aan Benetton om Eco Swiss de schade te vergoeden die zij heeft geleden ten gevolge van Benetton's opzegging tegen 24 september 1991, is opgenomen in het dictum van het PFA, (...) het PFA (ook) in zoverre een (deel)eindvonnis" is. De eerste klacht van het incidentele middel neemt als uitgangspunt dat met het bedoelde deel van het dictum van het PFA een beslissing werd gegeven terzake van punt 4 van het petitum van Eco Swiss, waarin werd gevorderd Benetton te bevelen "to compensate Eco Swiss for the damages resulting from Benetton's repudiation of the Agreement and related misconduct in an amount to be proven in a second phase of the proceedings". Anders dan het middel stelt, heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen als hierboven weergegeven. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat Eco Swiss niet een afzonderlijk bevel tot schadevergoeding, vooruitlopend op een bevel tot betaling van een gespecificeerd bedrag, had gevorderd. De eerste klacht van het middel faalt derhalve. De tweede klacht van het middel houdt in dat het Hof heeft miskend dat het in de toetsing van het PFA, althans van het FAA, niet beperkt is, aangezien - naar het Hof heeft aangenomen - nog geen betekening van het PFA heeft plaatsgevonden en de in artikel 1064 lid 3 Rv. bedoelde termijn van drie maanden na deze betekening (nog) niet is verstreken. Deze klacht faalt, omdat zij eraan voorbijziet dat blijkens art. 1059 een arbitraal eindvonnis met ingang van de dag waarop het is gewezen, gezag van gewijsde heeft en dat het vonnis dit behoudt zolang het niet is vernietigd, terwijl vernietiging slechts gevorderd kan worden hetzij binnen drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, hetzij binnen drie maanden na betekening. 5.3 De derde klacht van het middel houdt in dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen toepassing van de door het Hof toegepaste regel in een situatie als de onderhavige, waarin een later arbitraal vonnis, waarvan wel tijdig de vernietiging is gevorderd, voortbouwt op een eerder arbitraal vonnis. Die regel komt erop neer dat, wanneer arbiters in een tussenvonnis dat in zoverre het karakter van eindvonnis draagt, een eind hebben gemaakt aan een deel van het geschil tussen partijen, dit vonnis in zoverre gezag van gewijsde krijgt, en dat, wanneer van dit tussenvonnis niet tijdig de vernietiging is gevorderd, de mogelijkheid om van een op het tussenvonnis voortbouwend, later arbitraal vonnis de vernietiging te vorderen wordt beperkt door dat gezag van gewijsde. De klacht geeft de Hoge Raad aanleiding om aan het Hof van Justitie de hierna in 8 onder 4 en 5 geformuleerde vragen voor te leggen. 6. Beoordeling van middel II in het principaal beroep Dit middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het hiervoor in 3.3 onder (iii) weergegeven oordeel van het Hof. Het middel is gegrond voor zover het gaat om de toepassing van het nationaal procesrecht. Het zal evenwel van de beantwoording van de hierna in 8 geformuleerde prejudiciële vragen afhangen of het middel tot cassatie kan leiden. Het dictum van het PFA bevat niet slechts - onder 3 - het door het Hof vermelde bevel, maar bepaalt ook - onder 1 - dat de tussen Eco Swiss, Bulova en Benetton gesloten overeenkomst volledig van kracht blijft, en - onder 2 - dat Benetton haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst voor de volle duur daarvan moet vervullen. Verder is het gezag van gewijsde van een (gedeeltelijk) eindvonnis niet beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen maar strekt het zich ook uit tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen. In het licht van dit een en ander heeft het Hof bij zijn oordeel dat bij de begroting van de schade niet diende te worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de litigieuze overeenkomst hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake, indien het oordeel berust op de gedachte dat, wanneer in een arbitraal tussenvonnis met gezag van gewijsde is beslist dat een overeenkomst tussen partijen van kracht is, de bindende kracht van deze beslissing er niet aan in de weg staat om bij de begroting van de schade, welke een gevolg is van niet-nakoming van die overeenkomst, uit te gaan van nietigheid van die overeenkomst op een grond die in het tussenvonnis niet aan de orde is geweest. Indien het Hof tot zijn oordeel is gekomen doordat het geen aandacht heeft besteed aan de in het dictum van het PFA onder 1 en 2 en in de motivering gegeven beslissingen en oordelen, heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 7. Beoordeling van het tweede middel in het incidenteel beroep Dit middel is voorgedragen onder de voorwaarde dat de bestreden beschikking op het principaal beroep zal worden vernietigd. Nu eerst op het principaal beroep zal kunnen worden beslist nadat het Hof van Justitie zal hebben geantwoord op de hierna onder 8 geformuleerde vragen, zal de behandeling van dit middel worden aangehouden. 8. Vragen van uitleg 8.1 Ter inleiding van de hierna in 8.2 volgende vragen wordt opgemerkt dat daarin wordt gedoeld op beslechting van een geschil door arbiters die zonder bemoeienis van de overheid zijn benoemd krachtens een door partijen gesloten overeenkomst om een tussen hen gerezen geschil aan arbitrage te onderwerpen, dan wel krachtens een in een overeenkomst opgenomen beding waarbij partijen zich hebben verbonden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen. 8.2 De vragen van uitleg van gemeenschapsrecht, waarvan de Hoge Raad de beantwoording voor zijn beslissing op het cassatieberoep noodzakelijk acht, zijn de volgende: (1) In hoeverre zijn de door het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel en Van Veen/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten) bij zijn arrest van 14 december 1995 gegeven verklaringen voor recht van overeenkomstige toepassing indien in een geschil met betrekking tot een privaat-rechtelijke overeenkomst, dat niet door de nationale rechter maar door arbiters wordt beslecht, partijen geen beroep doen op art. 85 EG-Verdrag en arbiters naar de voor hen geldende regels van nationaal procesrecht geen vrijheid hebben die bepalingen ambtshalve toe te passen? (2) Dient de Nederlandse rechter in weerwil van de hiervoor in 4.2 en 4.4 omschreven regels van Nederlands procesrecht een - overigens aan de wettelijke vereisten beantwoordende - vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van strijd van dat vonnis met art. 85 EG-Verdrag toe te wijzen, indien hij oordeelt dat de gestelde strijd zich inderdaad voordoet? (3) Is, in weerwil van de hiervoor in 4.5 omschreven regels van Nederlands procesrecht, de rechter hiertoe ook gehouden, indien in de arbitrale procedure de toepasselijkheid van art. 85 EG-Verdrag buiten de grenzen van de rechtsstrijd is gebleven en arbiters daarover dan ook geen beslissing hebben gegeven? (4) Moet ingevolge het gemeenschapsrecht de hiervoor in 5.3 omschreven regel van Nederlands procesrecht buiten toepassing worden gelaten indien dit nodig is om in de vernietigingsprocedure, gericht tegen het latere arbitrale vonnis, te kunnen onderzoeken of een overeenkomst, waarvan in het arbitrale tussenvonnis met gezag van gewijsde is beslist dat zij rechtsgeldig is, wellicht toch nietig is wegens strijd met art. 85 EG-Verdrag? (5) Of moet in een geval als in vraag (4) omschreven buiten toepassing blijven de regel dat van het arbitrale tussenvonnis, voor zover dit het karakter van eindvonnis draagt, niet tegelijk met het latere arbitrale vonnis de vernietiging kan worden gevorderd? 9. Beslissing De Hoge Raad: alvorens verder te beslissen: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de hiervoor onder 8 omschreven vragen van uitleg; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het antwoord van het Hof van Justitie is ontvangen. Deze beschikking is gegeven door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Neleman, Heemskerk en De Savornin Lohman en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 21 maart 1997.